Sentencia CIVIL Nº 50/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 336/2015 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 336/2015-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 334/2014

JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 50/2017

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

DON LUÍS RODRÍGUEZ VEGA

DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mi diecisiete.

Parte apelante:CATALUNYA BANC S.A.

-Letrado: Cistina Delgado Fernández de Heredia

-Procurador: Ignacio de Anzizu Pigem

Parte apelada: Eufrasia

-Letrado: Daniel Sans Yscla

-Procurador: Jesús de Lara Cindoncha

Resolución recurrida:Sentencia

-Fecha: 30 de enero de 2015

-Demandante: Eufrasia

-Demandada: CATALUNYA BANC S.A.

Objeto:Nulidad de cláusula suelo

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Eufrasia contra la entidad CATALUNYA BANC S.A. y declaro:

1º) La nulidad radical de la condición general de la contratación incluida, por remisión, en la escritura de préstamo de 15 de octubre de 2007 y que tiene el siguiente tenor literal; 'No obstante, se pacta expresamente que el tipo de interés aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 por ciento ni inferior al 3,75 por ciento nominal anual'.

Se desestiman el resto de las peticiones contenidas en el escrito de demanda y, especialmente, la devolución de las cantidades pagadas de más en aplicación de la cláusula suelo.

2º) No se imponen las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. Del recurso se dio traslado a la parte actora que, a su vez, presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 19 de enero de 2017.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia

1. La parte actora interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo/techo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada el 15 de octubre de 2007, interesando se condenara a la demandada al pago de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 , 83 y 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en relación con los artículos 7 a 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

2. La demandada se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, la excepción de litispendencia. En cuanto al fono del asunto, la demandada adujo, en síntesis, que la actora fue informada de forma adecuada; que la cláusula está redactada en términos sencillos y comprensibles; y que se encuentra claramente identificada en el contrato. En definitiva, sostuvo que CATALUNYA BANC había cumplido con todas sus obligaciones exigibles. En cualquier caso, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, alegó que no procedía la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula.

3. La sentencia estima parcialmente la demanda. Declara la nulidad de la cláusula, de un lado, al entender eljuez a quoque no se había proporcionado al consumidor información suficientemente clara de que se trata de elemento definitorio del objeto principal del contrato y, en definitiva, que se hubieran cumplido los requisitos propios del control de transparencia establecidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Descarta, por el contrario, conceder efectos retroactivos a la declaración de nulidad, por lo que desestima la pretensión de restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula.

4. La sentencia es recurrida en apelación por la demandada, que insiste, en primer lugar, en que resulta procedente el sobreseimiento del proceso por litispendencia. Por otro lado alega que la cláusula se incorporó de forma transparente. La actora, por su parte, se opone al recurso e impugna la sentencia interesando que se condene a la demandada a la restitución de las cantidades abonadas desde la fecha del contrato.

SEGUNDO.-De la excepción de litispendencia

5. En cuanto a la excepción de litispendencia, que la recurrente justifica en el procedimiento seguido a instancias de ADICAE contra la demandada y otras entidades de crédito ante el Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid, es cierto que este tribunal ha venido entendiendo en distintas resoluciones que nuestro Derecho positivo establece reglas de coordinación entre la acción colectiva y las individuales, de acuerdo con las cuales estas segundas deben quedar condicionadas y subordinadas a la suerte de la primera cuando las segundas se encuentran dentro del grupo o clase afectada. Así lo deducimos del art. 222.3 LEC , cuando establece el efecto de cosa juzgada de la sentencia recaída sobre la acción colectiva respecto de las acciones individuales; del art. 221 LEC , cuando regula el contenido de la sentencia sobre la acción colectiva y contempla la posibilidad de su extensión a los diversos miembros de la clase afectados; o del art. 519 LEC , cuando prevé la posibilidad de que otros afectados incluidos en la clase puedan beneficiarse del pronunciamiento beneficioso acudiendo a un simple incidente de la ejecución. Los posibles conflictos entre la acción colectiva y las individuales deben resolverse a través de otras normas dispersas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, como el artículo 11 , sobre legitimación activa, el artículo 15, que permite a los perjudicados participar en los procesos promovidos por asociaciones constituidas para la protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios o por los grupos de afectados, o por los preceptos que regulan la acumulación de acciones (artículos 76, 77 y 78).

6. Sin embargo la Sentencia de 14 de abril de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dando respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Mercantil 9 de Barcelona, nos ha obligado a reconsiderar nuestra posición anterior. Dicha Sentencia concluye que «(e)l artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva».

7. Para justificar por qué razón se puede producir violación del principio de efectividad, la citada Sentencia añade lo siguiente:

«36 Pues bien, tal situación puede redundar en perjuicio de la efectividad de la protección prevista por esta Directiva a la luz de las diferencias en cuanto al objeto y la naturaleza de los mecanismos de protección de los consumidores que se materializan en esas acciones.

37 En efecto, por una parte, el consumidor queda obligatoriamente vinculado por el resultado de la acción colectiva, incluso cuando decida no participar en la misma, y la obligación que el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone al juez nacional impide a éste realizar un análisis propio de las circunstancias que concurren en el asunto del que conoce. En particular, no serán determinantes a efectos de la resolución del litigio individual ni la cuestión de la negociación individual de la cláusula respecto de la que se alega el carácter abusivo, ni la naturaleza de los bienes o de los servicios objeto del contrato en cuestión.

38 Por otra parte, el consumidor está sometido, en virtud del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal como lo interpreta el órgano jurisdiccional remitente, al plazo de adopción de una resolución judicial referida a la acción colectiva, sin que el juez nacional pueda apreciar desde este punto de vista la pertinencia de la suspensión de la acción individual hasta que exista sentencia firme en relación con la acción colectiva.

39 Así pues, esa regla nacional resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 ».

8. Como hemos acordado en distintas resoluciones dictadas tras la Sentencia del TJUE, más allá del alcance de la Sentencia sobre el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula la suspensión del proceso por prejudicialidad civil, que no es automática, sino potestativa para el Juez y que está supeditada a que la insten las partes, es evidente que el Tribunal Europeo cuestiona la posibilidad de que la acción individual pueda verse entorpecida por la acción colectiva en el caso de que el afectado hubiera decidido no participar en la misma. Como es bien conocido, desde la perspectiva de la afectación del consumidor individual por el ejercicio de una acción colectiva, existen dos grandes sistemas: (i) de una parte, los de inclusión, en los cuales el grupo de afectados está integrado por la decisión individual de cada consumidor de integrarse en el mismo (opt in); (ii) los de exclusión, que parten del presupuesto de que el grupo está integrado por toda la clase de los afectados, esto es, por todos los que se encuentran en la misma situación descrita en la acción colectiva y que confieren la posibilidad a los consumidores de poder autoexcluirse de la clase (opt out). Nuestro sistema responde, en esencia, según estima muy mayoritariamente la doctrina, al segundo de estos sistemas, si bien con la particularidad de que nuestro legislador no ha regulado la posibilidad deopt out.

9. Aunque no podemos precisar con claridad cuál es la consecuencia de la resolución del Tribunal Europeo sobre nuestro sistema jurídico de acciones colectivas, cabría entender que en nuestro ordenamiento interno el sistema sigue siendo el de exclusión, si bien, al no regular con claridad la forma en que ha de materializarse la opción de desvincularse, habrá que concluir que el simple ejercicio de la acción individual implica el ejercicio del derecho de opción, con la lógica consecuencia de que la cosa juzgada de la sentencia dictada en el marco de una acción colectiva no alcanza a las acciones individuales previamente ejercitadas, ni para perjudicarlas ni para favorecerlas. La cosa juzgada sí afectaría, por el contrario, a quienes no hubieran promovido la acción individual.

10. Sin embargo, somos conscientes que esa interpretación no es la única procedente, ya que el Tribunal Supremo en sus más recientes sentencias ( STS 139/2015, de 25 de marzo y STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 -ROJ: STS 5618/2015 -) ha venido sosteniendo la existencia de cosa juzgada y no cabe excluir la posibilidad de que lo siga haciendo. No obstante, se trata de pronunciamientos anteriores a la Sentencia del Tribunal Europeo y habrá que esperar cuál sea su toma de postura sobre esta cuestión, que aceptaremos, como no podría ser de otra forma.

11. En cualquier caso, se siga una u otra interpretación de las normas de nuestro Ordenamiento interno, la Sentencia del TJUE impone una lectura de los mecanismos de coordinación entre la acción colectiva y las acciones individuales en el sentido de que la primera (la colectiva) no puede obstar el ejercicio de la segunda (la individual), aunque los particulares titulares de esta última se encuentren en principio dentro del círculo de afectados por aquella acción. La vinculación obligatoria del consumidor al resultado de la acción colectiva, según el TJUE, incluso cuando decide no participar en la misma, no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el artículo 7.1º, de la Directiva 93/2013 . De esa decisión deriva que no podamos acoger la excepción de litispendencia.

TERCERO.-Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores. Doctrina jurisprudencial.

12. Planteados los términos del debate, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos , y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC-'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'- y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'(fundamento 201).

13. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato'(fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

14. Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

15. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

16. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

17. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

18. La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

19. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar «...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia».

CUARTO.-Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

20. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, la recurrente alega, en primer lugar, que el Notario se cercioró que la actora entendía el contenido íntegro de la escritura y que le dio la oportunidad de examinarla por sí mismo. Pues bien, tal y como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la intervención del Notario no garantiza que la cláusula se incorpore al contrato con transparencia. En este sentido, la STS nº 464/2014, de 8 de septiembre (ECLI:ES:TS:2014:3903) dice al respecto que«sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia». Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Además, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.

21. No cuestionamos que la cláusula tenga una redacción clara y comprensible para el consumidor. De este modo la cláusula tercera bis, bajo el epígrafe 'tipo de interés variable' establece en su primer apartado que las partes pactan 'que el tipo de interés aplicable al devengo de intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al15 por cientonominal anual ni inferior al3,75 por cientonominal anual'.El límite superior e inferior, por tanto, aparecen destacados en negrilla, lo que facilita que el consumidor se percate de su presencia y repare en ellos.

La ubicación de la cláusula en el contrato es particularmente apropiada en este caso. Lejos de quedar relegada, la cláusula suelo se antepone al resto de pactos que determinan el interés variable. De este modo figura en su primera apartado, inmediatamente antes de la referencia interbancaria (el Euribor a 1 año) y del diferencial (1,20 puntos). Es decir, la cláusula que limita a la baja la variación del tipo de interés aparece conjuntamente con los otros dos elementos esenciales que determinan el precio. Y sólo esos tres elementos (suelo, referencia bancaria y diferencial), además de estar muy próximos entre sí, aparecen destacados, esto es, la cláusula equipara en su importancia todos los parámetros que debe tomar en consideración el consumidor para conocer el interés aplicable. La cláusula no queda oculta o enmascarada entre multitud de datos ni, como suele ser frecuente, tampoco queda desplazada o postergada frente a otros pactos que no inciden directamente en el cálculo del tipo aplicable (como los índices sustitutorios, bonificaciones, procedimientos de notificación...).

22. Las partes ofrecen en sus escritos de alegaciones versiones contradictorias sobre el alcance de la información verbal que recibió la actora en las negociaciones previas a la firma del contrato. En la vista sólo prestó declaración la actora, que admitió que el Notario leyó la escritura (entendemos que también la cláusula impugnada), aunque afirmó que no se le 'explicó' la cláusula suelo (minuto 4:11).

23. Por otro lado, CAIXA MANRESA proporcionó a la demandante con antelación suficiente (cinco días) la oferta vinculante que se acompaña con la propia demanda (folio 60), pese a que no era estrictamente imprescindible en atención a la cuantía del préstamo. En apenas dos páginas se recogen los elementos fundamentales de la operación. Contiene seis apartados claramente diferenciados: capital, intereses ordinarios, comisiones, gastos a cargo del prestatario, intereses de demora y distribución de la responsabilidad entre las fincas hipotecadas. En concreto, el apartado correspondiente a los intereses ordinarios comprende de forma sucinta y fácilmente comprensible los parámetros esenciales, entre los que se encuentra el 'tipo de interés mínimo'del 3,75%.

Por lo expuesto, teniendo en cuenta el contenido de la información por escrito previa a la firma de la escritura y la correcta ubicación de la cláusula en el contrato, estimamos que esta supera el control de transparencia y, en consecuencia, que no puede ser declarada abusiva.

En consecuencia, debemos estimar el recurso de CATALUNYA BANC S.A. y desestimar la impugnación formulada por la demandada.

QUINTO. -Costas procesales

24. Atendidas las dudas de hecho y de derecho suscitadas, no se imponen las costas de ninguna de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. y desestimar la impugnación formulada por la parte actora, contra la sentencia de 30 de enero de 2015 , que se revoca. En su lugar, desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Eufrasia contra CATALUNYA BANC S.A., a la que absolvemos libremente, sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias. Con devolución a Catalunya Banc S.A. del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido leída y publicada por el magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.