Sentencia CIVIL Nº 177/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 715/2016 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120138252247
Recurso de apelación 715/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1300/2013
Parte recurrente/Solicitante: MARINA PORT VELL, S.A., Florinda
Procurador/a: Elena Soria De Villalonga, Emma Nel.Lo Jover
Abogado/a: Miriam Margarit Gardes, Maria Teresa Serra Selles
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 177/2018
Barcelona, 28 de marzo de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Aurora
FIGUERAS IZQUIERDO, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 715/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de abril de 2016 en el procedimiento nº
1300/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona en el que son recurrentes MARINA
PORT VELL, S.A. y Florinda y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por MARINA PORT VELL, S.A. representados por el PROCURADOR Dª. JESUS Mª MILLAN LLEOPART contra Dª. Florinda debo condenar y condeno a la expressada demandada a abonar a los actores la suma que se fije en ejecución de sentencia según los parámetros fijados en el fundamento quinto, con más los intereses del art. 576 LEC conforme lo señalado en el fundamento sexto; sin expresa condena en costas.

En fecha 4 de mayo de 2016 se dictó auto de aclaración, quedando la parte dispositiva la siguiente: Que debía acordar y acordaba aclarar la sentencia de fecha 22/04/2016 en el sentido que la estimación parcial consecuencia de la actuación unilateral de la actora de las condiciones del contrato, no conlleva la estimación de la resolución del contrato de amarre y servicios peticionada por la actora, puesto que sólo ha prosperado de forma parcial la pretensión de la reclamación de cantidad, manteniendo el resto de los pronunciamientos'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio I.- La representación procesal de Marina Port Vell SA instó demanda de juicio ordinario contra Doña Florinda en ejercicio de la acción de resolución del contrato de amarre y servicios, suscrito en fecha 11 de noviembre de 1994 con Don Balbino , anterior propietario de la embarcación M. S. Constancia, y en el que se había subrogado la demandada y actual propietaria, alegando impago reiterado del alquiler del amarre y de los servicios contratados (luz y agua) que había generado una deuda de 175.125,25 euros.

La demandante acompañaba facturas proforma de los alquileres devengados durante los daños 2010, 2011, 2012 y 2013 (doc. 4) en aplicación de las tarifas de alquileres que acompañaba asimismo a la demanda (doc. 5), al tiempo que denunciaba un deficiente estado de conservación y mantenimiento de la embarcación y la falta del correspondiente seguro de responsabilidad civil, pese a que la demandada había sido requerida al efecto, justificando con todo ello la acción de resolución del contrato de amarre por incumplimiento de obligaciones esenciales del referido contrato y del Reglamento de Explotación y Policía de Marina Port Vell (doc. 3).

La parte actora reclamaba las rentas y los suministros devengados, que ascendían a las sumas expresadas, y también la cuantía del alquiler y servicios que se fueran devengando durante la tramitación del procedimiento.

II.- La representación de la parte demandada se opuso a la pretensión actora con los argumentos que en forma resumida indicamos: El impago desde 2010 es consecuencia del previo incumplimiento de la actora que ha venido impidiendo la explotación comercial del barco.

Refiere la demandada que en el año 1999 se presentaron diversos proyectos de terraza al aire libre con barra de bar, se convirtió la embarcación en artefacto flotante siguiendo las instrucciones recibidas por la Dirección General de Marina, y en fecha 15 de febrero de 2000 se autorizó restaurante a bordo si bien posteriormente la actora ordenó su cierre alegando que no se disponía de la licencia de actividad (doc- 3-38, f. 376).

En el año 2002 se autorizó el proyecto de restaurante a bordo con terraza en el muelle (doc. 9 y 10) pero solo hasta el 15 de octubre de 2002 acreditando haber presentado solicitud de licencia de actividad el 21 de junio de 2002 que desapareció del Ayuntamiento (doc. 14-22), renovándose la solicitud en fecha 30 de octubre de 2007 (f. 457), siendo otorgada el 17 de noviembre de 2007 (doc. 36), sin que la actora admitiera tampoco la actividad.

Tan solo permitió que se explotara la embarcación a través de la mercantil Jofont SL por lo que se suscribió un contrato de arrendamiento en fecha 15 de marzo de 2008 (doc. 38) que no fue renovado en marzo de 2010.

Tras lo anterior se inició una búsqueda de nuevo inversor y se remitieron escritos e informes varios a la autoridad portuaria (doc. 39 -50).

Las tarifas reclamadas por la actora son improcedentes ya que ambas partes pactaron como precio del contrato de amarre 105.840 pesetas/mes, equivalentes a 636,11 euros, y un descuento del 30% tomando como referencia la tarifa semestral, sin que se hubiera previsto un sistema de actualización siendo por tanto de aplicación el IPC, como así reconoció la actora en su carta de 24 de mayo de 2004 (doc. 56, f. 683).

Se remitió carta en fecha 12 de mayo de 2005 oponiéndose a las tarifas por haberse efectuado un incremento abusivo y desproporcionado (doc. 57, f. 684).

Conforme a los cálculos que resultan de aplicar el IPC la cantidad adeudada sería de 45.067 euros y de 31.546,90 euros aplicando el descuento pactado del 30%, pero incluso aplicando las tarifas la cantidad no sería la reclamada sino la de 96.060,71 euros más IVA.

El barco ha estado amarrado en condiciones inaceptables y desde 2011 no se puede acceder al barco y se han dejado de prestar los servicios de agua y electricidad, admitiendo adeudar por estos suministros la cantidad de 701,94 euros más IVA.

La embarcación fue trasladada del 15 de noviembre al 17 de julio de 2013 al Muelle de España que no corresponde a Marina Port Vell, y posteriormente hasta el 7 de marzo de 2014 al Muelle de Levante que corresponde a la autoridad portuaria y no a la actora, siendo finalmente trasladada al Muelle de Pescadores también de la Autoridad portuaria, por lo que la actora nada puede facturar desde el 15 de noviembre de 2012 al 7 de marzo de 2014.

En definitiva, la actora ha incumplido previamente porque el año 2008 procedió a trasladar la embarcación al Muelle Bajo Muralla en la que no se podía maniobrar ni salir del puerto por corresponder a embarcaciones de menor eslora (i), ha privado a la actora de acceso franco y cómodo retirando en dos ocasiones la escalera que permitía el acceso (ii), ha cobrado y pretendido cobrar unas tarifas superiores a las acordadas de forma arbitraria e injustificada (iii), ha obstaculizado e impedido el ejercicio de cualquier actividad en la embarcación (iv), ha otorgado un trato totalmente discriminatorio frente a la plataforma que explota Jofont SL (Luz de Gas) La entidad demandada planteó demanda reconvencional pero por auto de 6 de mayo de 2014 el juzgado no admitió su tramitación (f. 966).



SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recursos de apelación I.- La sentencia dictada en la instancia acordó una estimación parcial de la demanda al entender que la actora había actuado unilateralmente en la fijación de los precios de amarre, sin tener en cuenta el contrato que ligaba a las partes, por lo que entendió debía estarse a lo pactado en su día actualizado anualmente con el IPC durante el periodo reclamado desde el 15 de marzo de 2010 al 31 de mayo de 2013, con el correspondiente descuento del 30%.

Respecto a los suministros reclamados la juzgadora entendió que también debía estarse a lo concertado en su día (31/12/1993) durante el periodo reclamado.

Todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

II.- La expresada sentencia fue aclarada por auto de 4 de mayo de 2016 en el que se indicó que para evitar confusiones se concretaba que la estimación parcial de la demanda no conllevaba la estimación de la resolución del contrato de amarre y servicios peticionado por la actora.

III.- Frente a la indicada resolución han planteado recurso de apelación ambas partes litigantes.

La representación de la entidad actora fundamentó su recurso en los argumentos que de manera resumida indicamos: No ser cierto que esta parte adquiriera el compromiso de autorizar la explotación de la embarcación Constancia porque para ello se precisa la intervención de otras administraciones quedando limitado el contrato de amarre al referido amarre y a los servicios de luz y agua.

Las cuantías reclamadas se corresponden con las tasas aprobadas anualmente por el Consejo de Marina Port Vell como concesionaria indicando que son precios que marca esta entidad y que son distintos de los precios públicos.

Incongruencia omisiva porque en la demanda se habían solicitado los alquileres devengados hasta la presentación de la demanda y también los que se fueran devengando durante la tramitación del procedimiento, sin que la sentencia de instancia haya efectuado pronunciamiento alguno al respecto.

En relación con los suministros tan solo se peticionó la cantidad de 701,94 euros y la demandada mostró su conformidad con la reclamación por lo que sorprende la resolución judicial que establece que la cantidad reclamada se fije de acuerdo a lo convenido en el contrato de amarre.

La resolución del contrato de amarre se ejercita conforme al contrato y al Reglamento de Explotación y Policía de Marina y debió ser reconocida puesto que la demandada ha incumplido reiteradamente su obligación de abonar la renta del contrato de amarre desde el año 2010.

La recurrente reiteró lo expuesto en el escrito de demanda y en su exposición en el acto del juicio concluyendo que la sentencia de instancia no cumplía las exigencias del artículo 218 LEC sobre exhaustividad, congruencia y motivación y efectuaba una incorrecta valoración de la prueba testifical.

IV.- La parte demandada fundamentó su recurso en los siguientes extremos: Vulneración por aplicación indebida de los artículos 1203 y 1204 Cc en relación a los artículos 1255 , 1256 , 1281 y 1289 del mismo texto legal , doctrina de los actos propios y jurisprudencia aplicable, con quiebra del principio de congruencia, indicando que se había acreditado en los autos que la embarcación pasó a ser calificada de artefacto flotante y que ello supuso la modificación del contrato de amarre suscrito originariamente que es determinante en el objeto del pleito puesto que se aceptó un aumento del precio del amarre porque la actora había autorizado explotar comercialmente la embarcación como artefacto flotante.

Vulneración por aplicación indebida del artículo 1124 y 1100 del Cc y jurisprudencia aplicable sobre la ' exceptio non rite adimpleti contractus ' y de la valoración de la prueba, habiendo quedado probado que la actora incumplió su compromiso de autorizar la explotación de la embarcación-plataforma Constancia, no presta los servicios de agua y electricidad desde marzo de 2010, y el amarre es totalmente inaccesible desde diciembre de 2011 hasta la fecha.



TERCERO.- Contenido obligacional del contrato de amarre I.- En fecha 11 de enero de 1994 Don Balbino suscribió con la demandante documento denominado 'Declaración de entrada' referido al buque M.S. Constancia, de 35 metros de eslora y 6,65 metros de manga, calificado como barco de pasaje para un total de 150 pasajeros destinado a charter, concertando el amarre en el Muelle Bajo Muralla e indicando como fecha de salida el 31 de junio de 1994 (doc. 2). El precio convenido fue de 105.840 pesetas con una previsión de descuento del 30% en la factura.

No existe ningún otro documento de fecha posterior que revoque o modifique el contrato indicado por lo que hay que entender que ambas partes convinieron su tácita reconducción en los términos del artículo 1566 Código civil de aplicación subsidiaria, y que será este contrato el que deberá regir las relaciones inter partes.

En fecha 4 de diciembre de 2012 la embarcación pasó a ser propiedad de la ahora demandada Doña Florinda que la adquirió del anterior propietario Sr. Balbino (doc. 2, F. 509) y que se subrogó en el contrato de amarre antes indicado según admite la parte actora.

Los derechos y obligaciones que derivan del expresado contrato se complementan con el Reglamento de explotación y policía de la Marina Port Vell sita en la Dársena del Comercio del Puerto de Barcelona (doc.

3 de la demanda, f. 51). Sin embargo, este Reglamento no coincide, en su denominación con el que certifica el Secretario del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Barcelona, pero esta cuestión no ha sido discutida (doc. 3 bis, f. 51-62).

II.- El negocio jurídico concertado integra lo que se ha venido denominando contrato de amarre que es una figura atípica que al no estar específicamente regulada en nuestra legislación se rige por lo estipulado libremente por las partes ( art. 1255 Cc ), si bien puede completarse con la regulación legal del contrato de arrendamiento de cosas y del de arrendamiento de servicios, así como del contrato de depósito, pues combina prestaciones propias de las mencionadas figuras, presentando además evidentes analogías con el contrato de aparcamiento de vehículos regulado por la ley 40/2002, de 14 de noviembre, por lo que también lo estipulado en este norma puede servir de pauta para la interpretación e integración del contrato de amarre, siendo de interés destacar que esta última norma dispone que el titular del aparcamiento debe facilitar al usuario un espacio para el aparcamiento, así como indicar de manera fácilmente perceptible los precios, horarios y las normas de uso y funcionamiento del aparcamiento (art. 3), y que los usuarios deben abonar el precio y seguir las normas e instrucciones del responsable del aparcamiento respecto al uso y seguridad (art. 4).

III.- La tácita renovación del contrato inicial con las salvedades que después analizaremos, tiene como principal efecto la consideración y mutua aceptación de que el barco M.S. Constancia no era una embarcación deportiva o de recreo, sino una embarcación destinada a ser explotada con fines económicos y empresariales puesto que así se especificaba en el contrato al indicar que se destinaba a viajes chárter, y que la entidad actora hizo una excepción al admitir en sus instalaciones al expresado barco pues el artículo 3 del Reglamento antes indicado, establece que 'La Marina a que se refiere este Reglamento está destinada a su utilización por embarcaciones deportivas o de recreo, por lo que en condiciones normales, no podrá ser utilizado por embarcaciones de otras características'.

Por consiguiente, atendida la naturaleza de la embarcación, la entidad actora venía obligada a facilitar esta explotación empresarial pues los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ( art. 1258 Cc ), lo que obviamente ha de entenderse dentro del obligado respeto y cumplimiento de la normativa del Puerto Autónomo de Barcelona y de las disposiciones del propio Ayuntamiento de la ciudad en materia de licencias de actividad.

IV.- Por otro lado, la embarcación cambió su originaria naturaleza al pasar a ser considerada un artefacto naval en los términos del artículo 58.2 de la ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima , que considera artefacto naval al buque que ha perdido su condición de tal por haber quedado amarrado, varado o fondeado en un lugar fijo, y destinado, con carácter permanente, a actividades distintas de la navegación, lo que significa que ya no podía ser empleado en viajes chárter sino que debía ser explotado en la propia Marina.

Esta modificación fue conocida por la entidad actora, pues a pesar de que el testigo Sr. Maximiliano , director en su día de la ahora demandante, dio una respuesta equívoca al manifestar en juicio que no les fue notificado el cambio de buque a artefacto naval, admitió que no había visto navegar al buque desde 2006-2007, y no es verosímil que ignorara este cambio porque la condición de artefacto flotante fue reconocida en juicio por el testigo Sr. Nemesio , capitán del puerto desde 1991 a 2005, y por el testigo Sr. Patricio , socio de Jofont SA, que explotó la plataforma Luz de gas y que expresamente admitió que la embarcación M.S.

Constancia era un artefacto flotante, igual que su plataforma, estando ambos testigos en constante relación con el Sr. Maximiliano .

Tal extremo resulta asimismo de la carta remitida por el Capitán Marítimo Sr. Rodrigo en fecha 11 de marzo de 2011 en la que indica que el buque no puede navegar por tener sus certificados y su despacho caducados desde 2001 (doc. 51, f. 676), y en correo electrónico de 29 de diciembre de 2010, el Ministerio de Fomento informa de que para convertir una embarcación en artefacto flotante basta con no renovar los certificados de navegabilidad (doc. 49 bis f. 674).



CUARTO.- Cumplimiento o incumplimiento por las litigantes de las obligaciones derivadas del contrato de amarre I.- A pesar de la larga relación contractual que une a las partes desde el contrato reseñado de 11 de enero de 1994 y del interés de ambas en aportar a los autos las innumerables cuestiones suscitadas a lo largo de tan prolongada relación, conviene que el estudio de sus respectivas actuaciones se centre especialmente en el periodo próximo al año 2010 en el que la parte actora concreta el incumplimiento por la parte demandada del pago del amarre, pues la deuda devengada con anterioridad había quedado saldada tras el contrato de arriendo del Constancia en favor de la mercantil Jofont, SA a instancias y por la intermediación del Sr.

Maximiliano , como así quedó acreditado en juicio (doc. 38, f. 536), quien tuvo a bien efectuar a la referida entidad una importante quita del 50% (doc. 37, f. 535), que fue saldada a costa de la ahora demandada que no percibió el alquiler, siendo destinado su montante al pago de la expresada deuda con la Marina.

Ello no obstante, sí resulta de interés recordar que en fecha 13 de noviembre de 2007 se había obtenido licencia municipal para la actividad de bar restaurante en el Constancia (doc. 36, f. 533), y que la actora propició el contrato de alquiler antes indicado con Jofont SA, en base al cual se pudo explotar el barco como almacén, office, y cocina de la plataforma de Luz de gas, no como restaurante, hasta la resolución del mencionado contrato en marzo de 2010.

II.- Las pruebas practicadas acreditan que la entidad actora no ha facilitado el desarrollo de ninguna actividad en el interior del Constancia ni ha gestionado ante la autoridad portuaria la correspondiente autorización para bar o bar-restaurante, pues a pesar de la confusión creada por la propia parte acerca de la entidad que debe conceder la autorización, en la carta de fecha 18 de mayo de 2005, suscrita por el Director del Puerto Sr. Maximiliano y por el Gerente de Port 2010 Sr. Jose Ángel , quedó establecido que correspondía a Marina Port Vell autorizar la instalación de una terraza aunque la Autoridad Portuaria debía autorizar la actividad pero siempre a petición de la concesionaria, así como también su acceso (doc. 32, f. 456).

Esta idea fue ratificada si bien que de modo contradictorio por el legal representante de la actora Sr. Carlos Miguel quien manifestó inicialmente que la actora era la concesionaria y única competente para autorizar el uso y explotación pero que debía pedir autorización a la autoridad portuaria para restauración, añadiendo después que quien debía pedir la autorización a la autoridad portuaria era cada barco, afirmación esta última que no resulta creíble porque como se infiere de lo antes manifestado, es la concesionaria quien decide los usos y quien debe comunicar su posición ante la autoridad portuaria que podrá ejercer lógicamente su superior autoridad.

III.- La entidad actora creó en la demandada la expectativa de que podría operar como restaurante fijo en el muelle ya que permitió, conoció y pudo seguir a diario, las obras de remodelación que para tal fin se desarrollaron en el barco y que dieron lugar a una primera inauguración del restaurante en el año 2001, pero al no gestionar el permiso ante la autoridad portuaria, el restaurante fue clausurado por la policía portuaria, si bien permitió que posteriormente (abril/2008) fuera utilizado como cocina y almacén de la plataforma de Luz de Gas (Jofont S.A.) Sin embargo, liquidada por esta última, la deuda generada por el amarre, la actora no renovó la autorización solicitando, según el Sr. Patricio (legal representante de Jofont), que el Constancia aportara certificado de navegabilidad del que carecía porque como antes se ha explicado era una plataforma naval y no una embarcación desde el año 2002 con pleno conocimiento de la actora.

Por otro lado, no es muy coherente ni inteligible la actitud de la gerencia de Port 2000 cuyo director Sr. Jose Ángel manifestó en juicio que eran contrarios y siempre habían denegado la autorización para restaurantes en muelles públicos, para admitir a continuación en evidente contradicción con lo anterior, que le constaba que hubo actividad de bar en una plataforma por parte de Luz de Gas, añadiendo el mencionado testigo que aceptaron el contrato entre MPV y Jofont, manifestación que pone de relieve la importancia de la autorización de la concesionaria aunque tuviera que ser confirmada por la autoridad portuaria.

Este agravio comparativo entre la demandada y la situación de Jofont ha dado lugar a numerosas quejas por parte de la demandada ante organismos diversos (Defensor del Pueblo, Síndic de greujes, Consulado alemán, etc), y si bien tal diferencia de trato y de criterio no es determinante para la resolución del presente litigio, sí es indiciario de que la entidad actora disponía de mucho más margen de actuación del que ha hecho uso para conseguir la explotación del Constancia como restaurante o como bar, y que tal comportamiento ha abocado a la demandada a una situación de inactividad que ciertamente la perjudica.

IV.- La cuestión es determinar si las falsas expectativas generadas a los propietarios del barco frente a la pasividad y errática conducta seguida, es de entidad suficiente para calificar tal comportamiento de incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales de la actora que justifique el impago de las tarifas generadas por el amarre.

La sentencia de instancia considera que el pago del amarre no queda supeditado a que efectivamente existiera una explotación de la actividad con la embarcación, a pesar de que admite que no se le ha facilitado a la demandada la explotación sino más bien al contrario, al ir modificando su ubicación y no prestarle los servicios acordados.

Esta Sala considera que el comportamiento de la actora, su conducta omisiva ante el deber de tramitar las solicitudes ante la autoridad portuaria y la constante modificación de la ubicación del Constancia situándola en puntos de difícil acceso e imposible prestación de suministros que resultan acreditados en los documentos 83-84, 88-95, 96-101 y 102-105, son de entidad suficiente para determinar la alteración del equilibrio prestacional , pues recuérdese que la relación contractual se inició con un barco que desde el primer momento mostró que el amarre no tenía otra finalidad que la propia explotación de la embarcación, no el recreo y/o el deporte que es lo usual en la Marina según su propio Reglamento, y que si ello era así, era esencial que tal explotación pudiera llevarse a cabo.

V.- Es evidente que la actora no podía garantizar que los proyectos empresariales de la demandada pudieran realizarse pues no le correspondía la decisión final pero sí que debía poner de su parte y cumplir los trámites para que tal decisión pudiera ser adoptada por quien correspondía, por lo que ha de concluirse que no ha cumplido lo que razonablemente cabía esperar y lo que le era exigible en los términos del artículo 1258 Código civil antes citado.

Ahora bien, no todo incumplimiento de una parte justifica el incumplimiento de la otra parte contratante, y en este sentido debemos analizar si el incumplimiento de la actora al no facilitar la explotación económica del Constancia permite la viabilidad de la exceptio non rite adimpleti contractus.

En efecto, se ha de significar que la jurisprudencia viene declarando al interpretar el artículo 1124 del Código civil , que toda pretensión deducida al respecto por los contratantes debe de sustentarse en un interés jurídicamente atendible, esto es, constatable en una pretensión no abusiva o contraria al principio de la buena fe contractual.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 indica lo siguiente acerca de la excepción invocada de non rite adimpleti contractus: 'Dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , RJ 2003, 1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001, 4748 y 12 de julio de 1991 , RJ 1991, 1547). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , RJ 2002, 5501, 20 de junio de 2002 , RJ 2002, 5256, 28 de abril de 1999 , RJ 1999, 3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997, 7410 y 3 de diciembre de 1992 , RJ 1992, 9997)'.

VI.- Siguiendo la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cabe invocar en este punto el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) que permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil ( STS de 17 de diciembre de 2008 , y las en ella citadas); y a tal efecto es buena la referencia al art. 9:201 PECL, que acude al criterio de la razonabilidad para valorar si una parte puede suspender el cumplimiento de su obligación en atención al grado de cumplimiento de la contraria. Así, el precepto en cuestión presenta la siguiente redacción: 'Una parte que deba cumplir su obligación al mismo tiempo que la otra parte o después de ella, podrá suspender el ejercicio de su prestación hasta que la otra parte haya ofrecido el cumplimiento de su obligación o la haya cumplido efectivamente. La primera parte puede suspender total o parcialmente el cumplimiento de su obligación, según lo que resulte razonable conforme a las circunstancias'.

Y también se ocupan los PECL por ilustrarnos sobre lo que debe entenderse por razonable, apuntando lo siguiente en art. 1:302: 'Para los presentes principios, lo que se entienda por razonable se debe juzgar según lo que cualquier persona de buena fe, que se hallare en la misma situación que las partes contratantes, consideraría como tal.

En especial, para determinar aquello que sea razonable, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza y objeto del contrato, las circunstancias del caso y los usos y prácticas del comercio o del ramo de actividad a que el mismo se refiera'.

VII.- En el expresado marco legal y jurisprudencial es preciso analizar si la parte demandada acredita que el incumplimiento es de suficiente entidad para justificar razonablemente el impago del amarre, y al respecto debemos concluir, conforme a lo explicado, que se ha efectuado prueba suficiente acreditativa de que la actora incurrió en un incumplimiento significativo de su obligación. No obstante, la consecuencia de este incumplimiento no puede ser un amarre a coste cero como pretende la demandada sino única y exclusivamente una reducción del expresado coste.



QUINTO.- Determinación de la renta por el contrato de amarre I.- En el contrato de amarre se convino, como hemos reseñado, una renta 105.840 pesetas al mes, lo que equivale a 636,11 euros más IVA, y que este contrato se ha ido renovando, en el bien entendido de que no es razonable ni puede permitirse la aplicación de las tarifas que la Marina Port Vell aplica a los amarres de embarcaciones de recreo o deporte porque la razón no es la misma y el contrato originario partió de la consideración del Constancia de embarcación, luego artefacto flotante, destinado a fines empresariales.

La subida del coste del amarre ha sido objeto de quejas continuas de parte de la demandada como así es de ver en la abundante correspondencia cruzada entre las litigantes (doc. 56, 57 y 77), resultando de la carta de 24 de mayo de 2004 (doc. 56, f. 683) que el Sr. Maximiliano manifiesta que si bien la variación de tarifas se producía cada año, normalmente no era muy superior al IPC.

Sin embargo, debemos reiterar que las tarifas aprobadas están pensadas para embarcaciones muy distintas de la de autos, además de que, como hemos visto, la actora manifestó que la variación no solía superar el IPC, de modo que la actora no puede ampararse en las tarifas como si fuera algo rígido e inalterable, siendo asimismo de interés indicar que ha efectuado reducciones y cambios relevantes en la forma y en el momento en que ha querido, como así es de ver en los documentos del 57 al 77, y en particular que efectuó a Jofont una quita del 50% de las rentas que entendía le adeudaba suscribiendo el acuerdo transaccional de 7 de abril de 2008 (doc. 37, f. 535).

Tampoco es admisible la alegación de la actora que en su escrito de apelación intenta crear confusión entre las tasas públicas que factura la Autoridad portuaria y las tarifas que publica la actora que como concesionaria que es se rigen por criterios de mercado y que obviamente no son intangibles ni equiparables a los precios públicos de la Autoridad portuaria.

En efecto, la propia demandada admite que desde junio de 2004 hasta marzo de 2008 había abonado menos cantidad de la facturada por Marina Port Vell generándose una deuda de 71.345,12 euros que en virtud del acuerdo transaccional indicado se redujo a la mitad esto es a 35.845,02 euros, efectuándose dicho pago en interés y por cuenta de la demandada por la mercantil Jofont.

Por tanto, de ningún modo podría partirse de las tarifas facturadas como hecho admitido por la demandada, porque fueron reducidas a la mitad por la propia entidad acreedora.

II.- En el presente litigio, la actora reclama en la demanda el pago de las siguientes facturas proforma (doc. 4, f. 63-66): Del 15 de marzo al 30 de junio de 2010 la cantidad de 11.589,31 euros más IVA, equivalentes a 3.311,23 euros/mes (f. 63).

Del 1 de julio de 2010 al 31 de diciembre de 2010 la cantidad de 19.867,38 euros más IVA, equivalentes a 3.311,23 euros/mes (f. 63).

Del 1 de enero de 2011 a 31 de diciembre de 2011, la cantidad de 40.728,24 euros más IVA, equivalentes a 3.394,02 euros/mes (f. 64).

Del 1 de enero de 2012 al 31 de enero de 2012, la cantidad de 41.950,08 euros, equivalentes a 3.495,84 euros (f. 65).

Del 1 de enero de 2013 a 30 de septiembre de 2013, la cantidad de 32.595,21 euros más IVA, equivalentes a 3.621,69 euros (f. 66).

Sin embargo, ya hemos explicado que la actora no puede pretender la aplicación de las tarifas que aporta a la demanda (doc. 5, f. 67-70) por lo que habrá que estar a las sumas que resulten de aplicar el IPC a la cantidad inicialmente convenida tal y como acertadamente establece la juzgadora de instancia.

La circunstancia de que la actora tenga pendientes los periodos reclamados y que no haya abonado cantidad alguna no excluye la aplicación del descuento pactado inicialmente en el 30% porque, conforme a lo dicho, la actora incurrió en un incorrecto cumplimiento de la obligación, en los términos explicados anteriormente al no facilitar la explotación del Constancia y también al reclamar rentas por encima del coste pactado y de su normal revalorización, en atención a la naturaleza de la embarcación, comportamiento que explica las quejas de la demandada respecto de la cuantía aunque no justifican su total impago.

Tampoco son procedentes las alegaciones de la demandada acerca de una supuesta improcedencia del devengo del amarre por el hecho de que la embarcación estuviera atracada en zona de la autoridad portuaria porque es evidente que lo está por cuenta de la actora y que esta deberá resarcir al puerto el coste de la ocupación.

En consecuencia, no puede estimarse el recurso de la demandada que pretende ser eximida de toda obligación de pagar una renta por el amarre que ocupa y tampoco es procedente la pretensión de la actora de que le sea abonada la total suma reclamada, debiendo ratificar la condena que al respecto se dispone en la sentencia de instancia al imponer a la parte demandada la obligación de abonar la cantidad que resulte de aplicar el IPC a la suma pactada en el contrato inicial para el periodo reclamado a la que se aplicará un descuento del 30% por las razones explicadas.



SEXTO.- Suministros de agua y luz La demandante reclamaba en el concepto de luz y agua la cantidad de 701,94 euros que fue íntegramente admitida por la parte demandada por lo que no es correcta y debe modificarse la decisión contenida en la sentencia de instancia que debe revocarse estimando íntegramente la petición de condena a la demandada al pago de la suma indicada de 701,94 euros.

SÉPTIMO.- Resolución del contrato de amarre La entidad actora solicitó la resolución del contrato de amarre al amparo del artículo 1124 Código civil indicando que el mencionado precepto regula, con carácter general para las obligaciones recíprocas, la facultad que ostenta el contratante que ha cumplido de resolver la relación jurídica creada, o si se prefiere, exigir el cumplimiento cuando la otra parte no cumple lo que le incumbe, con el abono de daños e intereses en ambos casos.

La expresada solicitud fue desestimada en la instancia y tal decisión ha de ser ratificada en esta alzada en lógica coherencia con lo hasta aquí explicado, pues hemos reiterado que la parte actora ha cumplido defectuosamente sus obligaciones, al no facilitar que el Constancia pudiera ser explotado por su propietaria y al cambiar su ubicación inicial y mantenerlo actualmente fuera de la zona de la Marina, con difícil acceso, como así quedó explicado en juicio por los Sres. Balbino .

Por consiguiente, si como afirma la parte, la acción resolutoria que ejercita se fundamenta en el incumplimiento de la otra parte y en el propio cumplimiento, en los términos del artículo 1124 Cc citado, es claro que no se dan las exigencias del indicado precepto porque la actora no ha cumplido leal y correctamente el contrato sino que ha incurrido en notables deficiencias que la alejan de la posición cumplidora que la norma exige y que no pueden calificarse de meramente accesorias o complementarias.

En consecuencia, no puede admitirse la acción resolutoria ejercitada al amparo del artículo 1124 Cc citado.

OCTAVO.- Rentas devengados durante la tramitación del procedimiento La entidad actora reclamó la condena no solo al pago de las rentas indicadas sino también de las que se fueran generando durante la tramitación del procedimiento, petición que no se recoge en la sentencia de instancia que omite todo pronunciamiento al respecto.

La petición no puede ser atendida puesto que la posibilidad de condenas a futuro tan solo se prevé por la ley ( art. 220 LEC ) cuando se reclame el pago de prestaciones periódicas y si bien el planteamiento de la demanda se efectuó en base a esta consideración, las pruebas practicadas y el enjuiciamiento de los hechos por parte del tribunal han puesto de relieve que la reclamación precisaba de una liquidación específica en atención a las concretas circunstancias que han rodeado el desarrollo de la vida del contrato y que esta liquidación se ha efectuado en base a las pruebas de autos en la sentencia finalmente dictada.

En consecuencia, los hechos enjuiciados son los expuestos en los respectivos escritos de demanda y de contestación, cuyo carácter preclusivo es bien conocido ( art. 400 y 405 LEC ), por lo que no cabe incluir nuevos devengos de rentas ya que su procedencia podría precisar el estudio de circunstancias distintas de las aquí consideradas.

NOVENO.- Conclusión Corolario de lo hasta aquí expuesto ha de ser la desestimación del recurso de la parte demandada ratificando el fallo de la sentencia de instancia en el sentido de condenar a la referida parte a abonar a la actora la cantidad que se determine en ejecución de sentencia derivada de aplicar el Índice de Precios al Consumo a la renta inicialmente pactada de 636,11 euros (IVA aparte) para el periodo reclamado que comprende desde el 15 de marzo de 2010 al 30 de septiembre de 2013. La cantidad resultante deberá ser reducida en un 30% en atención al irregular cumplimiento de la obligación que se ha atribuido a la parte actora.

Procede en cambio, admitir en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad actora en el único extremo de condenar a la demandada al pago de la suma de 701,94 euros, en concepto de suministro de luz y agua que fue expresamente admitido por la parte demandada, desestimando los demás extremos del mencionado recurso.

DÉCIMO.- Costas La desestimación del recurso interpuesto por la parte demandada no va a conllevar la condena a la recurrente al pago de las costas de esta alzada pues a pesar de que no exista discrepancia concreta en cuanto a la condena al pago del amarre han sido precisas una serie de consideraciones y argumentos complementarios a los de la instancia que justifican la inicial interposición del recurso por la referida parte ante las dudas de derecho que se podían suscitar.

La estimación en parte del recurso de apelación por la entidad actora conlleva que no se haga expresa condena en las costas de la alzada.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marina Port Vell SA contra la sentencia de 22 de abril de 2016 aclarada por auto de 4 de mayo de 2016 en el único extremo de condenar a la demandada Doña Florinda al pago de la suma de 701,94 euros, en concepto de suministro de luz y agua, desestimando los demás extremos y sin hacer expresa condena en las costas de la alzada.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Florinda contra la sentencia expresada que confirmamos en el sentido de condenar a la referida parte a abonar a la actora la cantidad que se determine en ejecución de sentencia derivada de aplicar el Índice de Precios al Consumo a la renta inicialmente pactada de 636,11 euros (IVA aparte) para el periodo reclamado que comprende desde el 15 de marzo de 2010 al 30 de septiembre de 2013, debiendo ser reducida en un 30%, y sin hacer expresa condena a la referida parte apelante a las costas de esta alzada derivadas de su recurso.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante cuyo recurso se estima parcialmente y con pérdida del depósito consignado respecto del recurso que se desestima.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.