Sentencia Civil Nº 180/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 261/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 180/2016

Barcelona, 1 de marzo de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª Margarita Noblejas Negrillo (ponente)

Dª María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 261/2015

Divorcio Contencioso nº 467/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 Cornellá De Llobregat (Upad)

Apelante: Sebastián

Abogada: Amaia Beltrán Querol

Procurador: Javier Mundet Salaverria

Apelado: Margarita

Abogada: Mireia Pagès Crivillé

Procuradora: Maria Elena De Temple Salinas

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 20 de octubre de 2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. Javier Mundet Salaverría en nombre de Sebastián frente a DÑA. Margarita , representada por la procuradora Dña. Mª Elena de Temple Salinas y estimando en parte la demanda reconvencional de la misma en la forma antes descrita, ACUERDO:

I.- Declarar la disolución del matrimonio que unía a Dña. Margarita y D. Sebastián por divorcio.

Firme que se este pronunciameinto líbrese mandamiento al registro civil competente para la práctica de los asientos oportunos..

II.- Establezco respecto de los menores Alexander y Benito las siguientes medidas con carácter definitivo:

1º.- Los menores quedarán sujetos a la potestad parental de ambos progenitores y a la guarda y custodia de su madre, Dña. Margarita .

2º.- Se fija un régimen de visistas a favor del padre de fines de semanda alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta el lunes por la mañana, en que se encargará de llevarlos al colegio.

El padre podrá estar en compañia de sus hijos dos dias intersemanales, con pernocta que, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, serán los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente, encargçandose el padre de llevar a los niños alcolegio.

En cuanto a las vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa, se dividirán por mitades, del siguiente modo:

En cuanto a las vacaciones de Navidad, se inicia el primer periodod desde la salida del colegio de los menores coincidente con el primer día de incio de las vacaciones hasta las 10 horas del día 31 de diciembre. El segundo perido comenzará el día 31 de diciembre a las 10 horas y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases.

Los padres se alternarán en los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se atribuirán por mitad a los progenitores, dividiéndose en dos periodos: desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles anto a las 20 horas, en el que el progenitor que esté con los menores los reintegrará en el domicilio del otro progenitor al que le corresponda disfrutar del segundo periodo, segundo periodo que comprenderá desde el miércoles santo a las 20 holras hasta las 20 horas del último día del periodo vacacional de los menores.

Los padres se alternarán en los distintos periodods, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

En relación a las vacaciones estivales, en defecto de acuerdo, éstas se dividirán en los siguiente periodos:

Desde la finalización de las vacaciones escolares hasta el 30 de junio.

Desde el 1 de julio al 31 de julio.

Desde el 1 de agosto al 31 de agosto.

Desde el 1 de septiembre al inicio del periodo escolar.

Los padres se alternarán en los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

3º.- El uso de la vivienda que fue familiar sita en la c/. DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de la localidad de Cornellà de Llobregat se atribuye a los hijos mientras los mismos sean menores de edad o económicamente dependientes y Margarita durante el periodo en que esté vigente la guarda por ésta de los hijos menores.

4º.- Se establece una pensión alimenticia de 795,93 € mensuales como alimentos para los dos hijos menores, cantidad que habrá de pagarse dentro de los cinco días de cada mes, actualizable anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el INE u organismo que le sustituya y satisfaciéndose la misma mediante ingresos en la cuenta periódica que designe la madre. Dicha pensión incluye los gastos de mutual.

5º.- No ha lugar a la especial fijación de prestación compensatoria.

6º.- Ambos cónyuges contribuirán por mitad a sufragar los gastos extraordinarios que afecten a los menores y que no estén cubiertos de otra manera o forma.

La cuota de préstamo hipotecario que grava la vivienda se hará de conformidad a los coeficientes de propiedad que ostenta cada uno de las partes, correspondiendo 2/3 al sr. Sebastián y 1/3 a la sra. Margarita .

Los gastos de mero uso o conservación del inmueble, así como los ordinarios de comunidad serán satisfechos por la sra. Margarita .

No se hace expresa imposición de costas en el procedimiento.'

La parte dispositiva del auto de fecha de aclaración de la sentencia es del tenor literal que sigue: 'Completo/Subsano la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2014 en el sentido de que el punto 2º párrafo octavo del fallo quedará:

1º.- En relación a las vacaciones estivales, en defecto de acuerdo, éstas se dividirán en los siguientes periodos:

Desde la finalización de las clases hasta el 30 de junio a las 20 horas.

Desde el 30 de junio a las 20 horas, hasta el 31 de julio a las 20 horas.

Desde el 31 de julio a las 20 horas,hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

Desde el 31 de agosto a las 20 horas, hasta el inicio del curso escolar.

Los padres se alternarán en los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

Los 'puentes' de los menores, se unirán al fin de semana inmediatamente anterior o posterior que esté más cercano al mismo.

Los festivos intersemanales que no se integren en un 'puente' serán tratados conforme a lo establecido para el calendario ordinario.

2º.- Respecto de los demás pronunciamientos solicitados estese a lo establecido en el cuerpo de la presente.

Se aclara el punto 6º del fallo de la sentencia en el sentido de que debe añadirse (el pago de la cuota del préstamo hipotecario).'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, dándose traslado a la parte contraria y al ministerio fiscal, presentándose escritos de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23/02/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada interesando se acuerde un sistema de 'guarda y custodia compartida estando con la madre desde el lunes a la salida del colegio hasta el martes a la entrada y de allí los recogerá el padre quien los reintegrará el miércoles a la entrada, siendo recogidos por la madre quien los reintegrará el jueves a la entrada, siendo recogidos por el padre quien los reintegrará el viernes a la entrada'. Un fin de semana con cada uno desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada. Navidad y Semana Santa por mitad y julio y agosto por quincenas.

Cada uno se hará cargo de los alimentos en sentido amplio mientras los tenga en su compañía. Los gastos escolares (matrícula, material escolar, libros...) y los extraescolares consensuados (clases de refuerzo, actividades extraescolares, colonias, excursiones...) deberán se satisfechos por mitad, así como los médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua.

La madre deberá abonar todos los gastos e impuestos y gastos que gravan la titularidad de la vivienda familiar (IBI, seguro hogar, cuota de la comunidad de propietarios), así como cualquier otro gasto ordinario de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda familiar, y finalmente se establezca la obligación de la demandada de abonar el préstamo hipotecario que la grava conforme al título constitutivo, esto es, por mitad. El Ministerio Fiscal se opuso a tales pretensiones.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso vemos que en el auto de medidas provisionales previas a la demanda instadas por la madre el 31-7-2012, se le otorgó a la misma la guarda y custodia . En dicha resolución se dice que durante la semana estaban con la madre, la cual, para evitar conflictos se iba de la vivienda los fines de semana a casa de sus padres en la Vall d'Aran o en Barcelona y el padre reconoció que era la madre los que los llevaba al colegio, mientras que él los recogía por la tarde o ella, recibiendo incluso ayuda de sus padres. La madre no trabajaba desde hacía un año, gozando de mayor disponibilidad para el cuidado de los hijos, los cuales padecen alergias alimentarias, especialmente Alexander , por lo que precisan mayor dedicación para el control de las comidas. Y teniendo en cuenta la buena relación entre los progenitores y que los abuelos paternos residían en el mismo edificio, acuerda la guarda y custodia para la madre con un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo el lunes, martes y jueves desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el día siguiente, encargándose el padre de llevarlos al colegio. Vacaciones por mitad, en verano incluidos junio y septiembre y julio y agosto los meses enteros.

A la pretensión del padre en la demanda origen de las presentes actuaciones, la misma que formula en el recurso, la madre se opuso alegando que aquél trabajaba por turnos alternos de quince días: quince días seguidos de 6 a 14 horas y quince días de 14 a 22 horas; que Alexander es alérgico al huevo, legumbres, leche, cordero, soja, patata, tomate, frutas rojas y frutos secos y Benito al huevo; que ha sido la abuela paterna la que los ha llevado a urgencias, como el propio padre reconoció, la cual no sigue las pautas marcadas por los médicos; que los abuelos paternos y el padre no mantienen con ella ninguna comunicación desde julio de 2012; que lo niños, que hoy cuentan con diez y ocho años de edad, necesitan la máxima estabilidad en las pautas de crianza y nutrición que aquéllos no pueden ofrecer, además de que rechazan cambiar de casa cada dos días según el auto de provisionales.

Pues bien, consta al folio 67 un informe médico sobre Alexander de 17-5-2012 practicado por la Dra. Amelia en el que manifiesta que el menor padece múltiples alergias con problema de reflujo gastroesofágico con gastritis eosinofílica. Acude a revisiones rutinarias acompañados de su madre y a los múltiples controles de seguimiento. En el último de ese día dice que en los últimos meses por la situación familiar presenta aumento de vómitos e intranquilidad, con lo que aconseja solucionar el tema familiar que desencadena tal patología psicosomática.

Por su parte el padre aportó una prueba pericial psicológica practicada por la Psicóloga Cristina según el cual, Alexander precisa terapia para trabajar la expresión y gestión de emociones negativas y le ayude a asimilar el proceso de separación de sus padres. La madre aportó otro realizado por Maribel del que se desprende que siente a su madre y a su hermano muy próximos afectivamente, en tanto que al padre distante. Alexander padece ansiedad que cursa con trastornos de comportamiento que se manifiestan en forma de provocación y desafío en la escuela, en casa con inquietud y estado de alerta. Se ha agudizado la sintomatología orgánica. Relación conflictiva con la abuela paterna y que expresa repetidamente en la consulta, ello junto con la necesidad de dieta alimentaria, son obstáculos para la pernocta con el padre.

En otro informe pericial aportado por la madre y practicado por la Psicóloga Sonsoles de 11-11-2013 en el que no se le pudo entrevistar al padre, se dice que aquélla es la figura de referencia de manera consecuente con su histórico familiar y en otro de la Psicóloga Cristina de 12-12-2013 , que ambos menores se sorprenden cuando son cuestionados sobre las conductas del padre o de los abuelos paternos, en el sentido de que dan por hecho que sus presencias son perfectamente normales y afectuosas.

Se aportó al folio 571 una denuncia de maltrato por agresiones físicas a Alexander y Benito sobre hechos ocurridos el 15-4-2014 en los que consta un informe médico del Dr. Isidoro según el cual, acudieron por hipoacusia secundaria a una bofetada dada por la abuela paterna a Alexander y que ocurrió el 10-2-2014. Han reaparecido las alergias en Alexander , el cual también padece una cardiopatía y ambos eneuresis.

Consta también al folio 705 un informe del colegio de 3-6-2014 en el que se dice que las continuas desavenencias entre los progenitores las llevan a la escuela con múltiples manifestaciones que causan en Alexander un estado de ansiedad notable con alteraciones importantes en el comportamiento que afectan a las relaciones con los compañeros y a su rendimiento escolar.

Se ha practicado en autos un informe social de una trabajadora social con asesoramiento de la EAIA de zona del que se desprende un conflicto abierto entre los progenitores que está afectando a los niños hasta el punto de que se observan cómo cambian de versión dependiendo del progenitor con el que están. Ello puede ser debido a la confusión ante la situación que viven, lo que puede explicar que intenten desacreditar a un progenitor con la finalidad de conseguir el afecto del otro. Ambos han de llegar a unos acuerdos mínimos que favorezcan el bienestar de los menores, para ello, debido al alto nivel de conflictividad que existe entre ellos, pueden acudir a un proceso de mediación siempre y cuando exista voluntad de ambos para asistir, y entiende necesaria una valoración del SATAF.

La sentencia recurrida partiendo de que al padre nunca se le ha condenado a pesar de las distintas diligencias penales abiertas, pues todas han concluido con sobreseimiento, incluso a veces libre, que los peritos ponen de relieve el enquistamiento del grave conflicto entre los progenitores que está afectando a la tranquilidad y bienestar de los niños, además de las diferencias entre los modelos educativos y que el conflicto y animadversión recíproca implica consecuencias de cara al régimen a adoptar porque la compartida exige la cooperación de los progenitores , lo que no se prevé posible en las circunstancias actuales, mantiene la guarda y custodia de la madre con un régimen de visitas igual al acordado en provisionales y contra la misma se alza el padre alegando básicamente la nueva legislación al respecto de la guarda y custodia compartida y que realmente la sentencia la establece. Pues bien, como ya dijimos en el rollo 883/2013, la normativa del CCCat no impone en todo caso la guarda compartida sino que contempla también la posibilidad de acordar una guarda individual si ello conviene más al interés del hijo ( art. 233-8 , 1 CCCat .) Hemos señalado en varias resoluciones que la nueva legislación no contempla la guarda compartida como modelo preferente, sino como modelo preferido. En este sentido se reitera lo que señalamos en la sentencia de fecha 27-1-2014 en el rollo 1094/2012 y también rollo 1130/2012 de que 'la sola introducción del art. 233-10 CCCat , que regula el ejercicio de la guarda atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales (no sólo la llamada 'guarda compartida'), debiendo concurrir las condiciones de coparentalidad (respeto, confianza, comunicación, cooperación), facilidades logísticas (proximidad de domicilios, compatibilidad de horarios) y beneficio tangible para los menores afectados , que entendemos, en nuestro caso no se dan, vistas las profundas desavenencias entre los progenitores que están repercutiendo gravemente en los menores. Es por ello que debemos mantener el sistema de guarda de la sentencia dado que la madre no formuló recurso,, pero con un seguimiento de los Servicios Sociales que deberán informar cada tres meses de sobre la situación familiar y el grado y calidad de cumplimiento del régimen de visitas .

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia, vemos que según la Agencia Tributaria, en 2013 el padre tuvo una retribución 34.722,14, con una retención de 6.266,65, lo que nos da un promedio mensual de 2.371,29 €, y paga 600 € de alquiler (fol.536) en tanto que la madre, profesora de jardín de infancia, continúa sin trabajar. Los gastos de educación de los menores son de 398,96 € incluido material y equipamiento escolar, mutua sanitaria, básquet de Alexander y escuela deportiva de Benito . La sentencia recurrida fija una pensión a cargo del padre de 795,93 €. Pues bien, teniendo en cuenta que la vivienda, que es titularidad de ambas partes a razón de 2/3 el padre y 1/3 la padre, y cuyo uso se ha atribuido a ésta por razón de la guarda y custodia, y que al amparo del art. 233-20-7 CCC señala atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos ya que forma parte del contenido previsto en el art. 237-1 del mismo texto legal , y finalmente que el art. 233-10, 3 CCCestablece que la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores , entendemos que la suma establecida en la sentencia es acorde con los mencionados preceptos, por lo que debemos confirmar dicho pronunciamiento.

CUARTO.- Finalmente, en lo que respecta a la última pretensión sobre la contribución a los gastos de la vivienda y pago del préstamo con garantía hipotecaria , tan solo diremos que se trata de un pronunciamiento que no tiene cabida en este procedimiento a tenor del contenido del art. 231-5 CCC relativo a los gastos familiares, en relación con el 233-2 del mismo texto legal , sobre medidas definitivas a adoptar en los mismos. No obstante, dado que la sentencia acuerda sobre tal extremo , diremos a título meramente informativo, que el art. 233-23 CCC, establece:' 1. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución . 2. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad, suministros, y los tributos y tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso'.

QUINTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Sebastián , contra la sentencia de fecha 20-10-2014 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de los de Cornellá de Llobregat , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, si bien se acuerda un seguimiento por los Servicios Sociales que deberán informar cada tres meses de sobre la situación familiar y el grado y calidad de cumplimiento del régimen de visitas, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.