Sentencia Civil Nº 81/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 332/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 332/2015-M

Procedencia: Juicio Verbal nº 1078/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat (ant.CI-2)

S E N T E N C I A Nº 81/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal nº 1078/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat (ant.CI-2), a instancia de D. Juan Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Navarro Roset y asistido por el Letrado D. Pablo Cueto Faus, contra D. Cornelio , Dª. Bibiana , Dª. Marisol y Dª. Aida , representados por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ávila Jarrin y asistidos por la Letrada Dª. Ester Martín González y contra los Ignorados Ocupantes del piso de C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de L'Hospitalet de Llobregat, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Cornelio , Dª. Bibiana , Dª. Marisol y Dª. Aida contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 11 de febrero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marta Navarro en representación de D. Juan Manuel debo declarar y declaro el desahucio por precario solicitado en la demanda, y debo condenar y condeno a los OCUPANTES DESCONOCIDOS del inmueble sito en la c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Hospitalet de Llobregat y a D. Cornelio , Dª Aida , Dª Marisol y Dª Bibiana a que desalojen el inmueble, dejándolo libre, vacuo y expedito a disposición de la actora, acordándose el lanzamiento para el caso de que la Sentencia no se recurra, procediendo en su caso al descerrajamiento de la puerta y se considerarán abandonados los bienes que se encuentren en el interior del inmueble.

Con imposición de costas a los OCUPANTES DESCONOCIDOS del inmueble sito en la c/ c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Hospitalet de Llobregat y a D. Cornelio , Dª Aida , Dª Marisol y Dª Bibiana .'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Cornelio , Dª. Bibiana , Dª. Marisol y Dª. Aida mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2015.

CUARTO.-En la deliberación no se alcanzó la unanimidad y el ponente manifestó su disconformidad con el parecer de la mayoría, por lo que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 203.2 LEC procederá a formular voto particular, quedando turnada la ponencia a Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

QUINTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Para una resolución de la cuestión litigiosa cabe efectuar las siguientes consideraciones fácticas:

1) En demanda suscrita en Julio de 2014, por D. Juan Manuel , se interponía juicio verbal de precario, que dirigía contra D. Cornelio y posibles e ignorados ocupantes del piso, sito en Hospitalet, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 . Se fundamentaba en que el actor junto con su primo, D. Severiano , eran copropietarios, en las proporciones de 1/3 y 2/3 respectivamente, según escritura de compraventa de 28 de Febrero de 2008, estando gravada la finca con un préstamo hipotecario del que ambos respondían solidariamente. Relataba que, desde el momento de la adquisición, la vivienda la ocupaba su primo, su esposa Dª. Rosario y el hijo de esta, el hoy codemandado, D. Cornelio y que como ocupantes satisfacían los gastos de los servicios y suministros, Comunidad de Propietarios, IBI y préstamo hipotecario. Que en fechas 10 de marzo y 8 de mayo de 2014 recibió reclamaciones por parte de la entidad bancaria prestamista, por importe de 2.111,69 €. Puesto en contacto con su primo D. Severiano , este le indicó que desde Mayo de 2013 se hallaba residiendo en Miami, con su esposa y que no iba a pagar ningún recibo más. Una hipotética acción hipotecaria o de la Comunidad de Propietarios tendría efectos devastadores para el demandante, que además abona el alquiler de la vivienda en que reside. En el hecho cuarto describía los acuerdos a que había llegado con el Banco, describía la deuda que existía en el Ayuntamiento por Ibi y con la C. de Propietarios, añadiendo que había tratado de hablar con D. Cornelio , y que le permitiera entrar en el piso, dando la callada por respuesta, y pedía, con carácter `principal que se condenara a los demandados al desalojo, al carecer de título, y con carácter subsidiario, que se declarase que D Juan Manuel tiene derecho a ocupar la vivienda de su propiedad, pase la demandada por tal declaración y le permita el acceso para fijar su residencia.

2) Tras admitirse la demanda, por Decreto de 27 de Septiembre de 2014, el fecha 29 de Octubre de 2014, comparecieron las Sras Marisol , Aida y Bibiana , manifestando que ellas tres, D. Cornelio y el hijo de Dª. Aida , el menor Jose Ángel , residían en la vivienda, en virtud de contrato de arrendamiento concertado por Cornelio y su pareja, Bibiana con la dueña del piso, Dª. Rosario , madre de D. Cornelio .

3) Por Auto de 5 de Noviembre de 2014 se acordó la no suspensión del juicio, mas habiéndose solicitado por la demandada el reconocimiento del derecho a la asistencia gratuita, se acordó requerir la designa de profesionales de los Colegios respectivos.

4) En la vista, celebrada el 4 de Febrero de 2014, el actor ratificó la demanda, alegando que el demandante ha seguido pagando la hipoteca, de acuerdo con la entidad bancaria, y se ha ampliado el margen hasta Enero de 2016, acuerdo verbal, y los demandados siguen sin abonar ningún gasto, y que su mala fe, se advierte de la comparecencia en la que alegaban la existencia de contrato de alquiler, añadiendo que, de no poder recuperar la vivienda, no podría abonar el préstamo hipotecario, e insistiendo que el codemandado esta en EEUU, y no soportaría acción ejecutiva alguna, y él sí, máxime cuando tiene una nómina, produciéndose su muerte civil.

Por la representación procesal de los demandados, se opusieron, indicando que aquí se está en un litigio entre comuneros, y que el actor debería ir a un procedimiento de división de cosa común, con alegaciones ajenas al procedimiento, que se estaba en presencia de un comodato, en el que se había cedido el uso, por el propietario de 2/3 que ha hecho de padre para D. Cornelio , el tiempo dependerá de su capacidad económica, que está estudiando, es un préstamo de uso, y que como mucho se limitaría a 10 años, por analogía, dada la relación familiar. Que así lo avala el documento, con apostilla desde EE UU, y hace referencia a las normas de comunidad de propietarios que se regulan en Cataluña; que la hipoteca debe ser pagada por ambos copropietarios, que el actor inicia el pago un mes antes de poner la demanda, y antes no se había preocupado, ni la había reclamado, que son ellos quienes pagan los suministros, y del IBI es responsable el actor. Que en la comparecencia de Octubre carecían de asistencia Letrada y por ello se equivocaron, indicando que existía un alquiler. Que también los demandados han comenzado a pagar recibos de hipoteca, con dinero que les envía el dueño de los 2/3.

Como prueba documental, el actor reprodujo la de la demanda, y los recibos abonados del préstamo hipotecario, desde Agosto de 2014, según acuerdo con el Banco, documentos 13 a 18.

Por el demandado se aportó, como doc. 1, manifestación enviada por correo electrónico, autorización del uso, apostillado por el Estado de Florida y pagos de la hipoteca. En aquella, que se fechaba a 28 de Enero de 2015, se decía que D. Severiano que salió de España el día 06/05/2013 y Dª Rosario , exponían además de que Dª. Rosario había ido al Ayuntamiento de Llobregat a empadronar a Bibiana , en Marzo de 2014, que a requerimiento de los demandados, hacían constar que les autorizaban a vivir en su apartamento y a Dª. Aida hasta el 15 de marzo de 2015. Como documental también se adjuntaron dos ingresos en la cuenta de BBVA de la hipoteca, de 9 y 26 de Enero de 2015, de 250 € y 160 €, respectivamente.

Se admitió la totalidad de la prueba, manifestando ambas partes, expresamente, su conformidad con dicha decisión.

En el interrogatorio del demandado, por D. Cornelio se indicó: que conocía quienes eran los propietarios, D. Severiano y el actor, éste ostentaba 1/3, siendo primos. Que no existe contrato de arrendamiento, sólo un contrato de uso, que desde que se fue su madre lo cedió ya verbalmente, en Febrero de 2014, que desde la compra, el actor no quiso saber nada, que no respondió al burofax porque estaba estudiando, y él lo comunicaba a su padre, Severiano es su padrastro, por el uso no tenían que pagar nada porque no trabajaba, sólo los suministros, su padre y esposa se quedaron sin trabajo y tampoco podían pagar; en Enero de 2015 ha hecho dos ingresos porque ahora su padre ya trabaja y le ha podido enviar algo de dinero; lo ha hecho en nombre de su padre, él lleva viviendo desde que se compró el piso, a partir del año 2008, sin que hasta ahora el demandante reclamara. Su padre se la ha cedido por necesidad, con previsión de que si trabaja tendría contrato. Bibiana es su pareja, la Sra Marisol es la madre de su pareja, y Marisol la abuela de la misma. Ahora ya no estudia, está buscando trabajo, y antes intentaba acabar el bachillerato. Tras expresar que no existían conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

5) La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, tras hacer referencia al concepto de precario, entiende que aportado por la parte demandada documento en el que podría deducirse que el copropietario les cedió el uso del apartamento de forma indefinida a unos y hasta Marzo de 2015 a Dª. Aida , no era título suficiente, y haciendo referencia al artículo 552.1 CCC, considera que el límite del derecho de un comunero viene determinado por el derecho de los demás, quienes recíprocamente no pueden hacer nada que perjudique su derecho ni la utilización de la cosa común, como entendía sucedía, dado el carácter indefinido del derecho de uso, conforme al artículo 562.7 del CCC, y 552.7.6 de dicho cuerpo legal que exige acuerdo unánime entre comuneros, al tratarse de la constitución de un derecho real. Estima la demanda, declara el desahucio y condena a los demandados al desalojo, dejándolo a disposición del actor con condena en costas.

6) Por la representación procesal de D. Cornelio , Dª. Aida , Dª. Marisol , y Dª. Bibiana , se interpone recurso, entendiendo que en este caso nos encontraríamos ante un acto de administración que se adopta por mayoría, y que según el artículo 552.7 del CCC, la administración corresponde a todos los titulares, y la mayoría, según el valor de su cuota, acuerdan los actos de administración ordinaria que se imponen a la minoría y, en el caso se ha cedido el uso por quien ostenta 2/3, y si fuera necesario la unanimidad, como dice la sentencia, su padre n o prestará el consentimiento para que el actor propietario de 1/3 haga uso de la vivienda, como se solicitaba en la petición subsidiaria, obligándole a acudir a los tribunales, para desahuciar al comunero minoritario de la vivienda que es copropietario mayoritario.

7) Por la parte actora se formuló oposición, concretando quienes eran las partes y que no era un hecho controvertido (así se dejaba constancia en el acta de manifestaciones, aportada por el demandado en el juicio), que D Severiano abandonó España en fecha 15 de Junio de 2013, y que desde entonces residía en EE.UU.

Que los demandados carecían de título, tanto de arrendamiento, como de comodato, alegación que se hizo en el acto del juicio y del que no concurría ninguno de sus requisitos, al no realizar pago alguno de los gastos ordinarios, asociados al uso. Añadió que D. Cornelio no dio respuesta a su burofax de 2 de Abril de 2014, que el acta de manifestaciones aportada al juicio, otorgada presuntamente en Hollywood, era de 28 de Enero de 2015, seis meses después de presentada la demanda, no reuniendo requisitos para su validez, pues se protocolizó ante un Notario de USA, dos días antes del juicio, redactado en lengua inglesa, y la única apostilla válida es la que deriva del Convenio de la Haya, al que ambos estados están adheridos. Y, que en cualquier caso, sólo se da una autorización para vivir, lo otorga quien no es propietaria, y salvo a una de ellas no se fija plazo, indispensable para el comodato y, expresaba, por último que no puede estimarse que la cesión en precario sea un mero acto de administración, cuando no se es pleno propietario, no pagan renta, merced o gastos y sin consentimiento del otro propietario, con tolerancia indefinida que priva al actor de su derecho y mantener lo contrario supondría un abuso, conforme al artículo 562.7 del CCC, exigiendo tal precepto en el 6, acuerdo unánime.

Finalmente, respecto a la prohibición de que el padre de D. Cornelio no le permitiera hacer uso de la vivienda, manifestó el apelado que D. Severiano no era su padre, siendo hijo sólo de Dª. Rosario , y aquel tampoco es nadie para prohibir hacer uso de la vivienda, a lo que le ampara el artículo 394 del C.Civil y 552.6 del CCC.

SEGUNDO.-Expuestas así las cosas, la sentencia da lugar al desahucio y condena a los demandados a dejar la vivienda a disposición del actor, D. Juan Manuel , comunero minoritario, porque entiende que el documento aportado por los demandados, en el acto del juicio, que les concedía la posesión no era título bastante, pues D Severiano había otorgado un derecho de uso, indefinido según el artículo 562.7 del CCC, para lo que se precisaría un acuerdo unánime.

Ello aconseja realizar una primera consideración, consistente en que la sentencia da validez al documento, sin que el actor haya recurrido, siendo extemporáneas las alegaciones que en la oposición realiza para impugnarlo, cuando además en el acto del juicio no sólo no puso reparo alguno, sino que admitido como prueba, por el SR Juez (lo fueron en su totalidad las propuestas), expresamente se dio respuesta positiva por ambos, a dicha admisión. Por tanto, debe partirse de que es válido, y además en la propia oposición al recurso, la apelada se refería al mismo, para estimar que no era controvertido que D. Severiano se había ido a EE.UU en 2013.

La segunda, es que tampoco se comparte la equiparación que parece realiza la resolución del precario, modalidad del comodato, que es un derecho personal, con el derecho real de uso que el Código Civil de Cataluña regula en el Libro quinto que lleva por título Derechos Reales, en concreto, dentro del Título VI 'Derechos Reales Limitados', cuyo Capitulo I contempla el usufructo y el Capítulo II, el derecho de uso y habitación, dentro de cuyos preceptos esta el artículo 562.2 que lo presume vitalicio, cuando se ha otorgado a persona física.

En el caso, lo concedido no era el derecho real de uso, no solo por no constituirse en forma, y por el propio contenido del documento (redactado en español), sino porque en la propia oposición a la demanda, el título que se invocó no fue, en momento alguno, un derecho real, sino un comodato, y así se desprendía también del interrogatorio de D. Cornelio , que además de referir que ya ocupaba la vivienda cuando vivía su padrastro (en el escrito rector se admite con posesión exclusiva del mismo y familia, abonando al totalidad de la hipoteca), se lo dejaba sin abonar pago alguno mientras estudiara, y después le haría contrato, lo que lo convierte en un mero préstamo de uso, sin carácter vitalicio alguno, avalado porque incluso en el documento, a Dª. Aida , le fijaba plazo.

El T. Supremo en reciente sentencia de 28 de Mayo de 2015 ha indicado ' En cuanto al precario,como institución procedente del Derecho romano ( precarium,de preces) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil ) o como una simple situación posesoria.

La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar mercedo de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de títuloque justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced.

En este sentido, la sentencia de 26 diciembre 2005 dice:

'Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el '[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella', por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.'

Por el contrario, el uso y la habitación son derechos reales, que si bien es cierto pueden nacer del contrato producen una potestad de dominio sobre la cosa oponible por el usuario o el habitacionista ante cualquier persona. El comodato da origen al nacimiento de derechos personales oponibles por el comodatario únicamente ante el comodante o ante terceros que se relacionen o interfieran respecto de dichos derechos, nunca ante cualquier persona. Y el usuario y el habitacionista tienen derecho de aprovechar los frutos de la cosa hasta el monto de sus necesidades. El comodatario no tiene esa facultad, tiene el uso pero no el disfrute del bien o semoviente.

En el momento presente y prescindiendo de aquel inicial pacto entre los primos cuyo contenido se ignora y que nadie invoca, estaríamos en presencia de un precario, primero porque ya ha transcurrido el tiempo por el que se concedió el uso a Dª. Aida , y en cuanto al resto de ocupantes, porque en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes. Cuando cesa el uso concreto y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista. Aquí ni se da ese uso concreto que pueda limitarse temporalmente, ni se plasma en el documento que fuera hasta que trabajara o mientras estudiara. Y en el rollo 271-2013 ya mantuvimos que no es un acto de disposición sino que la cesión en precario es un acto de mera administración.

Dicho lo anterior, y concluyendo que los demandados tienen la condición de precaristas, habiendo sido autorizados por D. Severiano , lo que es reiterado en el documento aportado, pues es obvio que se confeccionó para el litigio, véase la proximidad de fechas entre su creación y la vista, el punto a resolver es si el demandante tiene legitimación para instar el desahucio y solicitar que le sea entregada a él la vivienda litigiosa, a lo que se accede en la sentencia.

Como hemos sostenido en esta Audiencia, entre las más recientes, Sentencia de la sección 13, de 22 de Enero de 2015 : En orden a la legitimación, es reiteradísima la jurisprudencia que establece que si bien es cierto que cualquier condómino o comunero está legitimado para actuar en defensa del bien común en interés de la comunidad de bienes de la que forma parte, también lo es que ello sólo será así cuando no lo haga en exclusivo provecho propio o con la oposición de otros comuneros ( SSTS 14.5.85 , 12.2.87 , 19.10.87 , 20.12.89 , 25.1.90 , 8.4.92 , 18.3.93 , 8.2.94 , 31.1.95 , 7.12.99 ); es decir, dicha legitimación se limita a aquellos supuestos en los que no conste oposición de otros comuneros ( artículo 1.695.1 del Código Civil y SSTS de 8.4.1965 , 19.2.1964 , 17.6.1961 ); de modo que a todos los partícipes alcancen los efectos de la sentencia favorable, sin que le perjudique la adversa ( SSTS 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 , 6 abril y 22 mayo 1993 , 14.3.1994 ; 3.3.1998 ; 18.11.2000 , entre otras muchas); asimismo, cualquier comunero está facultado para efectuar actos de administración, y, por lo tanto, para desahuciar ( STS 7.2.1981 ). En definitiva, es clara la legitimación activa de cualquier comunero con tal de que no conste la indubitada oposición de los condueños al ejercicio de las acciones resolutorias del contrato arrendaticio ( STS 19.2.1964 , 5.3.1982 , 14.5.1985 , 20.12.1989 , entre otras). Diferente solución habría que darla a los casos en los que consta de forma indubitada la oposición del otro u otros condueños, supuestos en los que se daría una ausencia de legitimación activa ad causam que determinaría la desestimación de la demanda (la STS 20.12.1989 , en la que se declaró la inexistencia de legitimación activa en el ejercicio de una acción de desahucio de un local de negocio por parte de un comunero, contra la expresa oposición del otro copropietario, titular del 50% de los intereses en la misma; legitimación activa que es igualmente negada en sentencia de 20.1.2000 para el ejercicio de una acción resolutoria de un contrato de compraventa instada por uno de los vendedores con la oposición del otro condueño vendedor).

En igual sentido otras Audiencias, a vía de ejemplo Sentencia de Almería de 30 de Enero de 2009 , dice que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que el ejercicio de la acción de desahucio es considerado como un acto de administración y no de disposición de la cosa común, admitiendo la legitimación activa de cualquier comunero, cuando actúe en beneficio de la comunidad de la que forma parte, de manera que, aunque el actor ostenta tan sólo un porcentaje minoritario ene la propiedad proindiviso de dicha finca, tal situación no le priva de legitimación activa para interesar el desalojo del demandado precarista pues, como ya declaró esta misma Sala en sentencia de 28-1-2005 , partiendo del principio de que cualquiera de los partícipes puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, ya para ejercitarlos, ya para defenderlos, siempre que actúe en beneficio de la comunidad, se reconoce legitimación ad causam al condueño, sin necesidad de que actúen en el proceso la totalidad de copropietarios, salvo que quedase probado que el otro u otros se oponen de forma expresa a la actuación de aquél ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17-6- 71 , 13-3-73 , 19-2-74 , 8-4-75 , 5-3-82 , 14-5-85 y 20-12-89 y de las Audiencias Provinciales de Salamanca de 11-5-96 , de Sevilla de 25-3-98 , de Girona de 3-2-99 y de Las Palmas de 25-11-99 y 14-04- 00, entre otras). Como quiera que tal oposición no concurre en el presente caso, debe reconocerse a la demandante legitimación activa a los efectos de la pretensión entablada y, por ende, no existe la situación litisconsorcial esgrimida por la recurrente.

TERCERO.-Ello aplicado a este caso y como quiera que el demandante es minoritario, y es obvia la oposición del comunero que ostenta 2/3, carece el actor de legitimación, y la demanda debe rechazarse. También en lo que hace relación a la petición subsidiaria, pues además la conflictividad manifiesta entre los litigantes, se compadece mal con el uso que se propugna del bien indivisible, todo ello, sin perjuicio de que inste las acciones pertinentes, división, impugnación de acuerdos, reclamación de cantidades debidas o las que crea le asisten en orden a la ocupación por los comuneros, sin detrimento de la totalidad, mas por el procedimiento pertinente, ya que el desahucio sólo contempla la petición de desalojo y recuperación posesoria.

CUARTO.-La revocación de la sentencia y el hecho de que la ocupación es en precario, y el rechazo se realiza por la apreciación ahora de la excepción de falta de legitimación, hace que no se efectúe expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Cornelio , Dª. Bibiana , Dª. Marisol y Dª. Aida , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat, en los autos de Juicio Verbal de Desahucio nº 1078/2014, de fecha 11 de Febrero de 2015, debemos revocar dicha resolución y en su lugar, desestimando la demanda que contra los mismos interpuso D. Juan Manuel , debemos absolverles de la misma, sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

DIVERGENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO SR. DON JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 260 DE LA LOPJ .

1.- Planteamiento del debate: En la demanda de desahucio por precario que Juan Manuel formuló contra Cornelio , Bibiana , Marisol , Aida E IGNORADOS OCUPANTES señaló que es cotitular de una finca sita en DIRECCION000 NUM000 , NUM001 / NUM002 , de l`Hospitalet de Llobregat, y que los demandados ocupan sin título alguno que los legitime esa finca. La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente aquella pretensión y desestimó la oposición del demandado consistente en alegar la existencia de título que justificara aquélla ya que, según los demandados, se les cedió la posesión de la finca por parte del copropietario.

2.- La STS de 14 octubre de 2014 , con cita ya de la sentencia de 26 de diciembre de 2005 , señaló que 'La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista.' A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión. En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ).

3.- De ahí qué si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento. En el caso de autos se debe recordar que los copropietarios de la vivienda de autos lo son el actor, que lo es de 1/3 parte indivisa de la finca, y Severiano , que ostenta el 2/3 parte indivisa de la finca.

4.- Pues bien, en cuanto al acta de manifestaciones aportada en el acto del juicio y que fue otorgada ante fedatario público el 28 de febrero de 2015 (es decir, pocos días antes de la fecha señalada para el juicio) en EEUU por parte de Severiano y de Rosario , entiendo que, con independencia que de dicho documento cumple o no los requisitos de apostilla del Convenio de La Haya, su contenido no acredita la existencia de un derecho de los demandados a ocupar la vivienda objeto del presente procedimiento.

4.1.- En primer lugar, porque aquél se otorgó, como ya hemos referido, por parte de Severiano y de Rosario , el primero en su acreditada condición de copropietario de la finca ocupada y la segunda sin haber acreditado la titularidad alguna sobre la finca ocupada.

4.2.- En segundo lugar, por cuanto, en él, se hace constar que se "autoriza a vivir en nuestro apartamento" a Cornelio , Bibiana , Marisol de manera indefinida a excepción de Aida en la que el derecho de uso de la finca se limitó en dicho documento a la fecha de 15 de marzo de 2015.

4.3.- En tercer lugar, ese derecho de uso de la finca por parte del otro cotitular se realizó sin tiempo determinado. Esa indefinición lo único que pone de relieve es que la cesión del uso de la vivienda no lo fue para un uso o plazo determinado [lo que constituye la esencia del comodato], sino que, como la cesión fue sin tiempo ni finalidad concreta, otorga aquélla el carácter de precaria.

4.4.- En cuarto lugar, el contenido de ese derecho a vivir en la finca cotitularidad del actor resulta no es sino el otorgamiento de un derecho de uso contemplado en Código Civil de Catalunya (CCC) en los arts. 562-1 º a 8 º. El derecho de uso permite a un individuo tener y utilizar una cosa o bien del cual no es propietario legalmente, tomando en cuenta las necesidades del usuario y su familia. Los derechos y obligaciones del usuario se establecen en el título constitutivo y si en este no se hubiere hecho, se regulan por lo que la legislación diga al respecto y, subsidiariamente, por la regulación del usufructo. Cualquier tipo de bien susceptible de uso puede entrar en esta figura jurídica, ya sean muebles o inmuebles, y pueden ser titulares del derecho de uso tanto personas físicas como jurídicas. En comparación con el usufructo, este derecho es limitado dado que no otorga el goce o disfrute y es por ese motivo que un usufructuario podría arrendar la cosa, pero no puede hacerlo aquel que solo tiene el derecho de uso ya que, indefectiblemente, precisará la autorización del propietario.

En quinto lugar, debe recordarse, tal y como dispone el art. 552.1º del CCC, que existe que en la comunidad ordinaria indivisa la existencia de tantos derechos como cotitulares y que el derecho de cada titular está limitado por el derecho de los otros cotitulares. Este principio general resulta transcendente en el caso ya que esa autorización indefinida a vivir en la finca referida por parte de uno de los cotitulares de la misma debe reputarse un acto de disposición ya que la constitución de un derecho de uso (que, además, se presume vitalicio, art. 562.2 .º CCC) supone un gravamen que limita, indebidamente, los derechos del otro cotitular de la finca. En este sentido, el art. 552-7º del CCC requiere que los actos de disposición se acuerden por unanimidad de los comuneros, lo que en modo alguno ha sido el caso. La constitución de un derecho de uso es un acto de disposición que sobrepasa las meras facultades de administración ordinarias sobre el bien. De ahí que se requiera el consentimiento del otro cotitular ya que, de lo contrario, se perjudican los derechos del otro cotitular al impedírsele, indebidamente, que el disfrute y posesión del mismo. Todo ello nace del referido principio establecido en el art. 552-1º CCC al indicar éste que el límite del derecho de comunero viene determinado por el derecho de los demás cotitulares.

Es por todo ello que, a diferencia del voto mayoritario, entiendo que dado que al no haberse acreditado por parte de los demandados comparecidos la existencia de un derecho o de autorización válida alguna que les legitime para seguir ocupando la finca de autos, es por lo que, en mi opinión, procedía desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.