Sentencia Civil Nº 183/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1042/2013 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 183/2014

Barcelona, 13 de marzo de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Margarita Noblejas Negrillo

María José Pérez Tormo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 1042/2013

Juicio de modificación de la capacidad de obrar (DF 1ª L.1/2009) n.: 128/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 40 de Barcelona

Objeto del recurso: derecho de sufragio activo

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: Encarnacion

Abogada: E. Corominas Reiter

Procuradora: A. M. Gómez Lanzas Calvo

Apelado: Jesús

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 21 de enero de 2013 la Sra. Encarnacion presentó demanda al objeto de obtener la declaración de incapacidad de su hermano Jesús , en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se le declare incapaz para temas económicos y de administración de sus bienes, realización de actos burocráticos complejos, actos médicos y supervisión sanitaria y supervisión del gobierno de su persona, mantenido expresamente el derecho de sufragio activo. Relata que el demandado está afecto de retraso mental moderado por síndrome de Down y epilepsia y de problemas relacionados con limitación de actividades. Específicamente relata su interés por las cuestiones políticas y electorales e interesa que se mantenga su derecho de sufragio, por gozar de capacidad de decisión en dicho ámbito.

El Ministerio Fiscal se opone a la declaración de incapacidad en tanto no quede acreditada.

La sentencia recurrida, de fecha 23 de mayo de 2013, considera que procede una incapacitación total y que atendiendo al deterioro de sus facultades mentales se justifica la privación del derecho de voto, por ser un acto personalísimo, voluntario, libre y selectivo que no puede realizar quien tiene disminuidas o excluidas sus facultades cognitivas y volitivas, lo que le inhabilita para decidir entre las distintas opciones electorales. La juez considera que desconoce el partido de los cargos políticos y elige sin criterio conocido, aunque admite que otras personas votan sin conocer el programa electoral, pero dice que son capaces de comprender y razonar. En suma, la juez estima la demanda interpuesta, declara que D. Jesús es totalmente incapaz para gobernarse por sí mismo en cuanto a su persona y para administrar sus bienes, comprendiendo la incapacitación el derecho de voto, y nombra tutor con relevación de prestar fianza a Dª Encarnacion , todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente Sra. Encarnacion argumenta que Jesús sabe distinguir las opciones políticas y a quién vota y que la exploración judicial lo reflejó, siquiera sumariamente. Añade que, regido el voto en gran medida por la emotividad, según estudios científicos, la del demandado no está en absoluto limitada. Invoca el Convenio de New York.

El Ministerio Fiscal se opone 'de momento' al recurso.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 3 de diciembre de 2013. Se ha admitido como prueba la documental aportada por la recurrente con el escrito de interposición del recurso, conforme el Auto de esta Sala de fecha 11 de diciembre de 2013 . Se ha señalado para votación y fallo el 11 de marzo de 2014. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. EL DERECHO DE SUFRAGIO EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

Desde la perspectiva del derecho de sufragio activo (el derecho a elegir a los cargos públicos), hay que recordar que el Convenio sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, suscrito en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificado por España el 23 de noviembre de 2007 (BOE n.96 de 21 de abril de 2008), en su art. 12 establece que los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida y adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica y en su art. 29 reconoce, específicamente, la protección del derecho de las personas con discapacidad a emitir su voto en secreto en elecciones y referéndum públicos sin intimidación (también a participar plena y efectivamente en la vida política y pública e incluso el derecho a ser elegidas, aunque no se discute en este pleito).

Las Recomendaciones del Consejo de Europa n. R (92) 6, de 9 abril 1992 y 1185 (1992), de 7 de mayo, predican que los Gobiernos y las Autoridades competentes están invitadas a buscar y propiciar una participación efectiva y activa de las personas discapacitadas en la vida (...) comunitaria y social y de la Recomendación (2006) 5 de 5 de abril, para la promoción de los derechos y la plena participación de las personas discapacitadas en la sociedad, defiende que la participación de todos los ciudadanos en la vida política y pública y en el proceso democrático es esencial para el desarrollo de las sociedades democráticas y que la sociedad debe reflejar la diversidad de sus ciudadanos y aprovechar sus experiencias y sus conocimientos múltiples. Por ello es importante que las personas discapacitadas puedan ejercer su derecho de voto y participar en tales actividades.

La Recomendación nº R(99)4, del Comité de Ministros del Consejo de Europa predica la máxima preservación de la capacidad y dice su art. 3 dice que el marco legislativo debería, en la medida de lo posible, reconocer que pueden existir diferentes grados de incapacidad y que la incapacidad puede variar con el tiempo. Por consiguiente, una medida de protección no debería conducir automáticamente a una restricción total de la capacidad jurídica. No obstante, una limitación de esta última debería ser posible cuando se muestra necesaria con toda evidencia para la protección de la persona en cuestión. Y en su apartado 2 especifica que '[e]n particular una medida de protección no debería privar automáticamente a la persona en cuestión del derecho a votar'.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido sensible a la protección del derecho de sufragio y en la Sentencia de 20 de mayo de 2010, dictada en el Asunto n. 38832/06 , Alajos Hiss c./Hungría declaró (parágrafo 42), que la Corte no puede admitir que la imposición a toda persona sometida a curatela de una prohibición absoluta de votar, independientemente de sus facultades reales, derive de un margen de apreciación aceptable y afirma que si el margen de apreciación es amplio, no es ilimitado (Hirst c. Reino Unido). Y además, cuando una restricción de derechos fundamentales se aplica a un grupo particularmente vulnerable de la sociedad, que ha sufrido una discriminación considerable en el pasado, como es el caso de las personas mentalmente discapacitadas, entonces el Estado dispone de un margen de apreciación más bien estrecho, y debe haber razones muy poderosas para imponer tales restricciones (y cita otros casos sobre discriminaciones -por razón de sexo, Asuntos Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, raza - D.H. y otros c. República Checa- y orientación sexual -E.B. c. Francia- en tanto ciertas clasificaciones se justifican en el hecho de que esos grupos sociales han sido objeto en el pasado de tratos desfavorables con consecuencias durables que les han llevado a su exclusión de la sociedad). Condena por ello tratamientos debidos a una legislación aplicada a todos los individuos de manera estereotipada sin posibilidad de evaluar de manera individual sus capacidades y sus necesidades (Chtoukatourov c. Rusia, 27 de marzo de 2008).

2. LA LEGISLACIÓN ESTATAL

El art. 23.1 de la Constitución Española establece como un Derecho Fundamental el derecho de participar en los asuntos públicos como manifestación del principio de representación política.

La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General predica en su Preámbulo que el derecho de sufragio se ha de realizar en plena libertad y que la regulación de este derecho afecta al desarrollo de una de las normas fundamentales de un Estado democrático, en tanto que sólo nos podemos afirmar en democracia cuando el pueblo puede libremente constituir la decisión mayoritaria de los asuntos de Gobierno.

Su art. 3 regula las excepciones al ejercicio del derecho de sufragio, como tales de interpretación restrictiva (odiosa sunt restringenda), limitadas a los condenados por sentencia judicial firme a la pena principal o accesoria de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de su cumplimiento, a los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio, y a los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento, siempre que en la autorización el Juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio.

Los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento deben pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio. Pero el derecho de participación política, a través del ejercicio del derecho al voto no puede sufrir discriminación alguna por razón de enfermedad mental, ni puede un juez establecer un standard de exigibilidad de capacidades cognitivas o intelectivas superiores a las que sean predicables en cualquier ciudadano para impedir el ejercicio del derecho de voto, de manera que sólo razones muy específicas, motivadas, justificadas en el interés del presunto incapaz o en razones de orden público pueden legitimar una limitación del derecho de sufragio activo. No puede justificarse una limitación de este derecho con base en juicios sobre el desconocimiento, por parte del presunto incapaz, de las opciones políticas o por criterios sobre la irrazonabilidad en la elección de las opciones.

Desde otra perspectiva, el Preámbulo del Libro II del CCCat, apartado III dice que las instituciones de protección se configuran como un deber que se ha de ejercitar en interés de la persona protegida y de acuerdo con su personalidad, procurando que las decisiones que le afecten respondan a sus anhelos y expectativas.

Por tanto, sólo se puede declarar la incapacidad para votar cuando esté acreditada debidamente la incapacidad y el perjuicio, sólo cabe una declaración judicial expresa cuando en razón del alcance de la dolencia, se acredite que el demandado no puede ejercer ese derecho fundamental y personalísimo con efectos jurídicos, por ir en perjuicio del propio incapaz o cuando haya prueba directa y concluyente de que, en el determinado momento de la votación, el discapacitado estará privado de toda razón y de todo sentido.

Es claro que, partiendo de la presunción de capacidad y quedando limitada cualquier declaración de incapacidad a los aspectos mínimamente necesarios para asegurar la protección del discapacitado, una consideración de sus habilidades cognitivas y volitivas para 'regir su persona' requiere un ejercicio de concreción sobre el ámbito invasivo de la resolución judicial, de modo que no caben declaraciones genéricas que invaliden cualquier ámbito decisional, obligando a una determinación específica de los ámbitos de actividad en los que no se producirá efecto jurídico vinculante, de manera que cualquier aspecto no concretado y sin perjuicio de la general publicidad que otorga el Registro Civil, entra en el campo de autonomía y autogobierno del incapaz.

3. LA PRUEBA PRACTICADA

Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a discrepar del razonamiento contenido en la sentencia de instancia, en cuanto al derecho al voto.

El informe psicosocial recoge que Jesús es autosuficiente en cuanto a actividades de la vida diaria y capaz de tomar decisiones sencillas, que es aficionado a la lectura, en especial sobre temas políticos, y ejerce habitualmente el derecho de voto.

El Departament de Benestar le reconoce un grado de invalidez del 77%, pero esa calificación administrativa no especifica que sea incapaz para elegir opción y votar.

En la exploración judicial Jesús demuestra conocer los nombres de los principales políticos y dice que va a votar habitualmente y lo ratifica el informe médico forense, aunque recoja que no conoce los partidos.

No se ha practicado prueba específica sobre la incapacidad del demandado para conformarse un juicio contrario a su capacidad respecto a opciones electorales, ni el hecho de ir a votar le ha de perjudicar, ni ha de afectar al orden público.

4. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de dejar sin efecto la extensión de la declaración de incapacidad al derecho de sufragio activo.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona a 18-03-2014, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.