Sentencia CIVIL Nº 165/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 741/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801542120168090529

Recurso de apelación 741/2017 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 508/2016

Parte recurrente/Solicitante: Leticia

Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons

Abogado/a: ALBERT GARCIA BORRAS

Parte recurrida: BANCO SANTANDER SA

Procurador/a: Ildefonso Lago Perez, Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a: Alejandro Ferreres Comella

SENTENCIA Nº 165/2018

Magistrados:

Miguel Julián Collado Nuño

Asuncion Claret Castany

Jose Manuel Regadera Sáenz

Barcelona, 10 de abril de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 508/2016-C8 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Leticia contra la Sentencia 24/2017 de 25/01/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ildefonso Lago Perez, sucedido en esta segunda instancia por el Procurador Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Leticia contra BANCO SANTANDER S.A.,. y, en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la actora.'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22/03/2018.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany .

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por Dña. Leticia contra BANCO SANTANDER S.A , en la que, con carácter principal, ejercita la acción de nulidad por vicio del consentimiento de la orden de adquisición de Valores Santander por importe de 60.000 € con la consiguiente restitución de prestaciones; subsidiariamente, el actor ejercita la acción del artículo 1.101 del Código Civil y solicitando que se declare el incumplimiento por parte de Banco Santander de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en la venta del mencionado producto y se condene a la demandada, como indemnización de daños y perjuicios, a devolver al actor la cantidad invertida más el interés legal desde la inversión menos la cantidad de intereses percibida y mas los intereses legales desde la inversión, y de la acción del art.1101 CC la suma antes dicha descontando el valor de las acciones con el interés legal desde la interpelación extrajudicial.

Alega la actora que en fecha de diciembre de 2007 suscribió junto con su marido fallecido con la demandada y por consejo de la misma lo que creía era un producto seguro y sin riesgo, asimilado a un depósito, denominado Valores Santander, por importe de 60.000 €. La demandante afirma que no se le entregó folleto informativo, que el producto no era adecuado a su perfil de cliente minorista, que Banco Santander incumplió su deber de información, y que la falta de información provocó un error en el consentimiento que debe determinar la nulidad del contrato y la petición subsidiaria.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestima la acción de nulidad por vicio en el consentimiento al apreciar la caducidad de la acción al haber transcurrido mas de 4 años desde la fecha de la escritura de aceptación de herencia de 11 de octubre de 2011 en al que se puso de manifiesto un precio muy inferior al invertido en el producto y la fecha de la demanda,4 de mayo de 2016; y también desestima la acción subsidiaria indemnizatoria porque considera que el incumplimiento no fue contractual sino por ley y no por un eventual incumplimiento de la obligación de información ,que no seria incumplimiento del contrato sino de los deberes legales y precontractuales que podría dar lugar a un vicio del consentimiento pero no indemnización por daños y perjuicios.

Frente a dicha resolución se alza la actora que recurre en apelación alegando la improcedencia de la caducidad de la acción de anulabilidad por motivos procesales por cuanto si bien se alegó en la contestación a la demanda lo fue por motivos distintos y nunca por la aceptación de la herencia que se introdujo en fase de conclusiones, y además porque fue con el canje por acciones el 12 de octubre de 2012 cuando se inicio el conocimiento del error y por ello no habría caducado la acción ; la existencia de error en el consentimiento y de indemnización sobre la base de una errónea valoración de la prueba en cuanto al perfil y experiencia inversora , en relación a la información facilitada sobre características, funcionamiento y riesgos del producto; y la no imposición de las costas de la instancia tanto si se revoca la sentencia como si no se revoca. La demandada, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO. -Naturaleza y características del producto contratado.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en ocasiones anteriores sobre la naturaleza y características del producto financiero Valores Santander, cuya nulidad aquí se pretende. Señalábamos entonces como son varias las resoluciones de la jurisprudencia menor que la han analizado, así entre otras SSAP Madrid, Sección 25,18-12-2014 y 30-12-2014 ; Guipúzcoa ,Sección 3 ª, 19-12-2014 ; Vizcaya, Sección 3ª, 19-12-2014 ; Asturias, Sección 7ª, 09-02-2015 ; Barcelona, Sección 13, 25-03 - 2015 ; Zaragoza, Sección 2ª, 29-04-2015, entre otras ; y la de Jaén de 26-12-2014 en la que se decía:' Los llamados ' Valores Santander' son un producto mezcla de renta fija y renta variable. Emitidos por el Banco Santander a través de una sociedad instrumental con el objetivo de financiar la adquisición del banco holandés ABN Amro, mediante una OPA lanzada conjuntamente con Royal Bank of Scotland y Fortis; si la OPA fracasaba , los valores quedaban configurados como un producto de renta fija que sería amortizado el 4 de octubre de 2008 con el pago de una rentabilidad de 7,5% TAE, pero si la OPA prosperaba, como así sucedió, los valores pasarían a tener la condición de producto de renta variable, debiendo ser canjeados por obligaciones convertibles con un interés anual equivalente al Euribor más un diferencial del 2,75%, que serían a su vez canjeadas por acciones ordinarias del Banco Santander de manera voluntaria en diferentes fechas y, en todo caso y de forma obligatoria, el 4 de octubre de 2012, de tal manera que al vencimiento no se recuperaría el capital invertido, sino acciones a un precio de canje prefijado , que después se redujo debido a ajustes por ampliaciones de capital.

Como se expresa en el folleto registrado en la CNMV, capítulo 21, página 3, ' Con ocasión de cada canje de los Valores Santander, las obligaciones necesariamente convertibles entregadas a los titulares de los Valores que hayan acudido necesariamente convertibles entregadas a los titulares de los Valores que hayan acudido al canje serán convertidas, a su vez, en acciones Santander. De este modo, los titulares de los Valores Santander que procedan a su canje adquirirán, indirectamente, acciones Santander'.

En definitiva :' En cuanto a las características del citado producto y las condiciones en que se desarrolló la emisión de los citados valores por ' Santander Emisora 150 S.A.U.', Unipersonal, íntegramente participada por Banco Santander, S.A., sociedad cuyo único objeto era la emisión de instrumentos financieros con la garantía de Banco Santander, constituida el 6 de septiembre de 2007, del tríptico al que alude la orden de suscripción, y de la Nota de Valores, se desprende que la emisión de ' Valores Santander' por importe de 7.000.000.000. euros, dividido en un millón cuatrocientos mil valores, de una única serie y clase, con cinco mil euros de valor nominal unitario y que se emiten a la par(esto es, por su valor nominal), se hacía con garantía del propio ' Banco Santander', en el marco de una OPA( oferta pública de adquisición) sobre la totalidad de las acciones ordinarias de 'ABN Amro Holding N V' formulada por un Consorcio formado por ' Banco Santander', 'Royal Bank of Scotland' y ' Fortis'.

En consecuencia , los valores tenían diferentes características esenciales en función de si el Consorcio llegaba o no a adquirir ABN Amro a través de la OPA, estando ligados al resultado de dicha operación, de modo que, si llegado el día 27 de julio de 2.008 , el Consorcio no hubiese adquirido ABN Amro mediante la liquidación de la OPA, los valores serían un valor de renta fija con vencimiento a un año con una remuneración al tipo del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores y serían amortizados en efectivo, con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada, el 4 de octubre de 2.008. La remuneración se pagaría trimestralmente, por trimestres vencidos, los días 4 de enero, abril, julio y octubre de 2008.

De otro lado, los valores tendrían las mismas características si aun adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las Obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2008.

Si antes del 27 de julio de 2.008 el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA, como así ocurrió, Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y el Emisor estaba obligado a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2.008.

En caso de emitirse las obligaciones necesariamente convertibles, y desde ese momento, los Valores pasarían a ser canjeables por Obligaciones Necesariamente Convertibles, y estas, a su vez, serían convertidas en acciones de nueva emisión del Banco Santander. Cada vez que se produjera un canje de Valores, las Obligaciones Necesariamente Convertibles que recibieran en dicho canje los titulares de Valores canjeados serían automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander.

El canje de los valores por las Obligaciones Necesariamente Convertibles( y automática conversión de estas por acciones) podía ser voluntario u obligatorio.

El primero quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011; o bien, no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración( ausencia de beneficio discutible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles al banco) o siendo las restricciones previstas parcialmente aplicables, la sociedad emisora optase por no pagar la remuneración y abrir un periodo de canje voluntario. El segundo, el obligatorio, el 4 de octubre de 2012, o bien, antes en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o Banco Santander o supuestos análogos. Así, el 4 de octubre de 2012 todos los valores en circulación serían obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander.

El día 30 de marzo de 2012 la Junta de Accionistas del Banco acordó conceder a los titulares de estos valores la posibilidad adicional de solicitar su conversión en 15 días naturales anteriores a los días 4 de junio, julio, agosto y septiembre.

Cada valor sería canjeado por una obligación necesariamente convertible, valorándose a efectos de conversión en acciones de Banco Santander, las obligaciones por su valor nominal y las acciones al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración ejecutase el acuerdo de emisión de las obligaciones convertibles. Así el precio de referencia para el canje de los valores se encontraba predeterminado, fijado ya en octubre de 2007.

Desde la fecha en que se emitiesen las obligaciones necesariamente convertibles, en cada fecha de pago de la remuneración, la sociedad emisora decidía si pagaba la remuneración correspondiente a ese periodo o si abría un periodo de canje voluntario.

El tipo de interés al que se devengaba la remuneración desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y hasta el 4 de octubre de 2008, sería del 7,30% nominal anual(7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores, y a partir de 4 de octubre de 2008, el tipo de interés nominal anual al que se devengaría la remuneración, en caso de ser declarada, sería el Euribor más 2.75% pagadero trimestralmente, por trimestres vencidos, los días 4 de enero, abril, julio y octubre de cada año, hasta su necesaria conversión.

Una vez emitidas las Obligaciones Necesariamente Convertibles, el rango de los valores es el de valores subordinados, por detrás de todos los acreedores comunes y subordinadas de la entidad emisora, obligándose ésta a solicitar la admisión a negociación de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid.

El inversor, pues, podía adelantar la conversión, esto es, el canje por acciones ordinarias de Banco Santander, el 4 de octubre de cada año y enajenar las acciones o esperar al canje obligatorio, a la conversión final, que tuvo lugar el día 4 de octubre de 2012. Llegada esta fecha operaba necesariamente el canje a la cotización predeterminada anteriormente señalada, por tanto, el éxito y el riesgo de la inversión dependería del valor de las acciones en el momento de la conversión.

El precio de referencia de las acciones, llegado el vencimiento de la inversión, fue de 16,04 euros por acción, resultado de aplicar un 116% a la media aritmética de los precios ponderados de la acción de Banco Santander en el mercado continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores al 17 de octubre de 2007, que había sido 13,83 euros, y el número de acciones que corresponde a cada valor Santander a efectos de conversión quedó fijado en 311,76 acciones por cada valor. Esta relación de conversión resulta de dividir el valor nominal de cada Valor Santander( 5.000 euros) por el precio de referencia antes indicado (16,04 euros). Así se expresa en la carta que remitió la parte demandada en octubre de 2007, tras la emisión, a todos los suscriptores de Valores Santander en la que se concretaba ese precio de referencia para el canje.

La Junta General de Accionistas fijó un precio de conversión un 16% superior al precio de mercado para evitar un efecto dilutivo de esa emisión sobre los demás accionistas, esto es, para impedir su depreciación. También previó un mecanismo antidilución para los titulares de Valores Santander, de forma que el precio de referencia a efectos de conversión, inicialmente fijado en el 16,04 euro, ha venido siendo minorado como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de Banco Santander. Por ello, el precio de referencia definitivo, al que se canjearon los Valores el pasado 4 de octubre de 2012, fue de 12,96 euros, tal y como se comunicó a la CNMV el pasado 30 de julio de 2012.

Los valores convertibles no tenían así el capital garantizado y su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo y luego variable hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía.

En todo caso, se trataba de un producto líquido, es decir, podía ser vendido y adquirido en cualquier momento a precio de mercado al estar admitido a cotización en el Mercado electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, y tenían la solvencia del Banco Santander.

No consta que a la fecha el TS se haya pronunciado sobre el concreto producto Valores Santander.

TERCERO. -Caducidad de la acción de nulidad.

En su primer motivo de apelación, la recurrente denuncia la indebida apreciación de la caducidad de la acción de anulabilidad pues entiende de un lado que el juzgado utilizo un argumento alegado extemporáneamente en fase de conclusiones por el letrado de Banco Santander que no se había dicho en la contestación a la demanda como es el relativo a la fecha de la escritura de aceptación de herencia de la actora de su difunto esposo, con quien contrato el producto, de 11 de octubre de 2011 aun cuando sí se adujo la caducidad de la acción en el escrito rector pero situándolo o a partir de la recepción de las cartas remitidas por el banco de enero y noviembre de 2008 o si se prefería con la información fiscal remitida en 2008, situando la caducidad en diciembre de 2012 cuando la demanda se presento en el año 2016. El demandante aduce que la apreciación de la caducidad en los términos recogidos infringe las garantías procesales al utilizar un argumento introducido extemporáneamente en fase de conclusiones por el letrado de la demandada al no hacerse mención en la contestación; y de otro, por cuanto se opone a la jurisprudencia según la cual el' dies a quo' para el cómputo de la caducidad debe ser desde el acto del que se desprenda de forma inequívoca el error que conforme a la tesis mantenida por la demandante, ésta no habría podido apercibirse del error hasta octubre de 2012, en que se produjo la conversión de los valores en acciones del Banco Santander y tuvo conocimiento material de que su inversión habría disminuido y no al heredar.

La sentencia de instancia razona que desde la escritura de herencia de 11 de octubre de 2011 la actora consigno un valor de los Valores Santander muy inferior a la inversión realizada de 60.000€ por lo que desde dicha fecha ya pudo darse cuenta de la existencia del error y toda vez que la demanda se interpuso el 4 de mayo de 2016 la acción estaría caducada.

En cuanto a la infracción que se denuncia por utilizar un argumento de defensa extemporáneo no contemplado en la contestación a la demanda en la que se reconoce se alego la caducidad si bien por motivos distintos como resulta de la pagina 27 del escrito de contestación en el que se señala como fechas o bien la recepción de las cartas remitidas por el banco de enero y noviembre de 20098 o bien con base a la información fiscal de 2008 por lo que en todo caso la acción caducó en diciembre de 2012 cuando el argumento acogido resulto de la fase de conclusiones, señalar que habiéndose aducido la excepción de caducidad en el escrito de contestación a la demanda , y siendo una institución apreciable de oficio sin necesidad de alegación de parte no puede su estimación acogiendo un argumento distinto de los aducidos en el escrito rector constituir una infracción procedimental en los términos que dice el recurrente; mas cuando además la fecha de la que partir para el inicio de aquel plazo se sitúa no en un momento anterior sino posterior al aducido en la contestación que lo sitúa a fines del año 2008 tras la remisión de las comunicaciones de enero y noviembre de 2008 y la información fiscal de dicho año de la que resultaba la existencia de perdidas de la inversión, cuando resulta que desde la fecha de aceptación de la herencia se sitúa en el año 2011.

Pues como dice el TS en sentencia de 27 de noviembre de 2015 : 'En el recurso formulado por infracción procesal se contiene un motivo segundo por el cual se denuncia indefensión, con invocación del artículo 24 de la Constitución Española , al haber sido estimada por la sentencia impugnada la caducidad de la acción, mientras que en el recurso de casación se alude igualmente a la improcedencia de apreciar caducada la acción que se ejercita.

Tales motivos han de ser rechazados ya que, como esta Sala ha declarado con reiteración y, en concreto, en reciente sentencia núm. 406/2014, de 9 julio , las acciones promovidas para la tutela de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen están sometidas a un plazo específico de caducidad expresamente señalado en la propia Ley Orgánica 1/82 , en su artículo 9.5 ( SSTS de 29 de abril de 2009, rec. nº 325/2006 , 25 de febrero de 2013, rec. nº 1960/2010 y 29 de enero de 2014, rec. nº 2509/2011 , entre otras muchas), plazo que resulta controlable de oficio, lo que supone un límite a la prohibición de plantear cuestiones nuevas ( STS 31 de marzo de 2014, rec. nº 1020/2012 ).

En consecuencia, ninguna indefensión puede alegar la parte recurrente respecto de tal razonamiento desestimatorio de la demanda. ...'

En cuanto a la caducidad, la STS de 9 de junio de 2017 se expresa en los siguientes términos: «Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error (...) En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo )».

En consecuencia, lo determinante es la fijación del instante en que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, indicando a mero título ejemplificativo el Tribunal Supremos supuestos en que el conocimiento de tal error debiera parecer evidente. Sin embargo, ello no agota otras posibilidades.

Aplicando la doctrina expuesta al caso ahora enjuiciado, hemos de revocar la sentencia de instancia en orden a la apreciación de la caducidad de la acción de anulabilidad.

Según la última de las sentencias citadas, lo decisivo en este tipo de productos es el conocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán. Y en nuestro caso tal dato no queda acreditado fuere conocido por la actora hasta que se produjo el canje forzoso en acciones en octubre de 2012 habiéndose interpuesto la demanda en mayo de 2016.Toda vez que ni el acto propio de consignación del valor del producto en la escritura de aceptación de herencia se estima relevante para el conocimiento del funcionamiento del producto ni tampoco las liquidaciones negativas remitidas por Banco Santander ni las comunicaciones recibidas por el Banco en el año 2008 y 2009, sino que lo determinante será el canje pues en dicha fecha el inversor en valores convertibles al final en acciones del banco podrá ser consciente de que a partir de dicho canje su inversión conlleva un riesgo de perdidas en función de la fluctuación de dichas acciones.

Procede, por tanto, estimar este primer motivo de apelación, lo que determina entrar a conocer de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento.

CUARTO. -Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

Como dice resumiendo la STS de 17 de junio de 2016 : '1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.'

En cuanto a la información sobre los riesgos, sigue diciendo la mencionada STS: ' 1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'

Pues bien, aun cuando no consta se haya pronunciado el TS en concreto sobre la naturaleza del producto Valores Santander, y esta Sala se ha venido pronunciando hasta la fecha, el análisis en la STS de un producto similar en cuanto al funcionamiento al de autos como era los bonos convertibles en acciones de Banco Popular calificándolo como producto de inversión de carácter complejo conlleva deba ser también calificado el producto de autos con todas las exigencias que derivan en cuanto al deber de información al cliente en nuestro caso minorista no siendo suficiente meramente la información contenida en el tríptico.

En este caso a tenor de la prueba practicada, a falta eso sí de que se pronuncie nuestro TS en cuanto al producto de autos en concreto, hemos de concluir que indiscutida la condición de minorista del cliente aunque ello no suponga per se que no pudiera comprender el funcionamiento del producto o que este fuera inadecuado , no consta en atención al perfil de los clientes actora y esposo fallecido que ninguno de ellos tuvieran cultura financiera en productos análogos al que nos ocupa ni tampoco consta hubieren hecho inversiones en acciones de cualquier entidad ni desde luego sirve para ello las imposiciones a plazos fijos, o cuentas vista o ahorro ni seguros, ni en obligaciones subordinadas en otra entidad cuyo funcionamiento nada tiene que ver al de autos no habiendo nunca antes invertido en acciones, de lo que resulta que se trataba de un cliente con perfil conservador sin experiencia en productos complejos similares a los de autos; y no consta de modo certero justificado que hubiera esa información previa completa y adecuada en cuanto al funcionamiento concreto del producto Valores Santander. Pues no se ha justificado la entrega del tríptico a falta del documento firmado aun las declaraciones de los empleados del banco afirmándolo, lo que genera ante su falta de corroboración documental no pueda ser tenido por justificado.

Tampoco resulta la información sobre la naturaleza y funcionamiento y riesgos que entrañaba el producto en la orden de compra era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Y además como declaro el director de la sucursal que los comercializo desconocía la cultura financiera de los inversores al no ser clientes del banco no evaluándola sino solo con carácter comercial se les preguntó por los productos que tenían en la competencia.

Según las sentencias de Pleno TS núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.

Por todo ello hemos de concluir que resultando decisivo el conocimiento del funcionamiento del producto ,no una vez convertidas las obligaciones en acciones pues estas en función de su fluctuación pueden cotizar a la baja o al alza, sino siendo lo decisivo conocer el funcionamiento antes de producirse el canje esto es que conozca el cliente que las acciones que va a recibir no tienen porque coincidir con el precio de la inversión a tenor de las oscilaciones del mercado bursátil, y que en el momento del canje puede perder todo o parte de la inversión, no constando dicha información completa fuera facilitada al tiempo de la inversión a los clientes minoristas es por lo que entendemos, visto lo anterior, el que esta Sala aun cuando no existe jurisprudencia consolidada del TS en cuanto a este producto a falta de pronunciamiento a la fecha, entienda que en este caso no ser facilito la información sobre el riesgo descrito en los términos que apunta y describe el T.S.

En definitiva revisado todo el material probatorio, concluimos que BANCO SANTANDER en este supuesto de autos no justifica de modo certero y adecuado, siendo de su parte la carga de acreditación del hecho positivo, hubiere ofrecido la información adecuada y completa sobre las características y riesgos inherentes a los Valores Santander, dada la asimetría informativa, y que cumpliere con la obligación de información para con sus clientes minoristas en el momento de la contratación a fin de poder realizar la contratación con conocimiento del funcionamiento del producto en cuanto a su naturaleza y riesgos y mas en concreto que al contratar el producto conocieran los clientes que se trataba en definitiva de una compra de acciones en un futuro por un valor de la acción predeterminado en el momento de la conversión y no a precio del mercado en dicha fecha del canje con todos los riesgos que ello entrañaba. No se justifica ni la entrega del tríptico informativo de manera certera al no constar estampada la firma en el documento en cuestión que se hacia firmar a los clientes , como reconocen era la practica habitual para los clientes de la entidad si bien en este caso se trato de una compra en el mercado secundario, aun cuando así se diga por los empleados de la entidad, no bastando tampoco las declaraciones genéricas que se contienen en el documento de compra u orden de suscripción ,visto la condición de minoristas de los firmantes ,lo que no se cuestiona ni por sí comporta claro está la inidoneidad del producto.

Además, no consta en cuanto al perfil de los firmantes, de profesión el difunto trapero como reconoció el director de la sucursal entonces donde se comercializo el producto Sr. Teofilo , que hubieren realizado otras operaciones con acciones de cualesquiera entidades con fecha anterior a la contratación aun cuando se hicieran en imposiciones a plazo fijo con Banco Santander; pues no eran clientes del banco aperturando una cuenta como dijo la testigo y empleada de la sucursal entonces Sra. Aida en el banco en noviembre de 2007resultando de la documental de Banco Santander que los únicos productos contratados en otra entidad eran seguros de vida y deuda subordinada con la entidad La Caixa, de lo que no podemos concluir tuvieren un perfil cuanto menos ni siquiera moderado en materia de inversión, cuando además es notorio que propia entidad tildo el producto ante la CNMV de producto 'amarillo'esto es de riesgo moderado. Debiéndose destacar que no eran clientes habituales del Banco y por ello que no se les ofreció el producto como tales pues la compra se hizo a través del mercado secundario lo que significaba que la oficina cursaba una orden de compra y se esperaba a la orden de venta en el mercado de renta fija. No hubo una comercialización pro activa, pero tampoco resulta que la entidad a través de sus empleados explicara los riesgos inherentes en cuanto los valores convertibles en bonos y luego necesariamente en acciones del B.Santander si bien ofrecían a su vencimiento un numero prefijado de acciones a un precio también prefijado no tenían la protección contra las bajadas de precio de la acción en el momento del canje forzoso y con ello se podía perder todo o parte del capital invertido, mas cuando del perfil de los clientes resulta que nunca antes habían invertido en acciones ni tampoco en bonos convertibles en los que no se tuviera garantizada la inversión a la fecha de la conversión; y no consta les fuera entregado el tríptico tampoco aun cuando se diga en la orden de compra pues no se acompaña ni el recibí que se hacia firmar tras la entrega ni tampoco el tríptico firmado por los clientes. Esta compra en el mercado secundario no eximia a la entidad de explicar el producto en cuanto a sus características y riesgos a los clientes que no tenían cultura financiera en productos análogos al no constar inversiones anteriores de tal especie, cuando resulta que acudieron a la oficina realizaron una imposición a plazo fijo de 90.000€ el 10 de diciembre de 2007 si bien retiraron 30.000€ que junto a los 30.000€ que depositaron en una cuenta en el banco los reinvirtieron en el producto Valores Santander. Y no consta en atención a la cultura financiera de los clientes antes detallada que los empleados del banco les explicaran antes de la inversión de manera completa, detallada y transparente que a la fecha del canje las acciones en que se convertían los bonos pudieran tener un valor bursátil inferior al precio prefijado de la conversión con la perdida por ello de parte(o toda) la inversión realizada dependiendo del valor de esa acción en el momento del canje. No bastan ni las declaraciones genéricas contenidas en la orden ni tampoco resulta relevante el haber cobrado beneficios o rendimientos cuando el cliente no consta hubiere invertido en bonos o valores convertibles o productos semejante al de autos.

En conclusión consideramos probado que la demandada, aquí apelada, en atención al concreto perfil de los adquirentes de los Valores no prestó la información completa adecuada en cuanto a las características del producto y riesgos asociados al mismo y en concreto para los clientes- inversores a la actora( y esposo fallecido) esto es las concretas condiciones del canje automático en acciones cuanto a la fecha del canje las acciones pudieran tener un valor bursátil inferior al precio prefijado de la conversión y el riesgo que conllevaba por ello el producto, información que entendemos debió realizarse aun cuando acudieron a la entidad bancaria para su compra en el mercado secundario, en atención a la complejidad del producto y cultura financiera que tenían; lo que no consta se realizare en este caso en la forma legalmente exigida cumpliendo con su obligación de informar de la verdadera naturaleza y riesgos del producto que estaban contratando dado el perfil minorista que tenían.

Ya hemos dicho como el Tribunal Supremo, sentencia 411/2016 , ha establecido como en el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. Asi no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Como corolario de lo anterior el mismo Tribunal Supremo fija la regla concreta de evaluación; asi '...la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas...'.

El error relevante deriva así del desconocimiento de la dinámica del producto en cuanto al desconocimiento de las condiciones de ese canje en cuanto tenga claro que las acciones que va a recibir a un precio prefijado no tienen porque tener un valor equivalente al precio de la acción en el momento del canje lo que puede entrañar que en dicha fecha de la conversión ya pierda parte de la inversión realizada. Y sin que tenga relevancia, sea cual sea la cultura financiera del inversor, el hecho de cual sea la evolución posterior de las acciones tras el canje forzoso en octubre de 2012. El quid de la información a cumplimentar por la entidad estaba en lo que sucedía antes del canje, y en nuestro caso aun que los inversores acudieron al Banco no consta tuvieren información sobre dicho particular ni se ofreciese por los empleados de la sucursal.

Por todo ello debe acogerse la acción de nulidad por error vicio del consentimiento.

QUINTO. -En conclusión, establecida la invalidez de la suscripción de los Valores Santander, esa nulidad ocasiona 'la total falta de efectos del contrato', tal como propugna la demanda con mención entre otros del artículo 1303 del Código civil .

La doctrina legal ha precisado que los efectos restitutorios previstos en esa regla operan de oficio y que se producen entre la entidad de servicios comercializadora del producto financiero cuya nulidad se declara y el inversor ( SSTS de 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2016 ).

En el supuesto enjuiciado ello supone que el banco deberá restituir a los actores el capital íntegro de la inversión con el interés legal desde la fecha del desembolso mientras que la demandante deberá devolver a Banco Santander los rendimientos obtenidos del producto durante sus cinco años de vigencia así como los recibidos con posterioridad a través de las acciones en que se convirtió aquél a partir de octubre de 2012, con el interés legal desde la respectiva fecha de cada percepción, y de devolver al banco las acciones de la propia entidad recibidas con ocasión de la conversión, y las que eventualmente hubiera obtenido como rendimiento de su participación en la entidad, cantidades a liquidar en ejecución de sentencia.

La estimación de la acción principal hace innecesario el examen de la formulada con carácter subsidiario.

SEXTO.-En cuanto a las costas no se hará especial pronunciamiento aun la estimación de la demanda vistas las posturas contradictorias que existen en la jurisprudencia menor así como en el seno de esta Audiencia Provincial, a la espera además de que sea resuelto por el TS, dadas la seria dudas jurídicas que concurren en el caso que nos ocupa, dada la complejidad de la cuestión debatida y la disparidad de resoluciones existentes en la jurisprudencia menor y señaladas por las propias partes en sus escritos, por lo que entendemos justifican que no se haga especial pronunciamiento de las costas causadas en la instancia.

Tampoco en cuanto a las de la alzada, a tenor del art.398.2 LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Leticia frente a BANCO SANTANDER S.A contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2017 dictada en el procedimiento ordinario núm. 508/2016 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Badalona, SE REVOCA la indicada resolución, y en su lugar se dicta otra por la que,con estimacion de la demanda

se declara la nulidad de la orden de compra de los Valores Santander adquiridos con restitución recíproca de las prestaciones, en las sumas que se determinarán en ejecución de sentencia, en la forma indicada en el cuerpo de la presente resolución.

Y no se efectúa una especial declaración sobre las costas de la instancia ni las de esta alzada.

Modo de impugnación:recurso deCASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinarioPOR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :