Sentencia CIVIL Nº 272/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 459/2017 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 459/2017 -3
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 253/2016
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK SA
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a:
Parte recurrida: Justiniano , Estrella
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: MARINA BERGA ARDANUY
Cuestiones: cláusula suelo. Efectos.
SENTENCIA núm. 272/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
ELENA BOET SERRA
Barcelona, a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Caixabank, S.A.
Letrado/a: Sra. Huelmo.
Procurador: Sr. Feixó.
Parte apelada: Estrella y Justiniano .
Letrado/a: Sra. Berga.
Procurador: Sr. Moratal.

Sentencia recurrida: sentencia
Fecha: 10 de marzo de 2017
Parte demandante: Estrella y Justiniano .
Parte demandada: Caixabank, S.A.
Objeto: nulidad cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Que estimo totalmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Estrella y Don Justiniano contra CAIXABANK SA y en consecuencia: 1º Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula tercera bis f) que establece un límite mínimo/máximo a la variación del tipo de interés por falta de transparencia y que consta en el préstamo suscrito por Doña Estrella y Don Justiniano , debiendo la entidad demandada eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 31.10.06.

2º Debo condenar y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin la cláusula declarada nula y a la devolución a la prestataria de la suma que asciende al importe de 14.021,83 euros.

Dicha cantidad se incrementará con los intereses legales desde cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia cuando se realice el recálculo del nuevo cuadro de amortización del préstamo.

3º Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula 6ª de intereses de demora del 20,50 % anual por su abusividad.

4º Todo ello, imponiendo a la parte demandada las costas del presente procedimiento por su probada mala fe y temeridad ».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Caixabank, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 12 de abril pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. Estrella y Justiniano ejercitaron frente a Caixabank, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada. También solicitaron la declaración de nulidad de la cláusula sobre intereses moratorios. Solicitaban la condena de la demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato y a devolverles las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

También solicitaron la condena a recalcular las cuotas.

2. Caixabank, S.A. se opuso a la demanda alegando que: a) No eran ciertos los hechos expuestos en la demanda para justificar la nulidad de la cláusula suelo, ya que la misma fue debidamente informada. Y añade que la misma fue aplicada durante más de seis años antes de interponerse la demanda.

b) Defecto en el modo de proponer la demanda por falta de claridad respecto de las acciones que se ejercitan c) Caducidad de la acción de nulidad.

d) Plus petición, ya que la cantidad solicitada no es correcta.

e) Los demandantes no tienen la condición de consumidores sino que actuaron al contratar con una finalidad inversora (adquirir un inmueble para alquilarlo).

f) Las cláusulas como la impugnada son legítimas y están admitidas expresamente por diversas disposiciones legales y por el Banco de España y constituyen una parte del precio del préstamo, sin que puedan ser consideradas una condición general de la contratación.

Son cláusulas claras y transparentes y no pueden ser consideradas como predispuestas ni impuestas sino que son fruto de la negociación entre las partes.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada, a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver a los actores las cantidades reclamadas con sus intereses legales, así como a recalcular las cuotas del préstamo. También declaró la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora.

4. El recurso de Caixabank, S.A. se funda en los siguientes motivos: a) La cuestión controvertida (en relación con la cláusula suelo) no es una cuestión pacífica en nuestro derecho, tal y como resulta de los cambios jurisprudenciales que se han producido durante la propia sustanciación del proceso.

b) Inexistencia de temeridad o mala fe en la actuación de la demandada, apreciación que es particularmente injusta si se considera que antes de la celebración de la audiencia previa había ofertado a los demandantes la devolución de los intereses percibidos al amparo de la cláusula, ofrecimiento que reiteró en la audiencia previa.

c) Graves errores en el contenido de la sentencia que inducen a pensar que se ha reutilizado una resolución propia de un pleito distinto.

d) Validez de la cláusula declarada nula, ya que los actores habían sido debidamente informados de la existencia de la cláusula.



SEGUNDO . El control de transparencia: su fundamento y alcance 5. El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

6. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

7. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

8. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

9. La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

10. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

11. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

12. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar «... la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia».

13. A ello añade, como ratio decidendi que justifica la apreciación de abusividad en el caso concreto, al analizar la información ofrecida en la oferta vinculante, que la cláusula cuestionada se encuentra encuadrada en un lugar inadecuado, rubricado con la referencia exclusiva al ' tipo de interés variable' y «... sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 ».

14. El examen del contrato firmado por el Sr. Justiniano y la Sra. Estrella el día 31 de octubre de 2006, aportado como doc. 1 de la demanda, evidencia que la estipulación cuestionada se encuentra redactada como apartado f) de un extenso pacto sobre intereses y de forma conjunta con el límite a efectos hipotecarios.

Esto es, no está suficientemente destacada, aunque su contenido es claro, pues expresa que supone un límite mínimo del tipo interés variable exigible.

Por otro lado, con mucha más claridad, en la oferta vinculante, de fecha 25 de octubre de 2006, también se hizo referencia a la misma. No obstante, teniendo en cuenta el lapso temporal tan corto entre la firma de la oferta vinculante y la de la escritura, no creemos que la actuación de la entidad bancaria hubiera sido suficientemente transparente, permitiendo al consumidor con un lapso temporal suficiente el conocimiento efectivo de las cláusulas del contrato.

15. No obstante, debemos discrepar de la resolución recurrida en que la nulidad sea clara. En nuestra opinión no lo es, de manera que no encontramos justificación alguna a la apreciación de temeridad y mala fe que hace el juzgado de primera instancia. Posiblemente, lo que ha confundido la parte al hacer tal apreciación es la actuación de la parte demandada con la de su defensa letrada, que es probable que excediera su celo en la invocación de cuestiones, por la exhaustividad mostrada al contestar a la demanda. No obstante, ello no es razón para apreciar temeridad o mala fe, particularmente cuando ninguna de esas cuestiones alegadas es disparatada o absolutamente carente de fundamento.



TERCERO. Sobre la acción de devolución de cantidades: irretroactividad de la declaración de nulidad 16. En conclusión, debemos mantener el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo, igual que la de intereses moratorios, ésta no cuestionada. En cambio, lo que no podemos mantener son los pronunciamientos respecto de las consecuencias de la nulidad porque estimamos que el juzgado, al condenar a ambas pretensiones, ha incurrido en una inadmisible duplicidad de efectos al condenar a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas al amparo de la cláusula y, simultáneamente, al recálculo de las cantidades.

17. Una y otra pretensión se pueden representar como admisibles separadamente consideradas. Pero no se puede pretender que se recalcule lo adeudado haciendo una imputación de pagos distinta a la hecha inicialmente por los acreedores y no cuestionada por los deudores y que se devuelva lo indebidamente percibido. En nuestra opinión, el recálculo es inadmisible porque supone una alteración de la imputación de los pagos, de forma que solo lo consideramos admisible si así lo aceptan explícitamente las partes. Por esa razón nos decantamos por mantener exclusivamente el pronunciamiento de condena a la devolución de cantidades.



CUARTO. Costas 18. En cuanto a las costas de primera instancia, consideramos que no es procedente la imposición con fundamento en dos razones distintas: a) La demanda no resulta íntegramente estimada, ya que una pretensión de efectos ha resultado rechazada.

b) Las dudas de hecho que plantea el enjuiciamiento de la falta de transparencia de la cláusula suelo.

19. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas en el recurso, al haberse estimado en parte, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Barcelona de fecha 10 de marzo de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que modificamos en los siguientes sentidos: Dejar sin efecto el pronunciamiento de condena a recalcular el cuadro de amortización.

Dejar sin efecto la imposición de las costas de la primera instancia, así como a la apreciación, a tales efectos de mala fe o temeridad.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.