Sentencia CIVIL Nº 14/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 174/2015 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 174/2015

Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 d' El Prat de Llobregat

Actuacions de procediment verbal núm. 182/2014

Sentència núm. 14/2017

Il·lm. Sr.

Josep Mª Bachs Estany

Barcelona, 19 de gener de 2017.

HAVENT ESTAT VISTES per la Secció Onzena de l' Audiència de Barcelona, constituïda per un sol magistrat en aplicació de l' art. 82.2, 1º LOPJ reformada per LO 1/2009 de 3 de novembre, les actuacions de recurs d' apel·lació núm. 174/2015, interposat pel procurador Sr. López i Chocarro, en nom i representació de Catalunya Banc SA, part demandada, contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 d'El Prat de Llobregat a les actuacions de procediment declaratiu verbal núm. 182/2014, ha estat dictada la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.-La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: 'FALLO.- Que estimo totalmente la demanda interpuesta por D. Salvador contra la entidad Catalunya Caixa SA y, declarando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado entre las partes en fecha 24 de febrero de 2011, condeno a la entidad demandada a pagar al actor la cantidad de tres mil sesenta y nueve euros (3.069 euros) más el interés legal devengado desde el 24 de febrero de 2011 hasta la sentencia y desde ésta, hasta su completo pago, al interés procesal del art. 576 de la LEC . Acuerdo que D. Salvador debe restituir a la entidad demandada los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato de suscripción de acciones preferentes, de 24 de febrero de 2011, que haya percibido de la demandada, con los intereses legales desde la recepción de cada una de las cantidades, hasta la fecha de esta resolución, cantidad a determinar en ejecución de sentencia y realizándose la correspondiente compensación judicial. Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada'.

Segon.-Ha comparegut la part recurrent a través del procurador Sr. López i Chocarro.

Ha comparegut la part oponent a través del procurador Sr. Cortada i García.

Es va assenyalar per a decisió del recurs l'audiència del dia 11 de gener d'enguany, havent tingut això lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST per l' Il·lm. Sr. Magistrat En Josep Mª Bachs Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel·la la representació de la part demandada la sentència d'instància (f. 99 i ss.) pels següents motius:

1er) Entén la recurrent que està provat que l'actora va adquirir les participacions per valor de 5.000 € el 24-2-2011, que es va acollir al bescanvi i posterior venda al FGD per la diferència entre el que va pagar i el que reclama finalment, 3.069 €.

2on) Planteja que estem davant d'un títol valor, que el contracte que s'impugna és el de subscripció, de venda de títols, que la posterior venda ha convalidat el contracte, que el vici del consentiment l'havia de provar l'actora i que no es poden imposar costes.

3er) No és de rebut qüestionar la validesa de la compravenda quan per actes propis posteriors s'ha convalidat i, a més, no pot retornar allò que li pertoca, no té les participacions.

4rt) El vici no concorre perquè està acreditat que es va lliurar tota la informació precisa necessària (la part actora tenia a la seva disposició tota la documentació referida als moviments dels seus títols i mai va dir res) i la informació estava registrada i publicada per la CNMV.

5è) No es poden imposar costes quan com a mínim hi ha dubtes raonables sobre el cas.

6è) sense aclarir quins interessos serien els procedents, ens diu que els interessos de l' art. 1303 Cc no són ni remuneratoris ni moratoris sinó rescabalatoris (sent. TS 15-10-2013) i que no s'ha acreditat que el capital recuperat hauria recuperat una rendibilitat igual a l'interès legal.

Postula la revocació i la desestimació íntegra de la demanda.

S'oposa al recurs la representació de la part actora (f. 122 i ss.) pels següents motius:

1er) la demandada no aporta cap referència al cas concret ni ens diu per què s'hauria, en concret, de revocar la sentència d'instància.

2on) no estem davant d'una simple comercialització sinó d'un assessorament o venda assessorada.

3er) la doctrina dels actes propis i la convalidació no vénen al cas. El bescanvi de participacions en accions fou obligatori. la venda al FGD pràcticament forçada en tant que era la única possibilitat de recuperar quelcom.

4rt) No hi ha caducitat de l'acció.

5è) L'error de consentiment està del tot acreditat des del moment que no s'acredita haver explicat acuradament tots els efectes possibles del producte.

6è) les costes s'apliquen per venciment ( art. 394 LEC ).

Postula la confirmació amb costes.

Segon.La anàlisi de l' actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la demanda la part actora demana la nul·litat del contracte de participacions preferents subscrit el 24-2-2011 per import de 5.000 € (en reclama només 3.069 €, la diferència amb l'import obtingut per revenda de les accions resultants del bescanvi obligatori manat pel FROB al FGD) per error de consentiment derivat de manca total i absoluta d'informació sobre els efectes del producte adquirit, amb incompliment de la obligació d'informació veraç franca i completa exigible i exigida per la Llei a l'entitat demandada venedora.

Ressalta la part actora que no se'ls ha lliurat per la demandada cap informació escrita que els advertís dels perills inherents a aquest tipus de valors (que explica a bastament) i s'arriba a parlar d'inducció a contractar erròniament. ressalta també que el test de conveniència ha etat unilateralment confegit per la demandada.

Subsidiàriament va invocar incompliment contractual i va demanar resolució.

En tot cas demana el reintegramnent dels 3.069 € més interessos legals i costes.

Acompanya contracte de subscripció i custòdia de valors (doc. 1), taula de comissions (doc. annex al doc. 1), comunicació de categoria de minorista (doc. annex al doc. 1, revers), ordre de compra i test de conveniència (revela estudis universitaris i no tenir res a veure amb la banca), sol·licitud d'arbitratge (doc. 3 i f. 7 i ss. i 29), oferta d'adquisició d'accions pel FGD, reclamació extrajudicial (doc. 5), instruccions per al bescanvi i comunicació corresponent, acceptació oferta (f. 25 i ss. i 58 i ss.)

b) Al judici celebrat el dia 7 d'octubre de 2014 (DVD al f. 79), la part actora s'afirma i ratifica (min. 1.07 i ss. DVD) i demana una sentència conforme a la demanda.

La demandada manifesta (min. 1.35 i ss. DVD) que el contracte està convalidat per la posterior revenda de les accions al FGD. Subsidiàriament va oposar plena informació per part de l'empleat que va vendre les participacions, Sr. Carlos Miguel , del caire perpetu de la inversió i que el client sabia el que comprava atès el seu nivell d'estudis segons el test de conveniència. I per haver contractat abans productes de capital-risc (al f. 63 consta el doc. 1 de la contestació del que resulta el que es diu fou la proposta d'inversió -i que es va contractar cada cosa al matex temps- per bé que es pot llegir diferent, com si abans de contractar aquestes preferents hagués contractat Pla futur i Pla Estalvi Garantit i, després, un estructurat i un termini fix)

Demana l'actora la documental per reproduïda i l'interrogatori de la demandada. Es manifesta que el demandant no pot assistir per ser a l'estranger i estar estudiant (Erasmus)

Presenta el demandant el doc. 1 (f. 63)

La demandada li adreça a l'actor preguntes als efectes de l' art. 304 LEC en interrogatori, com ara que reconeix que se li va lliurar el doc. 1 de la contestació o proposta d'inversió i que el Sr. Carlos Miguel el va informar de que comprava un producte perpetu que s'havia de liquidar per venda al mercat secundari, que el Sr. Carlos Miguel li va fer el test de conveniència i que se li van fer les preguntes contestades sincerament al doc. 2 de la contestació i que sabia els riscos que comportava comprar participacions preferents.

Declaren en interrogatori:

1) el Sr. Leoncio (min. 12:50 i ss. DVD) era el director i no va intervenir en aquesta subscripció. Salvador era estudiant aleshores. Els pares són clients habituals. No ha fet tampoc el test de conveniència. Té uns 30 anys l'actor. Creu. Ell abans no havia fet cap operació d'alt risc. No sap quins coneixements té del mercat borsari i demés.

Sap que el testimoni Sr. Carlos Miguel li va fer el test. Es fa per l'entitat davant del client que contesta les preguntes que se li fan. la informació es va donar verbalment. Recorda que els veia asseguts fent la comercialització. S'imagina que no més documents que l'ordre de compra i el contracte de valors i creu que es va signar tot al mateix moment.

Declaren com a testimonis:

1) el Sr. Carlos Miguel (min. 20:38 i ss. DVD) a la vista del doc. 1 de la contestació, aquest document el va elaborar ell i el va lliurar al demandant, i explica que significa la proposta d'inversió que se li va fer en aquell moment. El va informar del caire perpetu, atès que el document ho posa, si està al document ell no recorda però suposa que el va informar. No recorda. Sempre es deia que es tardava un temps a recuperar-se com a mercat intern.

No recorda si ho va comentar al demandant però creu que sí. Creu que li va dir perquè sempre es feia. A la vista del test de conveniència, manifesta que el reconeix. I que el fan ells de les preguntes que responen els clients. No recorda en concret què va respondre el client. Si està al paper serà el que va dir.

És a dir, que s' asseia amb el client i segons diu el client es posa al test. No era producte que es considerés al llarg dels anys, d'alt risc. Encara que al contracte posi que ho és. Mai hi havia hagut cap problema, perquè es podia vendre sense problemes.

A la pregunta de si abans no contractar res de tot això, ¿cóm és que apareix que sí ho havia fet? diu no recordar. I a la de que tenia experiència i coneixements, diu que és la màquina automàticament qui fa la valoració. Diu recordar, però, que li va dir que es podia recuperar en uns dos mesos.

Tenia 25 anys, no creu que el producte fora un perill. Per ell tenia el perfil adient.

Es va signar al moment. No recorda si ho va llegir primer.

Considerava que tenia experiència per a contractar aquest producte perquè el venien a qualsevol persona, perquè en 10 anys era conservador, es guanyava més que amb els fixos i anava bé.

Tercer.La sentència d'instància, de data 13-11-2014 (f. 80 i ss.), en base a la documental, estima la pretensió actora.

Estudia profusament els deures d'informació de les entitats, examina el cas concret i conclou que hi ha en aquest cas concret un total incompliment dels deures d'informació precontractual, que el test de conveniència es fa farcir el propi Sr. Carlos Miguel , les afirmacions que consten a dit test entén que no coincideixen amb el resultat de la testifical, ja que dit testimoni considera que fou evasiu a la pregunta de si l'actor havia invertit els dos darrers anys i si ho havia fet en productes similars mentre que del test de conveniència resulta que no, que ho havia fet en productes sense risc amb risc de rendibilitat i fins i tot amb risc de capital.

Ressalta que el testimoni va dir no recordar si havia informat al client, amb clara infracció dels arts. 79 i 79bis de la LMV i les seves pròpies declaracions en el sentit de que 'aquell producte el venien a tothom, sense diferenciar, perquè era un producte conservador' malgrat que a la pròpia ordre de compra es qualifica d'agressiu.

Conclou també la sentència que la informació contractual també fou del tot insuficient.

Atès que de la testifical del Sr. Leoncio (director sucursal) que el demandant no tenia perfil inversor, considera finalment que concorre l'error de consentiment.

La sentència nega que estiguem davant de cap confirmació posterior que s'hagués pogut produir per bescanvi de participacions en accions i revenda d'aquestes al FGD. En primer lloc assenyala l'efecte expansiu de la nul·litat al nou contracte posterior (sents. TS 22-12-2009 i 17-6-2010). En segon lloc, nega tota virtualitat d'acte propi de convalidació una venda a pèrdua de més del 61%. I en destaca el caire quasi forçós de dita operació per tal de recuperar quelcom de l'invertit.

Estableix la necessitat de restitució mútua de prestacions (capital reclamat més interessos contra beneficis obtinguts més interessos, a calcular en execució).

Imposa costes a la part demandada per estimació íntegra de la demanda.

Quart.És ben cert que la sentència no ha tingut en compte la incompareixença de l'actor als efectes de tenir-lo per confès. Però també és cert que l'art. 304 no imposa aquest resultat a l'interrogatori de l'absent, sinó que laficta confessioés, en tot cas, una facultat discrecionalment apreciable pel Jutjat. Altrament, el recurs no advoca per laficta confessio, de manera que no es pot analitzar si el jutjat ha exercitat bé o malament aquesta discrecionalitat atès allò que disposa l' art. 465 LEC .

Cinquè.Tampoc no es critica la sentència al recurs per error de valoració de la testifical. Altrament, les qüestions jurídiques són insostenibles:

1) l'error de consentiment resta provat des del moment que la demandada no pot acreditar de forma indubtable haver transmès de forma intel·ligible, ateses les circumstàncies del cas, tota la informació -essencialment precontractual- requerida pel cas a la part que invoca l'error. Error per mala representació de les conseqüències jurídiques de l'acte jurídic celebrat per manca d'informació suficient i substancial sobre la naturalesa jurídica i efectes del producte financer transmès. I tampoc es va donar la informació contractual adient. Quant a si els extractes posteriors permetien o no vèncer l'error ara és irrellevant tota vegada que ni es qüestiona la caducitat de l'acció en alçada.

2) no hi ha cap convalidació en l'actitud de l'ara actor de voler i assolir recuperar una part de la inversió mitjançant una operació de venda quasi forçosa (quasi una expropiació) propiciada i de forma perentòria per la pròpia Administració que va obligar a convertir les preferents en accions.

De manera que no poden ser acollits els quatre primers motius de recurs.

Sisè.El cinquè motiu de recurs entén que no és procedent la imposició de costes atesa la disparitat de criteris existent.

No es pot acollir en la forma com es planteja.

La doctrina que estem aplicant i que ha aplicat el Jutjat a quo fa molt de temps que és la majoritària i l'entitat avui recurrent ho sap, fins al punt que aquesta tesi de recurs esdevé en si mateixa temerària.

Ara bé, el cert és que no estem davant d'una estimació íntegra tècnicament, ja que l'actora reclama 3.069 més interessos i costes, sense oferir el retorn de beneficis més interessos, efecte ex legeque sí declara la sentència recorreguda. De manera que no procedeix la imposició de costes de la primera instància, per bé que per altres motius ( art. 394 LEC ).

Setè.Quant als interessos atorgats a primera instància (a ambdues parts) no hi ha dubte que són els legals de l' art. 1303 CC en relació a l' art. 1108 CC . El discurs de que el capital no hauria rebut una remuneració tan alta d'haver estat invertit en altre producte està fora de lloc, amb independència de la consideració de si és o no just que la Llei mantingui l'interès legal del diner en el 4% quan l'euríbor està per sota del 0,5%, aspecte aquest que només el Legislador és sobirà per canviar. Els Tribunals en un Estat de dret apliquem la Llei emanada del Parlament i quan aquesta està tan clara cap interpretació judicial podria justificar la seva derogació.

Per tant, s'ha d'estimar en part el recurs i revocar la sentència d'instància solament quant a les costes de primera instància.

Vuitè.La prosperitat parcial del recurs exclou la imposició de les costes de l'alçada ( art. 398 LEC ).

Fallo

DECISIÓ

Estimo en partel recurs d' apel·lació interposat per la representació de la part demandada contra la Sentència dictada a data 13 de novembre de 2014 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 d' El Prat de Llobregat a les actuacions de procediment verbal núm. 182/2014 (Rotlle núm. 174/2015) querevoco en part, únicament quant a deixar sense efecte el pronunciament de condemna en costes de la primera instància, confirmant la resta de pronunciaments, sense imposició de les costes de l'alçada.

La prosperitat parcial del recurs determina la devolució al recurrent del dipòsit constituït per apel·lar.

Així, per aquesta Sentència, tot jutjant definitivament, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop ferma aquesta sentència, retorneu les actuacions originals al Jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge d'aquesta per al seu compliment.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el mateix dia de la seva data pel/per la Magistrat/ada Ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.