Sentencia CIVIL Nº 11/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 286/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 286/2018 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 294/2017
Parte recurrente/Solicitante: Simón
Procurador/a: Monica Ratia Martinez
Abogado/a: Cristina Martinez Vicente
Parte recurrida: Estibaliz
Procurador/a: Silvia Garcia Vigne
Abogado/a: MONTSERRAT MARTÍNEZ MORA
SENTENCIA Nº 11/2019
Magistrados:
Dª. Mª Pilar Martín Coscolla (Ponente)
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª. María Isabel Tomás García
Barcelona, 10 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 16 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 294/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Mónica Ratia Martinez, en nombre y representación de Simón contra Sentencia de fecha 05/12/2017 y en el que consta como parte apelada la procuradora Silvia Garcia Vigne, en nombre y representación de Estibaliz .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por D. Simón contra Dª Estibaliz .respecto de lo establecido en la sentencia dictada en el procedimiento de de divorcio número 530/2008, de este juzgado, se acuerda reducir hasta 200 € por mes e hijo la pensión alimenticia a pagar por el actor, con lo que la total mensual será de 400 €, que se continuará actualizando y abonando de la manera ya establecida en el convenio de divorcio. Sin costas.'

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de enero de 2019. Ha sido ponente la Magistrada Dª. Mª Pilar Martín Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nacieron dos hijos, Luis Miguel e Justa . Están divorciados por sentencia recaída en fecha 16 de octubre de 2008 dictada en proceso de mutuo acuerdo en la que se aprobó el convenio regulador por ambos suscrito que estableció la guarda y custodia para la madre con un régimen de relación con el padre y fijó una pensión de alimentos de 600 € al mes (300 para cada uno); el uso del domicilio conyugal, propiedad de ambos por mitad y gravado con una hipoteca, se atribuyó a la madre por razón de la guarda y se hizo constar que ambos cónyuges se harían cargo por mitad de la amortización del préstamo hipotecario y que pagarían también por mitad los gastos de propiedad de la vivienda tales como el IBI, el seguro y los gastos y ordinarios y extraordinarios de la comunidad de propietarios.

En abril de 2017 el progenitor interpuso demanda de modificación alegando que en 2008 ganaba un promedio de 1678 € mensuales pero que en 2011 quedó en desempleo alternando periodos de trabajo temporal con épocas de paro y que desde agosto de 2016 no tenía ningún trabajo percibiendo una prestación por desempleo de 203 € mensuales, viviendo en casa de su hermana Manuela que le ayudaba; explicó también que había iniciado una terapia para el tratamiento de su alcoholismo y ludopatía; solicitó por todo ello la suspensión de la obligación de pagar pensión de alimentos hasta la obtención de un trabajo o bien, subsidiariamente, que se redujese la misma a la cantidad de 80 € mensuales (40 por hijo); también pretendió en su demanda que los gastos de la vivienda se afrontarán en adelante conforme a lo dispuesto en el artículo 233-23 del Código Civil de Cataluña; la progenitora se opuso a ambas pretensiones si bien, subsidiariamente, admitió que se redujera la pensión a 400 € mensuales (200 por hijo) y puso de manifiesto que el padre no sólo no pagaba la pensión de alimentos sino tampoco la hipoteca ni los gastos de la casa desde hacía tiempo, que se gastaba el dinero en alcohol y que estaba segura que seguía trabajando en la misma empresa pero en negro para que no le embargaran el salario por la denuncia que ella había interpuesto por el impago de pensiones y que había dado lugar a sentencia condenatoria de 18 de abril de 2012 del Juzgado de lo Penal número 27 de Barcelona.

Por sentencia de 5 de diciembre de 2017 , como hemos visto en los antecedentes, se estima parcialmente la demanda exclusivamente en el sentido de reducir la pensión de alimentos a la cantidad de 200 € mensuales por hijo, en total 400 € al mes.

Apela el progenitor considerando que no se ha valorado correctamente la prueba practicada ya que a su parecer la pensión fijada es excesiva y ofrece 200 € mensuales o, como mucho, 290 en total (145 para cada hijo) acudiendo a las tablas orientativas del Consejo General del Poder Judicial; e insiste en que debe aplicarse el criterio de los gastos de la vivienda contenido en el artículo 233-23 ya citado. La madre solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección, siguiendo al Tribunal Supremo y al Tribunal superior de Justicia de Cataluña, mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, en este caso al progenitor demandante.

En el presente caso debe compararse la situación económica que tuvieran los progenitores en el año 2008 con la existente al tiempo de la vista oral en octubre de 2017 y efectivamente al tiempo del divorcio el Sr. Simón ganaba 1678 € mensuales y se comprometió al pago de una pensión de alimentos de 600 € para los hijos, más la mitad de los gastos extraordinarios, la mitad de la hipoteca (que debía suponer como mínimo 250 € mensuales para cada parte) y la mitad de los gastos de la propiedad de la vivienda tales como seguro, comunidad e IBI. Por contra, en octubre de 2017 ya no estaba en el paro como cuando interpuso la demanda de modificación, ya que había conseguido un trabajo de seis horas diarias en el que ganaba 647 € por 14 pagas es decir 754,83 € mensuales. Ello acredita un cambio sustancial en sus circunstancias económicas si bien debe suponerse que en 2008 pagaba un alquiler por la vivienda que ocupaba y en cambio en 2017 vivía en casa de su hermana que no le cobraba renta alguna; en cuanto a la madre, se ignora lo que ganaba en 2008 pero en 2017 reconoció percibir unos 14.000 € anuales netos lo que supone un promedio de 1166,66 € al mes. Con estos datos y teniendo en cuenta que es la madre la que atiende a los hijos todo el tiempo y la que está pagando la totalidad de la cuota hipotecaria de la vivienda común (que ascendía en 2017 a 480 € al mes y que lógicamente, en su día al liquidar la propiedad, podrá deducir de la cantidad correspondiente al copropietario) se considera que la cifra de 400 € mensuales de pensión de alimentos que se recoge en la sentencia apelada se ajusta a los criterios del art. 237-9.1 del Código Civil catalán (que dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos') y del art. 237- 7.1, párrafo primero del mismo texto legal (que señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades'). Por todo ello procede la desestimación de la apelación en este extremo.

En cambio sí deberá prosperar el segundo motivo de apelación relativo a los gastos de la vivienda; la sentencia de instancia acude al artículo 2.3 del Código Civil estatal que indica que las leyes no tendrán efectos retroactivos si no dispusieran lo contrario y entiende con ello que la Llei 25/2010 de modificación del Código Civil de Cataluña en lo relativo a la persona y la familia no es aplicable al presente caso cuando regula por primera vez la forma de repartirse los gastos de la vivienda conyugal entre la parte usuaria y la no usuaria copropietaria, ya que la sentencia de divorcio de 16 de octubre de 2008 es muy anterior a su entrada en vigor el 1 de enero de 2011; este tribunal no comparte tal criterio ya que en la Disposición Transitoria Tercera, apartado dos de la referida ley autonómica se indica que los efectos decretados al amparo de la normativa anterior se mantienen sin perjuicio de la aplicación del Código Civil en los procesos matrimoniales que se puedan entablar entre los mismos cónyuges después de la entrada en vigor de esta ley; y si bien sin necesidad de un cambio sustancial de circunstancias la misma Disposición Transitoria Tercera, en su apartado tres, contempla tres supuestos en los que se puede pedir la revisión sólo por el cambio de normativa, entre los cuales no está el relativo a los gastos de la vivienda, lo cierto es que al haberse producido una modificación sustancial en las circunstancias económicas del demandante, pueden valorarse de nuevo las medidas económicas derivadas del divorcio y en esta nueva valoración es aplicable la normativa vigente en el momento que se dicta sentencia y, por tanto, el artículo 233-23 que, en su apartado 2, indica que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de meritacion anual, son a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso; en consecuencia los gastos ordinarios de comunidad, las tasas y los tributos anuales, como el IBI, deberá abonarlos la usuaria, no así los gastos extraordinarios (como por ejemplo derramas exigidas por la Comunidad de Propietarios) que se abonarán conforme al título de propiedad; los seguros de la vivienda relacionados con el crédito hipotecario deberán abonarse conforme al título contractual.



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al artículo 398 de la LEC.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Simón contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona en el proceso de modificación de efectos nº 294/2017 en el único sentido de declarar que desde la fecha de dicha sentencia los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda que fue conyugal, propiedad de ambas partes por mitad, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de meritacion anual, son a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso, la Sra. Estibaliz .

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :