Sentencia Civil Nº 304/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 459/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N.304 /2016
Barcelona, 21 de abril de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 459/2015
Procedimiento ordinario n.: 260/2011
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 3 de Cerdanyola del Vallès
Objeto del recurso: privación de potestad parental
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante: Teodora
Abogada: E. Calvo Mansilla
Procuradora: Mª D. Rifà Guillén
Apelado: Jose María (en rebeldía)
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 25 de marzo de 2011 la Sra. Teodora presentó demanda de juicio declarativo ordinario en la que solicitaba que se prive al demandado de la potestad parental sobre su hijo. Relata que los litigantes convivieron durante dos años y de la relación nació un hijo, Adrian , en 2007. Por sentencia de 2009 se le otorgó la guarda y se fijaba visitas y alimentos, pero el padre no ha cumplido nunca y no tiene interés en formar parte de la vida del menor.

El Sr. Jose María no contesta a la demanda al estar en paradero desconocido y ser declarado en rebeldía.

La Sentencia recurrida, de fecha 21 de mayo de 2014, con cita de nuestra SAP de 5 de febrero de 2014, entiende que no hay causa para privar de la potestad parental, pero sí para suspender las visitas y por ello el juez desestima íntegramente la demanda, pero acuerda de oficio la suspensión del régimen de visitas, establecido en sentencia de fecha 7 de mayo de 2009, del hijo en común habido entre las partes. No hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN La recurrente Sra. Teodora argumenta que la sentencia no valora correctamente la prueba y que, tras cuatro años de ausencia y rebeldía, el padre ha incurrido en causa de privación de la potestad. Reitera que desde mayo de 2010 el padre abandonó el domicilio no ha dado noticias y el hijo ni le conoce y esta situación le produce daño emocional.

El demandado ha persistido en paradero desconocido.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la resolución.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto se ha registrado en la Sección el día 27 de mayo de 2015. Se ha señalado el día 19 de abril de 2016 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA PRIVACION DE LA POTESTAD PARENTAL El art. 236-10 CCCat prevé la posibilidad de atribuir el ejercicio de la potestad parental a uno de los progenitores en caso de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro y el art. 236-6 regula la privación de dicha potestad por incumplimiento grave o reiterado de los deberes por parte de un progenitor. Esta segunda institución, de mayor gravedad, pivota sobre conductas graves como la comisión de abusos sexuales, el maltrato físico o psíquico o ser, el menor, víctima de violencia doméstica, o por desamparo sin motivo suficiente y falta de interés de los padres.

Como dijimos en nuestra SAP, Civil sección 18 del 16 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP B 10742/2014 - ECLI:ES:APB:2014:10742) 'El Codi civil de Catalunya diferencia entre la suspensión del derecho a relacionarse con los hijos por incumplimiento de deberes, si la relación puede perjudicar el interés del hijo o si hay otra causa justa (arts. 236-5 y 236-4.2) [...] y la privación de la potestad parental por incumplimiento 'grave o reiterado' de deberes (art. 236-6)', que es lo que la recurrente pretende. La privación no exime de la obligación de hacer todo lo que sea preciso para asistir a los hijos ni la de prestarles alimentos en el sentido más amplio.

No conocemos resoluciones significativas de nuestro Tribunal Superior de Justicia aplicables al caso.

Como dijimos, '[e]l Tribunal Supremo ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo' ( STS, Civil sección 1 del 06 de junio de 2014 (ROJ: STS 2131/2014 )'.

Esta misma doctrina enseña que la actuación privativa de la potestad sobre el menor no se explica como un castigo, ni como sanción de una conducta gravemente perjudicial para el hijo, sino como medida de protección del menor (así, entre otras, a la sentencia del TS de fecha 24 de julio de 2013 ).

Y se ha añadido que 'las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'. Dicen las STS, Civil sección 1 del 10 de febrero de 2012 (ROJ: STS 625/2012 ) y STS, Civil sección 1 del 06 de febrero de 2012 (ROJ: STS 543/2012 ), que 'la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo).

Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC , de modo que la STS 998/2004, de 11 octubre confirmaba una sentencia de privación porque el padre solo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la Administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ). O bien, cuando el padre había cometido un delito de parricidio contra la madre ( SSTS 10/1993, de 20 enero y 415/2004, de 24 abril ).

Por nuestra parte, la privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor (SAP, Civil sección 18 del 31 de enero de 2014 (ROJ: SAP B 1608/2014 - ECLI:ES:APB:2014:1608) y SAP, Civil sección 18 del 17 de junio de 2015 (ROJ: SAP B 6363/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6363).

En situaciones de alejamiento, hemos confirmado el ejercicio exclusivo de la potestad parental, sin privación de la titularidad (SAP, Civil sección 18 del 16 de febrero de 2016 ( ROJ: SAP B 1261/2016 - ECLI:ES:APB:2016:1261), SAP, Civil sección 18 del 12 de enero de 2016 (ROJ: SAP B 374/2016 - ECLI:ES:APB:2016:374), SAP, Civil sección 18 del 17 de marzo de 2015 (ROJ: SAP B 2848/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2848) y hemos mantenido la titularidad cuando persistía el interés o los contactos del progenitor (SAP, Civil sección 18 del 02 de mayo de 2014 (ROJ: SAP B 5286/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5286) y SAP, Civil sección 18 del 05 de febrero de 2014 (ROJ: SAP B 1542/2014 - ECLI:ES:APB:2014:1542), la citada por el juez de instancia).

La hemos aceptado cuando se ha probado el abandono (SAP, Civil sección 18 del 17 de junio de 2015 (ROJ: SAP B 6363/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6363), SAP, Civil sección 18 del 11 de marzo de 2015 (ROJ: SAP B 2877/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2877) o la violencia (SAP, Civil sección 18 del 15 de mayo de 2014 (ROJ: SAP B 5315/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5315).

2. EL RESULTADO DE LAS PRUEBAS La conducta que se refiere en el escrito de demanda es de gravedad, pero no ha quedado suficientemente acreditada, de modo que solo ha quedado probada una ausencia prolongada y la falta de localización del progenitor.

El padre estuvo rebelde en el pleito de separación de los convivientes del año 2009, cuya sentencia establecía un régimen relacional progresivo, en interés del menor, a pesar de la falta de prueba y sin que el padre compareciese en ningún momento. No conocemos las resultas de aquella ejecución. Ha sido denunciado penalmente por la madre por impago de pensiones e incumplimiento del régimen de visitas, está condenado por diversos delitos, no ha sido hallado y ha sido emplazado por edictos porque todos los intentos por averiguar su paradero, para llevar a cabo el emplazamiento, han resultado infructuosos.

Pero lo fundamental es que no consta suficientemente probado un incumplimiento grave de deberes, ni que sea beneficioso para el menor que se le desvincule del padre, no se ha probado que éste haya incurrido en conductas que merezcan tal sanción. La madre denuncia una conducta desarreglada y delictiva, pero, como dice el juez, no viene referida a la potestad parental, y también admite que han existido contactos esporádicos.

En todo caso el padre no ejerce su función por lo que si procede atribuir en exclusiva a la madre el ejercicio de su potestad parental.

3. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación en el único sentido de atribuir a la Sra. Teodora el ejercicio exclusivo de la potestad parental sobre su hijo Adrian .

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Modificada la resolución recurrida devuélvase el depósito constituido (disp. 15ª L.O. 1/2009), en su caso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona a 27 de abril de 2016, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.