Sentencia CIVIL Nº 195/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 562/2015 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección CATORCE

Rollo núm. 562/15

JPI Núm. TREINTA Y TRES de Barcelona

Autos núm. 36/14 de Juicio Ordinario

Ilmos. Sres.

Presidente

Agustín VIGO MORANCHO

Magistrados

Ramón VIDAL CAROU

Montserrat SAL SAL

S E N T E N C I A Núm. 195/2017

En la ciudad de Barcelona, a veinte de abril de dos mil diecisiete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. TREINTA Y TRES de Barcelona, a instancias de Nuria y Ramón contraCATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de marzo de 2015, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por el procurador de los Tribunales don Pedro Moratal Sendra, actuando en nombre y representación de don Ramón y Doña Nuria , frente a Catalunya Banc, S.A. representada por el procurador de los Tribunales don Ignacio López Chocarro, se declara que la entidad demandada incumplió sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información, en la venta de participaciones preferentes a los actores, durante los años 1999 y 2009 y se condena a la demandada a indemnizar a la actora, en concepto de daños y perjuicios, en la cantidad de 15.343,40 euros, más los intereses legales previstos en el fundamento de esta resolución, con expresa imposición de costas a la demandada. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 30 de marzo de 2017.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Los actores ejercitan la acción del art. 1.101 Cci en reclamación de 15.343,40 euros, con más sus intereses legales y las costas del juicio, para resarcirse de las pérdidas sufridas con la suscripción de participaciones preferentes Serie A emitidas por la demandada pues habían invertido sus ahorros en dichas participaciones porque les fueron vendidas como un producto sin riesgo y con atractiva remuneración, habiendo incurrido la entidad bancaria demandada en dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones informativas, reprochándoles asimismo haber promovido la comercialización de un producto que no era adecuado a su perfil inversor el cual ni tan siquiera se preocupó en averiguar al no realizarle el test de idoneidad correspondiente.

La sentencia de primera instancia, tras reconocer que entre las partes no mediaba ningún contrato de asesoramiento pero que ello no relevaba al banco de cumplir con los deberes de información y diligencia exigibles atendida la naturaleza del producto que ofertaba a los clientes, su condición de inversor minorista y su perfil conservador, valoró la información precontractual y contractual suministrada como 'más que deficitaria' y concluyó que ello suponía un 'incumplimiento del deber de información, diligencia, trasparencia, exactitud, tutela del cliente, en especial del consumidor, y transgresora de la normativa bancaria', sin que pudiera escudar su responsabilidad la demandada en la crisis económica, por lo que terminó estimando la demanda presentada en su integridad pues también consideró que no debían descontarse los rendimientos que los inversores pudieran haber percibido por dichos títulos.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por CATALUNYA BANC para reiterar sus argumentos acerca de (i) la ausencia de asesoramiento financiero; (ii) el cumplimiento de sus obligaciones informativas; (iii) la inviabilidad de la acción ejercitada; (iv) la cuantificación de los daños; y (v) la condena en costas

SEGUNDO.- Las Participaciones Preferentes

Las participaciones preferentes vienen considerándose un 'híbrido financiero' al combinar caracteres propios del capital y otros de la deuda y pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 )

Y lo que interesa ahora poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, que las 'participaciones preferentes' son un producto de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.c de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse de 'complejo' ( art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan haberse dictado en su desarrollo.

Y la segunda, que una buena parte de los títulos que son objeto de este procedimiento fueron adquiridos en el año 2009, cuando ya se encontraba en vigor la llamada normativa MiFID, acrónimo en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID), la cual había sido traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación (BOE de 20/12/2007). En consecuencia, la demandante tiene la consideración de 'inversor minorista' y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos ( art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedores del más alto nivel de protección que dispensa dicha Ley , se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles,de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modoque puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa,habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado unestándar muy altoen el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que es unaobligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

Ahora bien, ante la circunstancia acreditada de que también algunos de estos títulos fueron adquiridas en el año 1999, antes pues de la trasposición de dicha normativa MiFID, resulta obligado precisar que ello no significa -como reiteradamente viene señalando este Tribunal- que dichas obligaciones informativas para la entidad de crédito demandada fueran menores pues el legislador español llevaba años preparando el terreno para la trasposición de aquella Directiva y la propia LMV (vide los art. 78 y 79 entonces vigentes) y la normativa dictada en desarrollo de la misma, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipaban ya todo este nuevo marco normativo.

En efecto, esta última norma, el RD 629/93, contenía el llamado 'Código General de Conducta' que implícitamente ya obligaba a perfilar a sus clientes al disponer expresamente que debían solicitarles, además de la información necesaria para su correcta identificación, 'información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1). Asimismo, debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y que debían dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (art. 5.1). También, que la información a la clientela debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5.3).

No puede, por último, cerrar este apartado sin recordar que el propio Tribunal Supremo, en el caso también de un producto financiero complejo pre-MiFID, tiene expresamente declarado que con 'la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes' pero que 'con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos' ( STS núm. 668/2015 de 4 diciembre ) o que el marco legal anterior ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos y que la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos' ( STS núm. 491/15 de 15 de septiembre ).

SEGUNDO. Inexistencia de Asesoramiento

La sentencia apelada consideró que, pese a no mediar entre las partes un contrato de asesoramiento, la entidad recurrente tenía la obligación de informar correctamente del producto pues la iniciativa de su comercialización había salido de ella.

La recurrente insiste en que nunca asumió la función de asesorar a la parte actora y que por eso no existe entre las partes contrato alguno de asesoramiento financiero. Que se limitó a comercializar el producto y pudo asesorar al cliente 'del mismo modo que en otro comercio te asesoran de los productos que venden en ese establecimiento'

El motivo no puede prosperar

La parte recurrente olvida que los productos que comercializaba eran productos de inversión y que por la especial naturaleza de estos productos 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras' ( STS núm. 603/16 de 6 de octubre ), pronunciamiento que resulta completamente lógico atendido el concepto de asesoramiento en materia de inversión que señala el art. 52 de la Directiva 2006/73 y el art. 4.4 de la Directiva MiFID antes citada así como la interpretación que del mismo realiza el TJUE en su sentencia de 30 de mayo de 2013 (asunto Genil 48)

En efecto, la recurrente no cuestiona la premisa sobre la que se asienta la inversión asesorada que aprecia la sentencia apelada: que el producto de autos fue suscrito por los actores siguiendo los consejos de los empleados de la oficina bancaria de la que eran clientes desde hacía muchos años.

Y conviene recordar que legalmente se entiende por asesoramiento en materia de inversión 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros' pero no 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros' pues estas últimas tiene tan solo 'el valor de comunicaciones de carácter comercial' (art. 63.1.g) LMV). Y más en concreto, por 'recomendación personalizada' se entiende toda 'recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor' que se presenta 'como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones (...) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico' ( art. 5.1.g) del RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión)

De otra parte, la STS de 20 de enero de 2014 , con cita de la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Genil o asunto C-604/2011), señala que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE . 'De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)

TERCERO.- Cumplimiento de las obligaciones legales

Aun cuando la parte recurrente reconoce que corresponde a las entidades de crédito demostrar , siquiera por facilidad probatoria, haber facilitado al cliente la información necesaria del producto contratado, dicha carga probatoria entiende que debe ponerse en relación a las concretas circunstancias del caso, y discrepa con la conclusión a la que llega la sentencia apelada de no haber informado debidamente a los actores pues no puede desconocerse que la parte contraria poseyó en propiedad dichos títulos durante catorce años y durante todo este tiempo vino cobrando los rendimientos que generaba. Es más, consta que especuló con estos títulos pues vendió unos en el mercado secundario (AIAF) en el año 2006 por encima de 100% de su valor y compró otros en el año 2009 por debajo del mismo (doc. 8 contestación), señalando por último que las entidades tiene derecho a confiar en la información que les suministre sus clientes (art. 74.3 LMV) siendo responsabilidad de éstos suministrar una información veraz, certera y exacta sobre cualquier extremo que pueda ser relevante para valorar su perfil inversor. También destaca que en la propia orden de compra ya se dice que es una compra/suscripción de un producto financiero, que no la contratación de un depósito; que le hizo entrega del correspondiente folleto informativo con información completa del producto y que si firmó la orden y el folleto sin leer debe asumir su propia responsabilidad, señalando finalmente que la única forma de analizar la conveniencia del producto no solo es mediante el test correspondiente pues la CNMV admite que la entidad puede haber obtenido esa información por otros medios , por ejemplo, por las operaciones que previamente haya realizado el cliente a través de su entidad

Ciertamente con la documentación aportada por la recurrente no resulta razonable sostener que las actoras creyeran estar contratando un depósito de ahorro en el año 2009 cuando suscriben las órdenes de compra pero lo que también es evidente es que dicha documental no acredita en modo alguno que conocieran lo que estaban contratando, es decir, un producto complejo y de alto riesgo que es lo que en definitiva se reprocha en la demanda a la entidad recurrente pues los empleados de su oficina bancaria ( Anselmo y Enrique ) siempre trasladaron la idea de que estas participaciones eran un producto seguro, de alta rentabilidad, y completamente liquido en el sentido de que podían recuperar su dinero en cualquier momento cuando la llegada de la crisis económica puso de manifiesto que no era así. Por lo demás, y para comprobar la poca rigurosidad de la información suministrada basta examinar las propias órdenes de compra (doc. 1-b y 1-c) pues califican el producto de 'conservador' y adecuado para quienes quieran 'asumir pocos riesgos' cuando, de no haber sido por el rescate del FROB, quizás las actoras, al igual que los demás inversores atrapados en este clase de producto, hubieran podido perder por entero su inversión.

Por lo demás, que las actores hubieran comprado ya con anterioridad participaciones preferentes e incluso las hubieran vendido con ganancias, no significa necesariamente que conocieran las verdaderas características del producto ni mucho menos sus riesgos pues ya hemos dicho que nunca consta que les hubieran sido explicados. Al contrario, acrecentó su confianza en los empleados del banco y en las bondades del producto que le recomendaban y ello explica que, cuando dispusieron nuevamente de ahorros en el año 2009, volvieran a confiar ciegamente en su recomendaciones.

Y en relación al Test de conveniencia del Sr. Ramón -a la Sra. Nuria no consta que se le hiciera-, aparte de que la evaluación correcta era el Test de Idoneidad al mediar asesoramiento en materia de inversión, del mismo resulta que solo tenía estudios básicos y que únicamente estaría dispuesto a invertir en 'productos sin riesgo' o con 'riesgo rentabilidad', por lo que no se entiende como el banco le recomienda un producto como el de autos que tenía riesgo de capital, es decir, de perder el dinero invertido y no solo no obtener rendimientos, señalando por ultimo en relación a su derecho a confiar en la información que le proporcionan los clientes, que en ningún momento se ha acreditado que estos fueran inveraces a la hora de responder las preguntas que los empleados pudiera haberles formulado.

CUARTO.- Requisitos de la acción resarcitoria

Bajo la rúbrica de la inviabilidad de la acción ejercitada se aborda la tesi de la recurrente de que no se cumplen los requisitos que condicionan el éxito de la acción indemnizatoria pues tras recordar cuales son (incumplimiento culpable de la obligación; causación de daños y perjuicios al acreedor; y nexo causal entre el incumplimiento y los perjuicios causados) señala que por su parte cumplió con sus obligaciones conforme expuso en el apartado anterior y que la verdadera causa de los daños fue la crisis económica que terminó provocando la paralización del mercado secundario donde estos títulos cotizaban, no siendo ella la causante de la 'irremediable situación' que padecen algunos de sus clientes sino una víctima más. Por último, y en relación a los perjuicios reclamados, entiende que como la crisis económica fue absolutamente imprevisible quedaría exonerada de indemnizar conforme al art. 1105 y 1107 Cci. Y, en cuanto a la venta al FGD de las acciones recibidas del FROB, que fue una actuación voluntaria y en aplicación de la doctrina de los actos propios, que desarrolla de forma extensa, no puede ahora reclamar nada por dicha venta

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar, y en relación a que ninguna norma legal impedía ofrecer estos títulos a los actores aun cuando tuvieran un perfil conservador, baste señalar que lo que se reprocha a la recurrente no es la venta en sí misma de dichos productos, sino su recomendación a los actores sin haberse asegurado previamente de que eran adecuados a su perfil inversor. De hecho, si los actores hubieran sido informados de los riesgos del producto y que no era adecuado, y pese a ello, aquellos hubieran perseverado en su decisión inversora, ninguna responsabilidad podría serle exigida pero en autos precisamente se plantea la situación totalmente contraria: la recomendación de un producto no solo inadecuado a su perfil inversor sino también sin haberle ofrecido la información que venía obligada a proporcionarle. Que la normativa reguladora del mercado de valores no impida a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo no quita, como señaló la STS 244/13 de 18 de abril , que lo relevante es que 'la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida'

De otra parte y en cuanto a que la causante de las pérdidas sufridas por los actores fue la crisis económica, este Tribunal ya tiene reiteradamente señalado que no se discute en autos si la recurrente pudo prever la crisis económica global que se desencadena a finales del año 2008 a raíz de la quiebra del Banco de Inversión LEHMAN BROTHER, sino algo mucho más sencillo como es si cumplió o no con las obligaciones informativas a que venía obligada, máxime cuando es pacífico que los actores compraron los títulos de autos siguiendo las recomendaciones de los empleados de su oficina bancaria.

Y si la recurrente hubiera cumplido correctamente con sus obligaciones informativas, los actores hubieran tenido un cabal y completo conocimiento del producto en el que habían invertido sus ahorros y no podrían, sobrevenida la crisis, negar su conocimiento ni los riesgos asociados al mismo pues voluntariamente los habrían asumido en aras de procurar una mayor rentabilidad a su inversión. Como no se condujo de esta forma, los actores adquirieron un producto que creían inmune a los avatares de la economía cuando realmente ello no era así. O como dice la STS núm. 754/2014 de 30 de diciembre antes citada, 'asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor'

En cuanto a su responsabilidad, la recurrente juega con el art. 1.105 Cci, que exime al deudor de responder de los sucesos imprevistos o los previstos que fueran inevitables, y con el art. 1.107 del mismo cuerpo legal, que limita la responsabilidad del deudor de buena fe a los daños y perjuicios que pudieran preverse al tiempo de constituirse la obligación, pero nuevamente desenfoca voluntariamente la cuestión al centrar su atención en los efectos de la referida crisis económica cuando, para determinar el alcance de su responsabilidad, hay que atender al incumplimiento de sus obligaciones informativas y las consecuencia asociadas al mismo, bastando para justificar su responsabilidad que precisamente los principales riesgos que con la indicada crisis se materializaron fueron los de capital y rentabilidad que venían expresamente contemplados en los folletos de emisión de estos títulos.

Y en cuanto a que la venta al FGD de las acciones recibidas en la operación de canje rompe el nexo causal entre su incumplimiento y los daños sufridos, es importante destacar que la recurrente ya no cuestiona que la recomendación de un producto complejo y de alto riesgo, sin haber informado de sus características y riesgos, pueda ser la causa jurídica de los perjuicios sufridos por los actores sino tan solo incide en que la venta de las acciones recibidas rompería el nexo causal y la eximiría de toda responsabilidad, invocando incluso en su favor la doctrina de los actos propios para significar que la pérdidas sufridas por los actores fue consecuencia de una decisión libre y voluntaria que habían adoptado como es la venta al FGD de dichas acciones.

Lógicamente tampoco puede este Tribunal estar de acuerdo con dicho planteamiento. En primer lugar, conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas los productos híbridos emitidos por CAIXA CATALUNYA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad que se había creado (CATALUNYA BANC SA); y que el legislador reformóex profesola normativa reguladora del Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) para posibilitar que pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU.

Pues bien, este Tribunal siempre ha rechazado que la venta de las acciones al FGD pudiera romper el nexo causal pues dicha venta no puede desconectarse de la operación de canje diseñada por el FROB para dar salida a los inversores atrapadas en productos de inversión que, como antes se dijo, debieron reservarse para inversores institucionales y profesionales, nunca para inversores minoristas sin experiencia previa en esta clase de productos. La operación diseñada por el FROB ya contemplaba la posibilidad de que las acciones recibidas en canje, en unidad de acto, fueran vendidas al FGD pues carecían de liquidez al no cotizar en ningún mercado oficial ni existir previsión de que lo hicieran en un futuro próximo, por lo que era evidente que los inversores acudirían en masa a dicha oferta pública de adquisición pues era la única forma que tenían de minimizar pérdidas y obtener algo de liquidez. Es decir, no puede decirse que la decisión de los inversores fuera tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente pues ningún inversor iba mantener en cartera unos títulos que no tenían salida en el mercado y un futuro más que incierto.

QUINTO.- Cuantificación de la indemnización

Sostiene la parte recurrente que para cuantificar correctamente el perjuicio patrimonial de la actora debe tenerse en cuenta los rendimientos percibidos por la actora, con cita de la STS 754/14 de 30 de diciembre que así lo dispone expresamente

El motivo debe prosperar

Este Tribunal viene reiteradamente sosteniendo que esta sentencia núm. 754/14 de 30 de diciembre marcó las pautas indemnizatorias en productos de inversión como los de autos.

Concretamente en esta sentencia, que versaba sobre la suscripción asesorada de participaciones preferentes de un banco islandés, el Alto Tribunal concluye que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'

En consecuencia, y dado que la sentencia apelada no se ha ajustado a dicho proceder al no descontar los rendimientos percibidos por la actora, se está en caso de estimar el recurso y mandar detraer de la cantidad reclamada (15.343,40 euros) los rendimientos percibidos, operación que al no haber sido cuantificados por la recurrente, deberá verificarse en ejecución de sentencia.

Solo precisar que aun cuando la parte recurrente interesa que sean detraídos todos los rendimientos percibidos dicha petición no puede tener favorable acogida pues tan solo deben detraerse los que deriven de los títulos que fueron canjeados por el FROB pues consta en autos que la actora compró en el año 1999 la cantidad de treinta y seis (36) títulos; que luego vendió veinticuatro (24) de ellos en el periodo 2005-2007; y que nuevamente volvió a comprar once (11) más en el año 2009. En consecuencia, y en relación a los títulos adquiridos en el año 1999 tan solo deben descontarse los rendimientos correspondientes a los doce (12) títulos que mantuvo en su poder hasta la operación de canje del FROB

SEXTO.- Costas de la primera instancia

Entiende la parte recurrente que la ruptura del nexo causal alegada permitía apreciar las dudas de derecho que, conforme al art. 394.1 LECi, justifican la no imposición de las costas a ninguna de las partes pues aun cuando los Juzgados y Tribunales son libres para interpretarlo de forma distinta, cuando esas interpretaciones no son uniformes ni homogéneas, está legitimada la defensa de dicho postulado.

el motivo debe prosperar si bien no exactamente por las razón aducida.

En efecto, la STS de 04 de febrero de 2015 recuerda como los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado en la regla de que « la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene». Solo excepcionalmente, en caso de que el Tribunal aprecie la concurrencia de 'serias dudas de hecho o de derecho', puede no hacer expresa imposición de las costas.

Por tanto, y con independencia de que pueda haber alguna resolución judicial aislada que pueda dar la razón a la recurrente en la aplicación de dicha doctrina, es lo cierto que este Tribunal no aprecia las serias dudas de derecho que debieran justificar relevarle de la condena en costas en la primera instancia. (el propio Tribunal Supremo en su sentencia núm. 179/2017 de 13 de marzo , también con ocasión de un producto financiero complejo como es el swap, tiene declarado que 'lo que exceptúa la aplicación del principio del vencimiento objetivo no es la simple existencia de dudas sino que el tribunal aprecie, y así lo razone, que se trata de serias dudas de hecho o de derecho (...) lo que no puede deducirse automáticamente de la mera complejidad del asunto (...) ni de la mera existencia de resoluciones dispares de Audiencias Provinciales en esta materia'

Ahora bien, la parte demandante reclamaba una indemnización de 15.343,40 euros pero en cuanto que la cantidad finalmente reconocida será sensiblemente inferior por razón de no haber minorado las pérdidas sufridas con los rendimientos percibidos, la estimación de la demanda presentada debe considerarse tan solo parcial, no total, y conforme al art. 394.2 LECi, cada parte debe hacerse cargo de sus propias costas.

SEPTIMO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por parte de CATALUNYA BANC, este Tribunal acuerda:

1º) Revocar la sentencia de 11 de marzo de 2015 dictada por Juzgado de Primera Instancia Núm. TREINTA Y TRES de Barcelona a los solos efectos de reducir la indemnización reconocida con la cantidad que resulte de computar los rendimientos percibidos por los actores durante los años que mantuvieron en su poder los títulos objeto de este procedimiento y dejar sin efecto la condena en costas, de forma que cada parte asumirá las propias y las comunes, de haberlas, por mitad

2º) No imponer tampoco las costas de este recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir a la parte recurrente.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación y/o Extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales que los condicionan (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.