Sentencia CIVIL Nº 207/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 571/2015 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 571/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 de Sabadell

JUICIO ORDINARIO núm. 1394/2013

S E N T E N C I A Nº 207/2017

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. RAMON VIDAL CAROU

MAGISTRADOS

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

Dª. MONTSERRAT SAL SAL

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 2 de Sabadell con el nº 1394/2013 a instancias de María Cristina representada por el Procurador sra. De Izaguirre contra CATALUNYA BANC, S.A. (antes Caixa Catalunya) representada por el Procurador Sr. Anzizu; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de diciembre de 2014, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por María Cristina contra Catalunya Banc SA DECLARO LA NULIDAD de las ordenes de compra de deuda subordinada y participaciones preferentes objeto de la demanda y de la posterior operación de canje y venta de junio de 2013 y condeno a la entidad demandada a reintegrar a la parte demandante la suma de 5.060,53 euros que es la diferencia existente entre el total depositado de 193.207,07 euros y el precio obtenido por la venta 140.910,86 euros y la totalidad de los importes abonados como intereses percibidos durante el periodo de vigencia 47.235,68 euros, mas los intereses legales desde las respectivas ordenes de subscripción de los instrumentos financieros e incrementados en dos puntos desde la sentencia.Se imponen las costas a la parte demandada...'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales excepcion de los plazos dada la situación de atraso que presenta esta seccion.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MONTSERRAT SAL SAL, de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

El recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA contra el fallo de la referida resolucion de instancia plantea unicamente las siguientes cuestiones: incumplimiento del deber de información en relación con la normativa PreMifid;la acreditación del vicio en el consentimiento y la inexcusabilidad del error;la no aplicación de los intereses legales y en su caso la procedente aplicación de los intereses a los rendimientos y la improcedente condena en costa.

La demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación integra de la resolución.

Constituyen pues objeto de enjuiciamiento en esta alzada unicamente aquellas cuestiones, debiendo entender confirmados los pronunciamientos sobre las acciones de nulidad absoluta; los relativos a la caducidad de la accion de anulabilidad y la falta de extinción de la accion sea por confirmación, perdida de la cosa o por aplicación de la doctrina de los actos propios. Igualmente se consideran firmes los pronunciamientos referentes a la existencia de asesoramiento en materia de inversión, la naturaleza de los productos litigiosos y la normativa reguladora así como todo lo referente a los deberes de diligencia, lealtad e información.

SEGUNDO.-Hechos probados

Resulta acreditado en autos que la actora, cliente minoristas perfil conservador,sin conocimientos financieros ni experiencia inversora conocida; en fecha 18 de diciembre de 2008 suscribio con la entidad Caixa Catalunya (hoy Catalunya Banc) una orden de compra de 306 titulos de deuda subordinada de la octava emisión por importe de 153.000 euros (doc 4 de la contestación al folio 309). Dicha suma procedia de la amortización realizada el 13 de noviembre de 2008 de otras adquisiciones de deuda subordinada suscritas en diferentes fechas que van de 4 de mayo de 2000 a 30 de junio de 2008 (doc a los folios 70 a 72).

En dicha orden se califico el producto de prudente, indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años. Haciendo constar al reverso de la misma que la inversión resultaba adecuada de acuerdo con el retultado del test de conveniencia y que el cliente declaraba haber recibido un resumen de políticas de la Caixa (doc 4 de la contestación).

Se suscribió un test de conveniencia en fecha 11 de abril de 2011 (doc 9 de la contestación al folio 408)en el que se hizo constar que su nivel de estudios era la educación primaria y que nunca había trabajado en el sector financiero, asi como que había invertido en productos sin riesgo y de riesgo de rentabilidad y se concluyo que su nivel de conocimientos financiero era normal, suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad.

Con anterioridad a dicha suscripción la actora realizo las siguientes operaciones:

Orden de compra de deuda subordinada 6ª emision por importe de 18.000 euros en fecha 29 de octubre de 2003 (folio 66).

Orden de compra de participaciones preferentes por importe de 18.000 euros en fecha 19 de octubre de 2000 ( folios 69 y 70).

Diversas ordenes de compra desde el 3 de agosto de 1992 a 24 de diciembre de 1998, amortizándose casi en su totalidad en fecha 1 de octubre de 2006, y vendidas otras por importe de 18.030,36 euros otras, restando una diferencia de 4.207,07 euros (doc al folio 68).

En relación con las circunstancias de las operaciones realizadas, a iniciativa y asesorada por la demandada suscribio los diversos titulos en la creencia de que no había riesgo alguno de perdida de capital. No se ha acreditado negociación previa a la suscripción ni que con antelación suficiente se le hubiera entregado documentación alguna (en lo que afecta a la operación de diciembre de 2008) o explicado verbalmente las características y riesgos del producto (para todas las operaciones).

La entidad fue abonando los correspondientes rendimientos desde la compra hasta el 31 de diciembre de 2011 para las preferentes y de 2012 para la deuda subordinada, un total s.e.u.o de 47.235,68 euros (doc 11 y 12 de la contestación folios 414 a 479).

Posteriormente, en virtud de los acuerdos adoptados por el FROB (FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA) respecto la deuda subordinada y participaciones preferentes de la entidad canjeo los títulos por acciones; y posteriormente el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITO (FGD) adquirió las acciones canjeadas, una vez se aceptó la oferta efectuada por dicho organismo el 28 de junio de 2013, abonándole 140.910,86 euros (doc 3 de la contestación, folios 294 a 308 y doc 32 a 35 de la demanda, folios 187 a 197).

El mismo dia en que acepto la oferta del FGD, 28 de junio de 2013, el actor solicito documentación a la entidad y manifesto que aquella aceptación lo era a los únicos efectos de hacer liquidos los valores (doc al folio 185 de la demanda).

Se presento la demanda el 12 de noviembre de 2013.

TERCERO.- De la defectuosa información y del vicio en el consentimiento.

Por lo que respecta a la naturaleza jurídica de la deuda subordinada y las participaciones preferentes y su consideración como titulo valor entendemos que no ha sido cuestión controvertida en el debate de instancia, ni se han impugnado expresamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia respecto a dicho extremo por lo que damos por reproducidos los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Estamos ante un producto financiero o de inversión expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.1.a), que puede además calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha Ley y a las demás normas que puedan dictarse en su desarrollo.

De los títulos objeto de la presente Litis; los 306 de deuda subordinada de la 8ª emision fueron contratados en diciembre de 2008 cuando ya se había traspuesto la Directiva 2004/39 en relación con la llamada normativa MIFID, pues esta se produjo por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, con vigor desde el 20 de diciembre.

A raíz de dicha reforma pesan sobre las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, (existentes con anterioridad a la reforma de 2007, que fueron ampliadas tras la misma, en especial las del art. 79.bis LMV) que, por sintetizar, pueden resumirse en la idea de proporcionar, de manera comprensible, y con antelación suficiente información adecuada a los clientes sobre los instrumentos financieros de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Y, Existiendo un servicio de asesoramiento, conlleva para la entidad la obligación de realizar un test de idoneidad a fin de analizar precisamente la idoneidad del producto al perfil del cliente inversor, que supone la obligación de estudiar el perfil del cliente y sus objetivos o finalidad de inversión para poder recomendarle como idóneo el producto concreto.

Lo cierto es que el órgano a quo baso su condena en el error generado a los actores por el incumplimiento de los deberes genéricos de información asi como la no realización del test de idoneidad, lo que ratificamos en esta alzada tras visionar el acto del juicio y la testifical del empleado de la entidad que comercializo el producto, sin que se aprecie el denunciado error en la valoración de la prueba.

Sobre el error vicio en el consentimiento existe ya una jurisprudencia consolidada, véase entre otras la STS de 20 de febrero de 2014 , que declara que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea (...) El art. 1.266 del Cci dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (...) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 Cci). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (...) Y por otro lado, el error ha de ser (...) excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La parte recurrente cuestiona la acreditación por parte de la actora del supuesto vicio pues aun cuando reconoce que corresponde a las entidades de crédito demostrar haber facilitado al cliente la información necesaria acerca del producto contratado, dicha carga debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso y a la parte contraria se le entrego la orden de compra donde figura el carácter de prudente del producto, el folleto informativo donde constan claramente los riesgos del producto;se le practico el test de conveniencia; se le facilito información trimestral sobre dicho producto y sus rendimientos y que debe partirse de la concepción clásica que expone la STS núm. 49/2013 de 12 de febrero conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario.

Sin embargo, y comenzando por esta última cuestión, como ya ha indicado esta Sala en anteriores resoluciones, conviene recordar que la referida presunción de validez del consentimiento prestado no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento.

El Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

En el presente caso el juez de instancia se amparó fundamentalmente en la prueba documental aportada y las declaraciones del empleado de la entidad que comercializo el producto que compareció como testigo. De dicha prueba esta Sala viene a concluir que no acreditó la demandada que se hubiera facilitado al reclamante con la antelación suficiente la información pertinente que le hubiera permitido no solo saber que producto se le estaba ofreciendo sino los riesgos inherentes al mismo, esencialmente el de perdida de capital, y valorar la conveniencia de su adquisición, información que tampoco se le suministro cuando se suscribió el producto, momento en que la demandada claramente lo presento bajo la perspectiva optimista de que generaría importantes beneficios, sin informar adecuadamente de los riesgos (como se desprende de la declaración del testigo). Ofrecido con la garantia de la entidad, el juicio de probabilidad de que se diesen las hipótesis desfavorables que desembocarían en la imposibilidad de disponer del capital no pudo hacerlo la actora pues carecia de información, sino que fueron los empleados de la entidad quienes necesariamente tuvieron que llevar a cabo ese juicio de razonabilidad. Claramente de la declaración del testigo se constata que la única información verbal que se daba a los clientes era que era un producto sin riesgo y con garantía de la entidad. Y si no se indica al cliente la situación financiera en que aquella se encuentra o directamente se falta a la verdad en tal extremo difícilmente puede el consumidor asumir la existencia de un mínimo riesgo.

Lo anterior no viene desvirtuado por la documental obrante en autos. Pues, por lo que hace a la documentación referente al momento de la contratación, solo nos consta la orden de compra; ciertamente obra en autos un test de conveniencia pero suscrito el 15 de abril de 2011 (esto es dos años y cuatro meses después de la suscripción de 2008), no asi de idoneidad, como era pertinente atendiendo al servicio de asesoramiento, siendo este un incumplimiento en si mismo. En el único test obrante en autos (que ignoramos para que operación se realizo) se consideró que el cliente tenia conocimientos suficientes para adquirir productos sin riesgo y con riesgo de rentabilidad, siendo que el adquirido es un producto con riesgo de pérdida de capital es obvio que no debio recomendarse el producto.

Por lo que se refiere a la orden de suscripcion, se califica el producto DS 8ª emision como prudente, mas de dicha información resulta imposible inferir que se estaba adquiriendo un producto que conllevaba inherente el riesgo de perdida del capital invertido.

Cierto que la información podría venir en los folletos informativos, como es de ver de los acompañados por la demandada con su contestacion, y, aunque se admitiera que se habían entregado al actor y que de los mismos se desprende claramente la naturaleza y los riesgos del producto, bastando con que los suscriptores cumplieran con la obligación de leer la documentación que se les entrega al suscribir un contrato, lo cierto es que siendo dicha información absolutamente contradictoria con la información verbal que se les daba, ninguna eficacia podemos darle a dichos folletos pues una minima diligencia de la demandada le obligaba a ser mas explicita con su información verbal a fin de no generar confusión a los clientes o cuando menos advertirles de que toda la información del producto se contenia en dicho documento y promover su lectura. Maxime en supuestos como el de autos en que la actora venia adquiriendo este tipo de títulos desde el año 1992, títulos que vendio y/o amortizo sin problema alguno durante décadas, lo que necesariamente le genera una confianza en la inexistencia de riesgo. Para terminar es el propio TS quien indica en numerosas resoluciones de cita innecesaria que aun acreditada la entrega de dichos folletos informativos no se cumple con el deber de información pues tal entrega se realizaba al suscribir la orden y por tanto sin antelación suficiente para la correcta valoración sobre la adecuación del producto incumpliéndose con ello el deber de información precontractual.

En efecto, resulta innegable que no se ha acreditado actuación alguna por parte de la entidad con antelación a la suscripción del producto, existiendo un servicio de asesoramiento es precisa esa actuación previa que garantice que el adquirente conoce las características de lo que va a adquirir y los riesgos que conlleva, esencialmente el de perdida parcial o total de lo invertido y pueda valorar su conveniencia.

En resumidas cuentas, encontrándonos ante un supuesto de contratación de un producto financiero complejo por parte de un inversor minorista, que no acredita especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa, en donde tampoco consta que se le hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que su consentimiento prestado se encontraba viciado por el error que, además de esencial, debe reputarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 ).

Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , recogiendo la doctrina de la Sentencia de 20 de enero de 2014 , declaró: 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

Tampoco puede este Tribunal acoger las alegaciones sobre el perfil del cliente y la excusabilidad del error, en efecto la demandada sostiene que la actora era titular de productos de riesgo, refiriéndose a la deuda subordinada y participaciones preferentes suscritas con anterioridad, asi como otros productos de la que era titular y que constan acreditados en autos. Pues bien el que se hubieran adquirido títulos de riesgo con anterioridad en nada incide sobre la excusabilidad del error en tanto en cuanto no consta que información se le suministro para estas adquisiciones.

Todo lo hasta aquí expuesto es aplicable casi en su integridad (excepcion de lo referente al test de idoneidad) al resto de operaciones objeto de controversia. Cierto que las mismas se suscribieron con anterioridad a la transposición de la normativa Mifid, no obstante, como indicamos ut supra las obligaciones que pesaban sobre la entidad financiera eran prácticamente idénticas, aunque menos amplias, resulta conveniente transcribir aquí lo que al respecto indica la STS 25 de febrero de 2016 :'5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes».El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes - porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.'

No es cierto por tanto que no fuera exigible la información previa a la contratación y no constando en autos ni siquiera las ordenes de adquisición la única conclusión que podemos alcanzar (en aplicación estricta de la jurisprudencia referida) es que la información facilitada necesariamente fue inexistente o defectuosa presumiendo por ello que el consentimiento se presto por error excusable.

CUARTO.- De los efectos de la nulidad.

a) de la propagación de efectos. La actora en su demanda se limito a solicitar la nulidad de las ordenes de suscripción y, dado que ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haber sido objeto de canje por acciones legalmente impuesto por resolucion del FROB y haber vendido precisamente dichas acciones al FGD, intereso la reintegración de la suma invertida deducida la obtenida por la venta con los intereses que refiere respecto a ambas partidas. La petición debía tener favorable acogida conforme a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no puede devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado o adaptado a las circunstancias concurrentes en autos se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra ( art. 1303 CC ), y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo que mantuvo en su poder los titulos con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción (1303 y 1307 CC).

No obstante la juez a quo se pronuncia sobre una propagación de efectos de la ineficacia al canje y posterior venta que nadie le intereso y que según doctrina consolidada no opera automáticamente, y al mismo tiempo viene a aplicar los efectos recogidos en el art. 1307 para los supuesto en que tal propagación no proceda o, en palabras de nuestro alto Tribunal (STS de 8 /2/2008), para aquellos supuestos en que la restitución in natura sea imposible (tanto por imposibilidad física cuanto jurídica al objeto de dotar de contenido el concepto de perdida al que se refiere el art. 1307 del CC ) procederá la restitucion por equivalencia. Tal pronunciamiento, en los términos en que viene redactado es de imposible cumplimiento por la contradicción en que incurre, pues siendo nulo el canje y la venta las consecuencia inherente a dicha nulidad seria la devolución de las acciones por parte del adquirente, FGD que es tercero ajeno al proceso, y la recuperación de los títulos originales, deuda subordinada o participaciones preferentes, e igualmente la devolución del precio obtenido al FGD, no a la entidad financiera, sin que proceda compensación alguna. Sin embargo establece como efectos los previsto en el art. 1307 del CC , admitiendo con ello la validez de la venta y el carácter irreivindicable de las acciones.

Pues bien dado que sin haber sido parte el adquirente FGD, tercero en este pleito, no cabe pronunciamiento alguno al respecto según STS 10 de noviembre de 1964 , 25 de junio de 1987 y 2 de septiembre de 1991 , asi como las mas recientes de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010 ) debe excluirse tal pronunciamiento del Fallo, pudiendo apreciarse de oficio dicha cuestión.

Respecto a la propagación al canje puede igualmente apreciarse de oficio y debe excluirse por estar ante una novación legal, sin que pueda declararse en esta jurisdiccion su nulidad en cuanto indirectamente se estaría impugnando la Resolucion de un ente administrativo ; sin que conste que el acto concreto del canje adoleciera (cuando menos no se ha acreditado) de vicio alguno que merezca tal sanción, siendo que en la presente Litis el órgano a quo ha tenido en cuenta aquel canje y dicha venta para considerar que ello supuso pérdida de los títulos no imputable a la parte con imposibilidad de la restitución in natura y subsumir el supuesto en lo previsto en el art. 1307 de la LEC , dando lugar precisamente a restitución del equivalente, la devolución a la demandada por parte de la actora de lo que hubiere percibido con dicha venta, tal exclusión en modo alguno altera la eficacia del fallo.

Procedera por tanto eliminar del Fallo de la sentencia recurrida la declaración de nulidad del canje y posterior venta de las acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.

b)de los intereses legales.

1)Impugna el recurrente la aplicación de los intereses legales como efecto inherente a la nulidad, afirmando que la actora no solicito dichos intereses y que el art. 1303 no refiere expresamente los mismos y que no siendo intereses moratorios su aplicación generaría un enriquecimiento injusto a la contraparte. 2) Igualmente interesa que de igual modo le sean aplicables los intereses a los rendimientos y al precio de la venta de las acciones.

Con respecto a la primera cuestión, sin negar que en dicho precepto no se haga expresa referencia a que el interés a aplicar sea el legal, doctrina y jurisprudencia (salvo honradísimas excepciones de juzgados de primera instancia y alguna Audiencia Provincial) vienen admitiendo que no puede ser otro, por lo que a dicho interés nos hemos de remitir pues lo cierto es que durante la vigencia del contrato la demandada se ha aprovechado de la inversión y lo que dicho interés persigue es colocar a las partes en la situación en que se hallaban al contratar, de no aplicar dichos intereses se estaría generando un enriquecimiento injusto a favor de la demandada pues pretende se le imponga el interés que hubiera obtenido de celebrar otro negocio distinto al finalmente suscrito, como puede ser un plazo fijo. Lo cierto es que no sabemos en que producto hubiera invertido la reclamante ni los rendimientos que tal actuación le hubiera irrogado, siendo patente que su objetivo era invertir en un producto que le generara altos intereses, por lo que el interés legal se nos antoja el mas objetivo.

Es cierto que en el caso de autos fue la propia actora la que solicito otra tasa de interés distinta, la de los depósitos a plazo hasta el requerimiento extrajudicial (7/12/2010) y los legales desde dicha fecha, argumentando precisamente que de aplicar el interés legal podría generarle enriquecimiento injusto, lo que ha generado un amplio debate en la Sala, considerando la mayoría de los integrantes, no obstante, que dado que estamos ante un efecto legalmente previsto y que operaria aunque nada se interesara por la parte ni se pronunciara expresamente en la sentencia ninguna incongruencia apreciamos en la sentencia de instancia por haber concedido el interés legal por lo que debe confirmarse dicho pronunciamiento.

Ahora bien, favorable acogida debe tener la pretensión de la demandada de que se apliquen iguales intereses al precio de la venta y los rendimientos que debe reintegrarle la actora.

En efecto, la jurisprudencia del TS es unánime al respecto, por todas la STS 716/2016 de 30 de noviembre establece:

'TERCERO.- Decisión de la Sala.Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, talesefectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porquelos intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :

«Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.... cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso.'

Por lo expuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia en lo esencial de modo que declarada la nulidad de la orden de compra de deuda subordinada y participaciones preferentes deberá la demandada reintegrarle la suma invertida (193.207,07 euros) con sus intereses legales hasta la aceptación de la oferta al FGD (28 de junio de 2013) y de la diferencia (52.296,21 euros) hasta su pago, debiendo la actora reintegrarle la suma percibida con dicha venta (140.910,86 euros) asi como los rendimientos obtenidos (seuo 47.235,68 euros) con los correspondientes intereses legales de dichas sumas desde su abono, debiendo practicar el correspondiente calculo en ejecución de sentencia.

SEPTIMO.- costas.

Se mantendrá la condena a Catalunya Banc al pago de las costas de la primera instancia (por estimación sustancial de la de la demanda), sin que esta Sala comparta el razonamiento de la recurrente respecto a la existencia de dudas jurídicas sobre la caducidad de la acción y sin que, por la estimación parcial del recurso en cuanto a los intereses indicada en el fundamento previo, puedan imponérsele las de la apelación ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por ello mandaremos restituir el depósito constituido, según se establece en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANK SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sabadell el 17 de diciembre de 2014 en el seno del Procedimiento ordinario 1394/2013 del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución en cuanto a la declaración de nulidad de las diferentes ordenes de compra de deuda subordinada y participaciones preferentes objetode la Litis. Revocamos la declaración de propagación de efectos de la declaración de nulidad al canje y posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito que se hace en el Fallo de la sentencia, pasaje que dejamos sin efecto. Igualmente, ACORDAMOS que declarada la nulidad de la orden de compra de deuda subordinada y participaciones preferentes la demandada deberá reintegrarle a la actora la suma invertida con sus intereses legales hasta la aceptación de la oferta al FGD y de la diferencia hasta su pago, debiendo la actora reintegrarle la suma percibida con dicha venta asi como los rendimientos obtenidos con los intereses legales de dichas sumas desde su abono, debiendo practicar el correspondiente calculo en ejecución de sentencia.

No procede imposición de las costas causadas en la alzada, procediendo a la devolución del deposito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.