Sentencia CIVIL Nº 201/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 477/2015 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 477/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 408/2014

S E N T E N C I A Nº 201/2017

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN VIDAL CAROU

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BARCELONA, a instancias de Dª. Sabina representada por el Procurador Sr. Josep Mª. Cortal Pedra, contra CATALUNYA BANC, S.A. representado por el Procurador Sr. Ignacio de Anzizu Pigem los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día nueve de febrero de dos mil quince, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda, 1.- Declaro la nulidad de los contratos a los que se refieren los presentes autos; 2.- Condeno a la demandada a pagar 22568,80 euros a la parte actora, más el interés legal desde la interposición de la demanda y hasta la efectividad del pago. 3.- Impongo las costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día dos de marzo de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-1.El recurso de apelación, interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA se funda en los siguientes motivos: 1) Acreditación del vicio del consentimiento. La carga de la prueba de la información facilitada corresponde a la parte actora. 2) Carencia sobrevenida del objeto. Desaparición de los títulos objeto de nulidad por causa imputable al actor. Se acordó por el FROB en fecha de 7 de julio de 2013 la conversión de las obligaciones de deuda subordinada en acciones, lo que se efectuó en fecha de 5 de julio de 2013. Posteriormente, en fecha de 21 de julio de 2013 la actora vendió las acciones al FONDO GENERAL DE DEPÓSITOS. Al respecto alega que es aplicable la figura jurídica de la confirmación del contrato por perdida de objeto y la vulneración de la doctrina de los actos propios. 3) No procede la condena de pago de las costas de primera instancia porque cuando se interpuso la demanda no existía jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni de las Audiencias Provinciales (sic) sobre el momento de la consumación de este tipo de negocios jurídicos; y 4) petición de restitución de los intereses como efecto de la nulidad contractual, pues si bien CATALUNYA BANC SA debería devolver el importe de la inversión inicial, más sus intereses al tipo del interés legal del dinero desde la fecha de la contratación, la actora debería devolver el importe de las cantidades percibidas por la vena de los títulos al FGD y los rendimientos percibidos desde el momento de la inversión inicial, todo ello incrementado con el interés legal del dinero.

2.Por otro lado, la actora Doña Sabina impugna la Sentencia de instancia en lo relativo al pronunciamiento de los intereses desde el momento de la interpelación judicial, pues el interés legal nace de la Ley, no del contrato y tiene efectosefectos ex tunc, noex nunc,por lo que es de justicia que las restituciones recíprocas sean tenidas en cuenta por igual y la entidad bancaria debe ser condenada a devolver el interés legal desde la compra del producto y no desde la interposición de la demanda, habida cuenta del perjuicio económico causado a la actora.

3.Previamente examinaremos el recurso de apelación de la pare demandada y, posteriormente, trataremos conjuntamente la impugnación de la Sentencia, efectuada por la actora, con el cuarto motivo del recurso de apelación.

4.En el presente caso, la actora Doña Sabina adquirió obligaciones de deuda subordinada, formalizadas mediante nueve órdenes de compra de 13 de noviembre de 2008, 13 de noviembre de 2008, 17 de noviembre de 2008, 18 de noviembre de 2008, 27 de noviembre de 2008, 29 de abril de 2009, 27 de abril de 2009, 19 de noviembre de 2009 y 27 de mayo de 2009 (Docs. 2-10 demanda); y, además, en fecha de 23 de diciembre de 2010 adquirió 11.500 € de deuda subordinada. En total la suma de las operaciones ascendió a 140.500 €. No obstante, en fecha de 21 de febrero de 2011 la actora vendió 5.500 € de Obligaciones Subordinadas, de 8ª emisión, quedando reducida la inversión en deuda subordinada a la suma de 135.000 €.

5.Los diferentes títulos de obligaciones Subordinadas se correspondían a las emisiones 6ª, 7ª y 8ª.

6.Posteriormente, en virtud de la resolución del FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA de 7 de junio de 2013 se produjo la conversión de las obligaciones de deuda subordinada en acciones de la entidad demandada, lo que se materializó en fecha de 5 de julio de 2013 y, más adelante, en fecha de 21 de julio de 2013 la actora vendió las acciones al FONDO GENERAL DE DEPÓSITOS.

7.La actora tiene un perfil de inversor minorista, de carácter conservador que únicamente tenía como fin el ahorro y la obtención de un interés fijo por dicha inversión.

8.La Sentencia de instancia desestima la nulidad por carencia de consentimiento, la nulidad radical por violación de norma imperativa y estima la acción de anulabilidad de vicio de consentimiento por dolo.

SEGUNDO. - 1.Las obligaciones subordinadas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez.Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

2.La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

3.El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

4.Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID,Markets in Financial Instruments Directive, como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores,, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financierasla obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligenciaa los clientes cuyas carteras de inversión gestionan unainformación clara y transparente,completa, concreta y de fácil comprensiónpara los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013 ), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014 ), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, en lo relativo a las participaciones preferentes ; y a las Sentencias de 12 de mayo 2016 ( Rollo 572/2014 ), 26 de mayo de 2016 ( Rollo 646/2014 ), 30 de junio de 2016 ( Rollo 720/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y también de 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014 ), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas. Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en los extremos aplicados al caso enjuiciado.

5.Por otra parte, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal«la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros».Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas y no personalizadas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

6.Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

7.El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero. Sonmedidas de protección del inversor minoristacon el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

8.La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

9.En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con ladebida diligenciaa los clientes cuyas carteras de inversión gestionan unainformación clara y transparente,completa, concreta y de fácil comprensiónpara los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observarcriteriosdeconductabasados enla imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientescomo si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

10.Por otro lado, para solventar el problema general de las inversiones en participaciones preferentes y deuda subordinada, a la vista de la generalidad de personas afectadas, por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) se dictó la Resolución de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobador el 27 de noviembre d 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre por la Comisión Europea. Mediante esta resolución se perseguían varios fines, pero a los efectos que interesan en este proceso se acordó que la entidad CATALUNYA BANC, SA debía convertir las obligaciones de deuda subordinada por parte de su capital (acciones de la entidad referida).

TERCERO. -Cuestiones sobre la convalidación del contrato. El canje de las obligaciones subordinadas y la venta de las acciones.

1.Se alega por la parte apelante que, por el hecho del canje de los títulos de deuda subordinada por acciones impuesto por el FROB, existiría una confirmación implícita del contrato, por lo que se habría sanado cualquier vicio del que adoleciera la adquisición de las participaciones preferentes. También alega que, al haberse comprado después dichas acciones por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS (FGD) ya no es posible ejercitar la acción de anulabilidad contractual, pues se ha producido la confirmación del contrato por perdida del objeto.

2.Elcanjede obligaciones subordinadas por acciones no implica una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto (el canje de acciones) con la voluntad de renunciar a los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de obligaciones subordinadas, pues realmente la actora tuvo poco tiempo para decidir si le convenía el citado canje, por lo que aceptó la oferta del canje ya que era la única vía ofrecida por la entidad financiera para amortizar de algún modo la inversión realizada en los productos complejos de obligaciones subordinadas, tal como ha venido reiterando esta Sección en múltiples Sentencias. En conclusión, debe desestimarse que el canje de obligaciones subordinadas por acciones implicara la convalidación del contrato inicial.

3.En cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del Código Civil , debe indicarse que en este artículo se contienen dos supuestos: en primer lugar, la pérdida puramente material, como la destrucción o el extravío o la consumición; y, en segundo lugar, una pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosa que no puede recuperarse. En este segundo supuesto entraría la venta de las acciones canjeadas por las acciones, pero como se ha indicado el vicio inicial no se convalida posteriormente y subsiste después de la compra de las acciones por el FROB. Por lo tanto, también debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

CUARTO. - Cuestiones sobre si la venta de acciones infringe la doctrina de los actos propios.

1.También se alega que la actora va contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña). Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. Por otro lado, en la Sentencia de 8 de octubre de 2016 (Recurso 2747/2014) el Tribunal Supremo ha declarado:" 'La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad devenire contra factum propiumsurgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos'. De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ). Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia".

2.Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues, como se ha indicado en el anterior fundamento jurídico, no consta acreditado que cuando la actora adquirió, entre los años 2008 y 2010, las obligaciones de deuda subordinada, como cuando se produjo el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, tuviera un conocimiento cabal del producto contratado. La actora se vio compelida a acudir al canje de las participaciones por acciones e indirectamente también en la venta de las acciones canjeadas, pues era el único remedio que se le ofrecía para compensar en algo la pérdida sufrida.

QUINTO. - Cuestiones sobre el vicio del consentimiento y la acreditación del mismo.

1.La Sentencia de instancia, aunque también podría haber apreciado la nulidad relativa del contrato por vía del error, aprecia la nulidad por dolo al poner el énfasis en la conducta del contratante oferente (la entidad bancaria) más que en la diligencia del aceptante (la actora, que tiene la condición de consumidora. En todo caso, para apreciar la posible concurrencia de dolo, como vicio del consentimiento, es menester advertir que el dolo no puede presumirse, sino que ha de probarse expresamente, habiendo declarado la Sentencia del 'Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1994 , respecto del dolo y sus presupuestos, que 'definido el dolo en el artículo 1.269 del C.C . como vicio del consentimiento contractual, comprensivo no sólo de la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, tal concepto tal concepto legal exige la concurrencia de dos requisitos: el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una actuación positiva como en una abstención u omisión, y la inducción que tal comportamiento ejerce en la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado, y en este sentido se pronuncia unánime la Jurisprudencia de esta Sala, cuya Sentencia de 22 de enero de 1.988 afirma que 'partiendo de que el dolo no se presume y debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el C.C. no dice que se entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosas, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato, señalando alguns formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son los siguientes: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizanddo para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra conducta de insidiosa influencia; c) que sea grave si se trata de anular el contrato, y d) que no haya sido causado por un tercero ni empleado por las dos partes contratantes'. Ahora bien, existen dos clases de dolo, diferenciados por la gravedad de las insidias, eldolo causante(dolo causam dans) yel dolo incidental(dolus incidens), el primero consisten en la maquinación que es causa o determinante del contrato, negocio o declaración, que sin ella no se hubiera hecho ( artículo 1.2569 del Código Civil ); el dolo incidental únicamente afecta a una modalidad, cláusula o carga del contrato, no produciendo la nulidad del mismo, sino que 'sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios' ( art. 1.270 del Código Civil ). El dolo causante es el que se discute en este litigio si concurrió o no en los diversos contratos de obligaciones subordinadas celebrados entre la actora y la entidad demandada.

2.En el presente caso, en el acto del juicio, en primer lugar, declaró la empleada que intervino en la compraventa de las obligaciones subordinadas entre los años 2009 a 2010 y 2011 a 2012, pues reconoció que 'le aconseje la compra de las obligaciones subordinadas en dichos periodos', si bien agregó que 'le ofrecí un producto, que ella ya tenía; se le decía que era el producto de riesgo. Cuando ella lo compró había mucha demanda; había más gente que quería adquirir deuda Subordinada que la que no quería adquirirla. El momento exacto de la oferta no lo recuerdo, pero sí que le ofrecí el producto que ya tenía de hace años, pues todo venía de un expediente de defunción. Quizás en los años 90 ya tenía deuda subordinada'.

3.Por otro lado, la testigo Sra. Margarita manifestó que 'recuerda que comercializó las obligaciones subordinadas con la Sra. María Virtudes . No recuerdo si se le explicó, pero ella ya tenía productos anteriores con su marido. Era de perfil conservado, no quería arriesgarse. Tenía deuda subordinada desde 2001 por eso ya no se le hizo el Test de Conveniencia, pues no se hacía cuando el producto estaba contratado.'.

4.De estas declaraciones se infiere que realmente no se le dio información sobre el tipo del producto contratado, ni menos se le indicó los efectos negativos que se podrían producir en caso de un colapso del mercado secundario al no existir demanda de compra de estos productos. Es cierto que esta situación no la veían previsible en dicha época,, pero también está claro (y aquí incide la concurrencia del dolo) en que en la sucursal bancaria advirtieron que el valor de la herencia, ya que los hechos derivan de un previo expediente de defunción, pues el propietario primigenio fue el marido difunto, y las empleadas de la sucursal ofrecieron todo tipo de ventajas para que no se efectuara otro tipo de inversión en entidades de la competencia, lo que denota el carácter insidioso de su proceder, incardinable en la figura deldolo causante(dolo causam dans), lo que determina la nulidad del contrato por vicio del consentimiento. En conclusión, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación, pues es obvio que se acreditó la conducta insidiosa de la entidad bancaria al insistir, sin información explicativa y detallada, en que contratara los productos a efectos de evitar que el dinero invertido se depositara en otra entidad.

SEXTO. - Cuestiones sobre los rendimientos percibidos y los intereses. Doctrina jurisprudencial.

1.En el presente caso, la entidad CATALUNYA BANC SA en su recurso alega que la entidad debería devolver el importe de la inversión inicial, más sus intereses al tipo del interés legal del dinero desde la fecha de la contratación, pero la actora debería devolver el importe de las cantidades percibidas por la venta de los títulos al FGD y los rendimientos percibidos desde el momento de la inversión inicial, todo ello incrementado en el interés legal del dinero. Por otro lado, la actora impugna la Sentencia pidiendo que el interés legal se aplique desde la fecha de compra del producto y no dese la interpelación judicial.

2.Es criterio de esta Sala (entre otras Sentencias, la dictada en el Rollo 61/2015 ) que, al tratarse del ejercicio de una acción de anulabilidad, deben aplicarse los efectos del artículo 1.303 del Código Civil , por lo que de la cantidad a indemnizar deberán descontarse los rendimientos percibidos por la parte adquirente de los títulos valores, pero en cuanto a los intereses, salvo petición expresa en contrario, el cómputo se devengará desde la fecha de la adquisición del producto financiero, que en este caso sería desde que se dio la orden de compra.

3.Posteriormente, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de noviembre de 2016 , en su fundamento jurídico tercero, ha declarado: " I.-Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

II.-Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efectoex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

III.-Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso".

4.De acuerdo con lo expuesto, debe estimarse la pretensión deducida mediante el presente recurso de apelación respecto a la obligación de que los adquirentes del producto financiero tienen el deber legal, como efecto de la anulabilidad contractual, a devolver los rendimientos percibidos y los intereses de los mismos en lógica contraprestación de las devolución del precio y los intereses de éste, que se impone a la entidad financiera, pues así se deriva de los efectos legales previstos en el artículo 1.303 del Código Civil , pues como indica el Tribunal Supremo no existe "excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso".

5.Ahora bien, también debe indicarse que los intereses del precio de las obligaciones subordinadas se computarán, conforme al interés legal, desde las fechas de contratación de los distintos productos, no desde la interpelación, por lo que procede también estimar la impugnación efectuada por la Sentencia apelada.

6.En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CATALNYA BANC, SA y la impugnación formulada por Doña Sabina contra la Sentencia de 9 de febrero de 2015, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Barcelona , revocándose parcialmente la misma en el sentido de que a la cantidad de 22.568,80 € (objeto de la condena) se aplicarán los intereses legales devengados desde la fecha de contratación de las obligaciones subordinadas; y la actora deberá devolver asimismo los rendimientos y los intereses legales de los rendimientos producidos desde las fechas de sus respectivos pagos, lo que deberá de liquidarse en ejecución de Sentencia.

SÉPTIMO.- Cuestiones sobre la concurrencia de dudas en el pronunciamiento de costas de primera instancia.

1.En cuanto a la petición de que no se impongan las costas de primera instancia debe indicarse que, pese a la afirmación de la apelante, el criterio mayoritario en esa Audiencia Provincial y unánime en esta Sección desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 ha sido el mismo en todos los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en cuanto a la exigencia de la información precontractual y contractual del contenido y efectos del contrato, así como en lo relativo a la consumación de estos contratos respecto al cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad

OCTAVO.- 1.Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada causadas por su interposición. ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2.Del mismo modo, al estimarse la impugnación efectuada por la demandada, conforme el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por la impugnación.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, SA y la impugnación formulada por Doña Sabina contra la Sentencia de 9 de febrero de 2015, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Barcelona , y, por ende,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALEMTEla misma en el sentido de que a la cantidad de 22.568,80 € se aplicarán los intereses legales devengados desde la fecha de contratación de las obligaciones subordinadas; y la actora deberá devolver asimismo los rendimientos y los intereses legales de los rendimientos producidos desde las fechas de sus respectivos pagos, lo que deberá de liquidarse en ejecución de Sentencia.

No se efectúa especial pronunciamientode las costas causadas por la sustanciación de la apelación y la impugnación.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.