Sentencia CIVIL Nº 202/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 580/2015 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 580/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 31 de Barcelona

JUICIO ORDINARIO núm. 381/2014

S E N T E N C I A Nº 202/2017

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE en funciones

Dª. MARTA FONT MARQUINA

MAGISTRADOS

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

Dª. MONTSERRAT SAL SAL

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 31 DE Barcelona con el nº 381/2014 a instancias de COMERCIAL QUINCE DE FEBRERO SL representada por el Procurador sr. Guillem Rodriguez, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador Sr. Anzizu; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de marzo de 2015, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimo la demanda formulada por Comercial Quince de Febrero SL contra Catalunya Banc, declarando la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 31 de marzo de 2005 con devolución de prestaciones. Todo ello con las condenas siguientes: Condeno a Catalunya Banc a pagar a la actora la cantidad de 15.507,93 euros, diferencia entre la inversión y la cantidad recibida por la venta de las acciones Cantidad a la que se debera sumar la que se corresponde con los intereses conforme al fundamento Juridico Tercero y restar, para realizar la compensación, la cantidad percibida por el actor en concepto de rendimientos(cupones) que en este caso se habrá de determinar en ejecución de sentencia si ello fuere necesario. Todo ello con condena en costas a la demandada ...'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales excepcion de los plazos dada la situación de atraso que presenta esta seccion.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MONTSERRAT SAL SAL, de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados

El recurso de apelación, interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA dice impugnar la totalidad de los fundamentos y el fallo, planteando las siguientes cuestiones: una deuda subordinada es un titulo valor; el contrato celebrado es un contrato de compraventa; la acreditación del vicio en el consentimiento y la carga probatoria de la información facilitada; la extinción de la acción, intereses y costas.

La demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución.

No vamos a seguir el orden planteado por la recurrente sino que procederemos a hacer un breve relato de hechos probados, para, a posteriori, analizar en primer lugar la excepcion planteada de extinción de la acción por la venta de las acciones obtenidas tras el canje forzoso de los títulos, la perdida del objeto y la doctrina de los actos propios; a continuación examinaremos la existencia del vicio denunciado y sus efectos.

Resulta acreditado en autos que la entidad actora es una compañía cuyo objeto social esencialmente es la compraventa, cesion adquision y transferencia del dominio y el uso de bienes inmuebles, siendo su administrador único Ambrosio , sin conocimientos financieros, quien en fecha 7 de marzo de 2005 asesorado por la empleada de Caixa Manresa (hoy Catalunya Banc) sucursal 53 de Igualada, suscribio una orden de compra de 240 titulos de participaciones preferentes serie A por importe de 24.000 euros, en la creencia de que la operación no conllevaba riesgo alguno de perdida del capital invertido.

La entidad fue abonando los correspondientes rendimientos desde la compra hasta la paralización del mercado, sin que se haya acreditado el importe total abonado en tal concepto.

Posteriormente, en virtud de los acuerdos adoptados por el FROB (FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA) respecto la deuda subordinada y participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA canjeo los títulos por acciones; y posteriormente el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITO (FGD) adquirió las acciones canjeadas, una vez se aceptó la oferta efectuada por dicho organismo el 26 de junio de 2013, abonándoles 8.492,07 euros por las acciones resultantes del canje.

Se presentó la demanda el 25 de abril de 2014.

Pues bien, partiendo de tal relato fáctico, examinaremos la excepción planteada por la recurrente.

SEGUNDO.-De la extinción de la acción

La parte apelante sostiene que cuando se produjo la venta de las acciones producto del canje forzoso de participaciones preferentes hubo una convalidación tácita del contrato, o que, en su caso, se ha visto privada de reintegrarle dicho producto por lo que no podría ejercitar la acción de nulidad, alegación que debe desestimarse, como ya hemos declarado en otras Sentencias en que se han examinado supuestos de suscripción de Participaciones Preferentes o de Obligaciones Subordinadas similares al de autos. Asi, en relación a los actos de convalidación o confirmación del contrato, si bien respecto a un contrato de swap el TS en su reciente sentencia de 19 de julio de 2016 dispone:

'TERCERO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de confirmación.

1.- Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos.

Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC .

2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm. 924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento «ex post»:

«En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

»Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

3.- Hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación muy similar a éste, que «[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Cierto es que en este caso se canceló anticipadamente el contrato, para lo que se obtuvo un nuevo préstamo hipotecario de la misma entidad, para sufragar su elevado coste, pero ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 CC .

4.- Razones por las cuales no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación del contrato que sanara su anulabilidad. Lo que debe conducir a la estimación de este primer motivo de casación; y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell, S.A. contra la sentencia de primera instancia, se confirma la misma.'

Esta sección, de conformidad con la doctrina expuesta, entiende que ni el canje por acciones (en cuanto impuesto por el FROB) ni,en este caso concreto, la venta de estas al FGD implican una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla.

Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto con la voluntad de renunciar a la acción derivada de los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de participaciones preferentes, pues lo cierto es que ante la disyuntiva de conservar unas acciones sin valor y obtener una parte de la inversión optaron por esta última opción.

Ello nos lleva a afirmar que con la aceptación de la oferta del FGD no estaban confirmando el negocio inicial ni renunciaban a las acciones que la nulidad de dicho negocio pudiera acarrear, del mismo modo que la entidad hacia constar en la referida solicitud que la aceptación de la misma y la presentación de propuesta de convenio no suponía ningun reconocimiento por su parte de la existencia de deficiencias en la suscripción de los títulos al igual que se publicitaba que la aceptación de la oferta del FGD no impedia ni la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del Código Civil , debe indicarse que en este artículo se contienen dos supuestos: en primer lugar, la pérdida puramente material, como la destrucción o el extravío o la consumición; y, en segundo lugar, una pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosa que no puede recuperarse. En este segundo supuesto entraría la venta de las acciones.

En todo caso dicha perdida habrá de ser dolosa o culposa. Pues bien, ciertamente podríamos admitir que se ha perdido el objeto, aunque estamos ante meras anotaciones contables, pero en modo alguno podemos considerar dicha perdida culposa o dolosa, pues el actor no tomó iniciativa alguna para vender las acciones a un tercero sino que es la propia parte quien les hace la oferta del FGD cuya aceptación, como indicamos ut supra, no les impedia ejercitar acciones legales para recuperar las perdidas. Por otro lado es cierto que ya no podrán restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, pero en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no puede devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado o adaptado a las circunstancias concurrentes en autos se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra ( art. 1303 CC ), y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo que mantuvo en su poder los titulos con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción (1303 y 1307 CC).

También se alega que el actor va contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña). Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'.

Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues en lo que a la aceptación de los rendimientos abonados por la entidad no era mas que la consecuencia lógica derivada del contrato y cuando el actor acepto la oferta de compra por el FGD se limitó a aceptar una de las opciones que se le daban, vender y recuperar una parte de la inversión o conservar unas acciones que carecían de valor, y aunque la aceptación de la oferta de adquisición fue voluntaria, no es menos cierto, como indicábamos, que se hizo como única via de recuperar al menos una parte de su inversión y que, por otro lado, la propia entidad oferente expresamente en la información facilitada hacía constar que la aceptación no les impedia continuar o ejercer cuantas acciones consideraran oportuno; en consecuencia, también se desestima este motivo.

TERCERO.-De los incumplimientos y el vicio en el consentimiento y carga de la prueba.

Lo cierto es que por lo que respecta a la naturaleza jurídica de participaciones preferentes, (no deuda subordinada como erróneamente refiere la demanda) y su consideración como titulo valor entendemos que no ha sido cuestión controvertida en el debate de instancia, ni tendrá incidencia alguna en esta alzada, dando por reproducidos los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Estamos ante un producto financiero o de inversión expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.1.a), que puede además calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha Ley y a las demás normas que puedan dictarse en su desarrollo.

Los títulos objeto de la presente litis fueron contratados con anterioridad a haberse traspuesto la Directiva 2004/39 en relación con la llamada normativa MIFID, pues esta se produjo por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, con vigor desde el 20 de diciembre y aquellos se adquirieron en el mes de marzo de 2005, por tanto, como acertadamente indica la recurrente hemos de estar a la normativa preMifid y no como erróneamente sostiene la Juez de Instancia a la normativa post Mifid, si bien, a efectos practicos ninguna incidencia va a tener en este proceso.

Si bien a raíz de dicha reforma pesan sobre las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, las mismas ya existian con anterioridad a la reforma de 2007, siendo ampliadas tras la misma, en especial las del art. 79.bis LMV que, por sintetizar, pueden resumirse en la idea de proporcionar, de manera comprensible, información adecuada a los clientes sobre los instrumentos financieros de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Sobre el error vicio en el consentimiento existe ya una jurisprudencia consolidada, véase entre otras la STS de 20 de febrero de 2014 , que declara que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea (...) El art. 1.266 del Cci dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (...) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 Cci). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (...) Y por otro lado, el error ha de ser (...) excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La parte recurrente cuestiona la acreditación por parte de la actora del supuesto vicio pues aun cuando reconoce que corresponde a las entidades de crédito demostrar haber facilitado al cliente la información necesaria acerca del producto contratado, dicha carga debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso y no puede ignorarse, junto con el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria que ello entraña, que la parte contraria es una mercantil, que se le entrego el folleto informativo donde constan claramente los riesgos del producto que se halla depositado en la CNMV; se le facilito información trimestral sobre dicho producto y sus rendimientos y que debe partirse de la concepción clásica que expone la STS núm. 49/2013 de 12 de febrero conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario.

Sin embargo, y comenzando por esta última cuestión, como ya ha indicado esta Sala en anteriores resoluciones, conviene recordar que la referida presunción de validez del consentimiento prestado no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento.

El Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

En el presente caso el juez de instancia se amparo fundamentalmente en la 'clamorosa' falta de prueba de la información facilitada al cliente y la declaración del testigo sra, Andrea , que reconocio expresamente que no se le informo sobre las verdaderas características y riesgos del producto, concretamente nada se le dijo sobre la posibilidad de perder el capital y que caso de habérselo informado no hubiera adquirido el producto. De dicha prueba se concluye que no acredito la demandada que se hubiera dado información suficiente cuando se suscribió el producto, y dicha valoración no resulta en modo alguno ilogica, claramente de las declaraciones se constata que la única información verbal que se daba a los clientes era precisamente la que reconoce haber recibido el reclamante, que era un producto con garantía de la entidad y sin riesgo

Por lo que se refiere a la información escrita no obra en autos ni la orden de compra, ni folleto o tríptico informativo ni siquiera un histórico de productos contratados por la actora por lo que tal falta de prueba en modo alguno puede perjudicar a quien reclama sino mas bien al contrario, debiendo concluir de la misma no solo la falta de acreditación de la información facilitada sino que podemos afirmar que ignoramos de que datos partió la entidad para valorar si entendia las características básicas del producto y esencialmente los riesgos que conllevaba y si el mismo era aconsejable atendiendo sus objetivos de inversion.

En resumidas cuentas, encontrándonos ante un supuesto de contratación de un producto financiero complejo por parte de unos inversores minoristas, que no acreditan especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa, en donde tampoco consta ni documental ni testificalmente que se les hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que su consentimiento prestado se encontraba viciado por el error que, además de esencial, debe reputarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 ).

Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , recogiendo la doctrina de la Sentencia de 20 de enero de 2014 , declaró: 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

CUARTO.- de los efectos de la declaración de nulidad.

Impugna el recurrente la no aplicación de los intereses generados por los rendimientos asi como la aplicación de los intereses legales como efecto inherente a la nulidad. Afirma, respecto a este ultimo punto, que el art. 1303 no refiere expresamente los mismos y que no siendo intereses moratorios su aplicación generaría un enriquecimiento injusto a la contraparte. Se admite parcialmente.

Con respecto a los intereses legales, sin negar que en dicho precepto no se haga expresa referencia a que el interés a aplicar sea el legal, doctrina y jurisprudencia (salvo honradísimas excepciones de juzgados de primera instancia y alguna Audiencia Provincial) vienen admitiendo que no puede ser otro, por lo que a dicho interés nos hemos de remitir pues lo cierto es que durante la vigencia del contrato la demandada se ha aprovechado de la inversión y lo que dicho interés persigue es colocar a las partes en la situación en que se hallaban al contratar, de no aplicar dichos intereses se estaría generando un enriquecimiento injusto a favor de la demandada pues pretende se le imponga el interés que hubiera obtenido de celebrar otro negocio distinto al finalmente suscrito, como puede ser un plazo fijo. Lo cierto es que no sabemos en que producto hubiera invertido la reclamante ni los rendimientos que tal actuación le hubiera irrogado, siendo patente que su objetivo era invertir en un producto que le generara altos intereses, por lo que el interés legal se nos antoja el mas objetivo.

Dichos intereses han de aplicarse a las obligaciones restitutorias de ambas partes.

En efecto, la jurisprudencia del TS es unánime al respecto, por todas la STS 716/2016 de 30 de noviembre establece:

'TERCERO.- Decisión de la Sala.Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, talesefectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porquelos intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :

«Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado....cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso.'

Por lo tanto, debemos confirmar la sentencia de instancia en lo esencial de modo que la entidad demandada deberá reintegrar a la parte actora la total cantidad invertida (24.000 euros), con más los intereses legales desde la fecha de suscripción de la órden de compra hasta la venta al FGD y de la diferencia hasta su pago y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones (8492,07 euros) con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo que mantuvo en su poder los titulos con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción, debiendo fijarse la suma total en ejecución de sentencia. Debiendo en este extremo estimar el motivo de apelación formulado por la demandada.

QUINTO.- costas.

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se mantendrá la condena en costas a la demandada en la primera instancia ante la estimación esencial de la demanda sin que este Tribunal admita la existencia de dudas fácticas o jurídicas alegadas por la recurrente. Sin que proceda condenar a la parte demandada al pago de las costas del presente recurso dada la estimación parcial del mismo.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueESTIMAMOS parcialmente elrecurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANK SA contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona de fecha 24 de marzo de 2015 en el seno del Procedimiento ordinario 381/2014 confirmando dicha resolución a si bien debemos añadir que la actora vendrá igualmente obligada a reintegrar a la demandada los rendimientos obtenidos con sus intereses legales desde el abono.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Se declara la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.