Sentencia Civil Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 13/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 11/2016
Barcelona, a 12 de enero de 2016.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Myriam Sambola Cabrer
María Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo n.: 13/2015
Guarda Y Custodia Contencioso Nº 643/2012
Procedencia: Juzgado Primera Instancia 1 Gavà
Apelante: Susana
Abogado: Ana Ceres Borau
Procurador: Neus Riudavets Vila
Oponente: Leandro (no comparecida)
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 28 de julio de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Susana contra DON Leandro , acuerdo las siguientes medidas:1.- Ambos progenitores ostentarán y ejercerán conjuntamente la patria potestad de su hijo menor Onesimo , quien permanecerá bajo la guarda y custodia de la madre.2.- Procede la fijación del siguiente régimen de visitas a favor del demandado:- Tercer fin de semana de cada mes, desde el viernes a las 18:00 horas en que el padre lo recogerá en el domicilio materno, hasta las 18:00 horas del domingo en que la madre recogerá al menor en el domicilio paterno.

- Vacaciones de verano, el padre disfrutará del menor durante el mes de agosto, desde el día 1 a las 10:00 horas hasta el 31 de agosto a las 18:00 horas, siendo el menor recogido y entregado en el domicilio materno.

- Semana Santa, se dividirán por mitad de conformidad con el calendario escolar del menor, correspondiendo al padre el primer período en los años pares y a la madre en los años impares y viceversa.

El padre recogerá y reintegrará al menor en el domicilio materno.

-Navidad, el padre disfrutará de la compañía del menor desde las 10:00 horas de la mañana siguiente al día de la terminación de las clases lectivas , hasta las 18:00 horas de la tarde del día 28 de diciembre, en el que se producirá el cambio de progenitor. El padre recogerá y reintegrara al menor en el domicilio materno.

3.- Se fija como pensión para el mantenimiento del hijo menor, a satisfacer por el progenitor no custodio, el Sr.

Leandro , la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS (180 euros) mensuales, que habrán de ser abonados por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la Sra.

Susana señale al efecto, y actualizables automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores.Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22/12/2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha atribuido a la madre la guarda del hijo menor permaneciendo conjunta la potestad. En el recurso se solicita el ejercicio exclusivo de la potestad a favor de la madre. Se alega en síntesis que el padre no visita al menor, que no asistió al hospital cuando ingresaron a su hijo por bronquitis, que es la madre la única que se ocupa de forma continuada del hijo y cita el art. 236-10 CCCat que regula el ejercicio exclusivo de la potestad parental en casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad de uno de los progenitores y en el caso en que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos.

Como ya señaló esta Sala en sentencia de 12-5-2015 ( ROJ: SAP B 4859/2015 - ECLI:ES:APB:2015:4859) 'El ejercicio de la potestad se encomienda en primer lugar a los progenitores ( art.

236-1 CCCat ) con la finalidad de facilitar el pleno desarrollo de los hijos y su ejercicio es personal e inexcusable (art. 236-2). Los padres están obligados a asumir el cuidado de sus hijos, no pueden hacer dejación de su responsabilidad, no pueden excusarse del ejercicio de la potestad o de parte de las responsabilidades que le son inherentes, como las de cuidado, convivencia y educación (at. 236-17). La potestad no es un derecho subjetivo del progenitor sino una función que se establece en beneficio del hijo o hija, es una responsabilidad que se asume en función de su protección, educación y formación integral. Las funciones que integran la potestad pueden distribuirse de mutuo acuerdo (art. 236-9) y la autoridad judicial también puede acordar su distribución en caso de desacuerdo (art. 236-13) pero en ningún caso se prevé la renuncia por parte de uno de los progenitores al ejercicio de parte de las funciones o deberes que son inherentes a la potestad.' En el caso contemplado ha quedado probado que el padre no tiene relación con su hijo y no viene cumpliendo el régimen de relación establecido en el Auto de Medidas Provisionales, que en una ocasión en que estuvo ingresado en el Hospital por bronquitis el padre no asistió a verlo y que no participa de forma activa en la vida del menor. Del contenido del interrogatorio se desprende un desconocimiento total por parte del padre de las circunstancias relativas a la escolaridad del menor. Por el padre se manifiesta que carece de ingresos y que no puede pagar el viaje de Lérida (donde vive) a Gavà para ver al menor y estar con él. En el interrogatorio cuestiona su paternidad e insiste en que quiere saber si el menor es su hijo.

Podemos concluir que estamos ante un supuesto en que el padre esta ausente, no participa en la vida del niño ni siquiera en aquellos momentos en que se produce una urgencia o necesidad como el ingreso en el hospital, siendo la madre la que viene ocupándose de forma absoluta de todo lo relacionado con el cuidado y educación del menor. La estimación de su pretensión comporta dar cobertura jurídica a una situación de hecho que se esta produciendo.

La atribución exclusiva del ejercicio de la potestad, como se indica en el recurso, no implica privación de la potestad al padre, sino autorizar a la madre para que pueda tomar todas las decisiones importantes en relación a su hijo al ser la persona que de forma continuada y sin colaboración personal alguna por parte del padre esta cuidando y educando al menor. Lo que se atribuye de forma exclusiva es el ejercicio de la potestad no su titularidad y ello con la finalidad de facilitar a la madre el ejercicio de sus responsabilidades parentales ante una situación de hecho acreditada en que el padre no esta presente.

La atribución en exclusiva del ejercicio de la potestad comporta en el presente supuesto que las decisiones importantes sobre tipo de enseñanza, domicilio y demás que tengan una influencia en la vida de la menor como las médicas así como las de administración extraordinaria de bienes ( art. 236-11,6 CCCat ) corresponden a la madre y que no es preciso el consentimiento del padre. No obstante lo anterior y de conformidad con lo que dispone el art. 236-12 CCCat persiste el derecho de información del progenitor que no tiene el ejercicio sobre los hechos de relevancia que se produzcan en el cuidado del hijo.

Por todo ello estimamos la petición del recurso.



SEGUNDO.- La sentencia ha establecido una pensión de 180 euros a cargo del padre y a favor del hijo.

La prueba sobre la capacidad económica del padre es escasa. Los datos facilitados por el PN arrojan unos ingresos netos mensuales por parte del padre en 2011 de 1.270 euros, pero se encuentra en situación de desempleo desde el mes de junio de 2012 con una prestación de 680 euros al mes, resultando por tanto creíble que en el momento de celebrar la vista este percibiendo la prestación de 426 euros. No se ha probado que trabaje en Alemania, no se reconoce este extremo en el interrogatorio, pero tampoco prueba el demandado donde vive y los gastos que tiene. Tampoco se prueba por el padre que carezca de capacidad de trabajo. En cuanto a la situación de la madre, tampoco se acreditan sus ingresos, alega realizar trabajos como empleada o limpiadora y pagar por una habitación 280 euros al mes. Aporta toda la documentación relativa a los gastos del menor y ayudas recibidas de los que se derivan unos gastos por comedor escolar de una media de 80 euros al mes, gastos de libros y material escolar, actividad extraescolar de futbol con un coste de 24 euros al mes y otras actividades de escaso coste anual.

Con los elementos de prueba aportados tanto por la parte actora como por la demandada entendemos adecuada la cantidad establecida en la sentencia de conformidad con el principio de proporcionalidad que rige esta materia y que recoge el art. 237-9 CCC por lo que desestimamos el recurso.



TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Susana , contra la sentencia de 28-7-2014 del Juzgado de Primera Instancia n.1 de Gavà en autos de Ruptura de Pareja Estable n. 643/2012, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la potestad respecto del hijo menor en los términos establecidos, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.

y las leyes.DOY FE.