Sentencia CIVIL Nº 3/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 670/2014 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 670/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 932/13

S E N T E N C I A nº 3/2017

En Barcelona, a 12 de enero de 2017

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos deJUICIO ORDINARIO 932/13sobre ineficacia contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de los de Barcelona por demanda de DOÑA Celia y DON Marino , representados por la Procuradora sra. Bravo y defendidos por el Letrado sr. Olivé, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. De Anzizu y asistida por el Abogado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por los actores contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 14 de mayo de 2.014 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 932/13 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 14 de mayo de 2.014 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña Susana Bravo Sánchez, en nombre y representación de DOÑA Celia y DON Marino , sobre nulidad de contrato y subsidiariamente resolución contractual más indemnización de daños y perjuicios, contra CATALUNYA BANCA S.A. absolviendo a CATALUNYA BANC, S.A. de las pretensiones contra él deducidas. No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución íntegramente desestimatoria de sus pretensiones los actores interpusieron recurso de apelación al que se opuso la contraria en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 14 de diciembre de 2.016 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Celia Y DON Marino .

La Sentencia de 14 de mayo de 2.014 rechaza en su integridad las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora del proceso por DOÑA Celia y DON Marino frente a CATALUNYA BANC, S.A., en su calidad de sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Catalunya, consistentes en:

1.- La declaración judicial: 1.1) de manera principal, de nulidad absoluta por infracción de la normativa imperativa reguladora del mercado de valores (arts. 6.3 CCivil, 78 y 79 LMV) de las órdenes de compra emitidas en fechas 29 de junio, 29 y 31 de julio de 1.992 y 4 de junio de 1.996 (Obligaciones de deuda subordinada perpetua de Caixa de Catalunya con un saldo de 7.212,12€), 20 de marzo y 28 de octubre de 2.003 (Obligaciones de deuda subordinada de Caixa de Catalunya de la 6ª emisión por importe nominal de 22.500€), 10 de diciembre de 2.004 y 17 de junio de 2.009 (Obligaciones de deuda subordinada de Caixa de Catalunya de la 7ª emisión por importe nominal de 13.500€), 1 de abril de 2.009 (Participaciones preferentes de Caixa de Catalunya Serie A por importe nominal de 12.000€) y 31 de marzo de 2.001 (Participaciones preferentes de Caixa de Catalunya Serie B por importe nominal de 24.000€); 1.2) subsidiariamente, la nulidad relativa de dichos contratos por estar viciado por error el consentimiento prestado por los sres. Celia - Marino como consecuencia de la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria hoy interpelada; 1.3) subsidiariamente a la anterior, de incumplimiento del contrato de asesoramiento financiero por parte de Caixa de Catalunya.

2.- La condena a: 2.1) en caso de acoger alguna de las dos primeras pretensiones declarativas -nulidad absoluta o relativa de las sucesivas órdenes de compra-, la restitución del resto de la cantidad invertida (79.212€) más sus intereses legales, gastos y comisiones satisfechas, con descuento de los rendimientos obtenidos durante la tenencia de los títulos y 43.784,58€ percibidos del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades Bancarias (FGD) por la venta de las acciones recibidas tras el canje obligatorio de aquéllos ordenado por Resolución de 7 de junio de 2.013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y 2.2) en caso de estimar la última pretensión, la indemnización de los perjuicios causados calculados sobre las mismas bases.

3.- La condena al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda y de la costas generadas durante la primera instancia.

Los actores se alzan frente a dicha resolución por medio del presente recurso de apelación con el fin de que sean estimadas dichas pretensiones:

I.- Declaración de nulidad absoluta de las órdenes de compra de títulos-valor emitidas por los actores y efectos restitutorios.

El motivo se desestima.

Convenimos con los apelantes en que a) ejercitaron en su demanda la acción de nulidad absoluta, radical o de pleno derecho de las órdenes de compra arriba reseñadas (hechos 2º.1 y 8º.III, apartado 1.A de la súplica y ratificación en la audiencia previa de su defensa letrada 00m.:58s.) y b) los contratos aquejados de esa patología, ya sea por inexistencia de alguno de sus elementos estructurales (art. 1.261 CCivil) o por contravención de alguna norma imperativa en su conclusión (art. 6.3 CCivil), no son susceptibles de convalidación con arreglo a lo previsto en los arts. 1.309 y ss. CCivil -institución reservada para los negocios simplemente anulables (arts. 1.300 y 1.310 CCivil)- y pueden ser objeto de impugnación judicial sin sujeción a plazo alguno de caducidad ( SsTS 603/13 de 4 /10, 119 y 489 de 2.015 de 5/3 y 16/9, respectivamente).

Sin embargo discrepamos de los actores en que la resolución de primer grado, con infracción de los preceptos y jurisprudencia que se acaban de enunciar, haya considerado convalidados unos contratos radicalmente nulos. De la enumeración de cuestiones controvertidas recogida en el último párrafo del fundamento de derecho 1º (folio 579) y del contenido general de los fundamentos jurídicos 3º y 4º observamos que la Sentencia, siguiendo el enfoque más habitual en la jurisprudencia moderna (p.ej. SsTS de 7 y 24 de octubre de 2.016 ), se centró en el examen de la posible nulidad relativa de las contratos por concurrencia del error vicio y de ahí que considerara de aplicación al caso la institución de la convalidación prevista en el Código Civil para ese tipo de ineficacia negocial.

El Juzgado eludió pronunciarse en su Sentencia sobre la nulidad radical de los negocios litigiosos postulada por los actores como pretensión principal, lo que constituye un supuesto de incongruencia omisiva ( art. 218.1.I LECivil en relación a los arts. 24.1 y 120.3 CE , SsTC 25/2012, de 27 de febrero y 40/2006, de 13 de febrero y SsTS. de 10/12/04 y 5/2/09 citadas por la de 7/11/12 ). Ahora bien, para poder examinar dicha pretensión en la alzada era requisito ineludible que los sres. Celia - Marino hubieran recabado del Juzgado que supliera esa deficiencia acudiendo para ello al expediente previsto en el art. 215.2 LECivil ( art. 459.i.f. LECivil y SsTS de 16/12/2008, 11/11/2010, 29/11/2011y 18/2/2013). Si los actores no postularon una decisión expresa sobre el pronunciamiento omitido -la posible nulidad radical de los contratos y por ende la imposibilidad de ser convalidados- este tribunal de apelación, de competencia estrictamente revisora, no puede pronunciarse, en única instancia, sobre aquél.

II.- Declaración de nulidad relativa de las órdenes de compra de títulos-valor emitidas por los actores y efectos restitutorios.

Para el estudio sistemático de este segundo motivo distinguimos dos submotivos, que serán estimados, lo que cierra el paso al examen del resto de pretensiones subsidiariamente articuladas en la alzada por los demandantes.

1.- La plena vigencia de la acción anulatoria ejercitada en el escrito de demanda por los sres. Celia - Marino .

Ante todo descartamos que la referida acción estuviera fenecida por caducidad al tiempo de su ejercicio, tal como sostuvo la entidad financiera recurrida en su escrito de contestación a la demanda (hecho previo 2º). Las razones son análogas a las que expusimos en las resoluciones dictadas, entre otros, en los Rollos 526 y 588 del 2.013 en asuntos similares al presente.

1.- A partir del escrito de demanda (hechos 2º.2 y 8.IV, fundamento de derecho II.1º y apartado 1.B de la súplica) observamos que la acción anulatoria ejercitada de manera subsidiaria por los sres. Celia - Marino se fundaba en la afectación que los contratos litigiosos tenían de unos de sus elementos estructurales: el consentimiento que prestaron al tiempo de su perfección estaba viciado por error (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.300 CCivil).

2.- Si ello es así, conforme al art. 1.301 CCivil, podemos afirmar con carácter general que la acción de anulabilidad: 2.1.- está sometida a un plazo, calificado por la jurisprudencia de caducidad ( SsTS 5/4/05 , 3/3/06 , 23/9/10 y 18/6/12), de cuatro años de duración y 2.2.- plazo que empezará a computarse, en el caso que nos ocupa de error en el consentimiento, no desde la perfección -concurso de la oferta y aceptación (art. 1.254 CCivil)-, sino desde la consumación del contrato lo que tiene lugar, según Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.003 , cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( SsTS de 24 de junio de 1.897 , 20 de febrero de 1.928 y 11 de julio de 1.984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( STS de 27 de marzo de 1.989 ) o cuando 'se hayan consumado la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( STS de 5 de mayo de 1.983 ) pues solo así cobra pleno sentido el efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad previsto en el art. 1.303 CCivil.

3.- Dando un paso más hacia la resolución del litigio resulta ineludible traer a colación la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , dictada en un litigio similar. Por la especial naturaleza de lo que constituye el objeto de los negocios litigiosos -bien distintos de aquellos en los que estaba pensando el legislador decimonónico, lo que obliga a interpretar bajo otros parámetros las instituciones por él reguladas (art. 3.1 CCivil)-, no podemos concluir que se consumaron en el momento de su perfección mediante el concurso de voluntades y que por tanto a partir de ese momento debiera iniciarse el cómputo del plazo de caducidad:

a.- Ante todo no podemos eludir que la causante de CATALUNYA BANC, S.A., Caixa d'Estalvis de Catalunya, fue quien diseñó, emitió -de manera directa (obligaciones de deuda subordinada, documentos 7 a 9 de la contestación) o a través de una filial participada por ella al 100%, Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd. (participaciones preferentes, documentos 10 y 11 de la contestación)-, promocionó y colocó los productos litigiosos a través de su red de oficinas para su financiación. Si ello es así resulta inadmisible desde la pauta de conducta marcada por los arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . que CATALUNYA BANC, S.A. pretenda erigirse en simple mandataria y que sus obligaciones en relación a los sres. Celia - Marino acabaran al emitir éstos las sucesivas órdenes de compra ( SsAAPP de Salamanca, Sec. 1ª, de 19/6/13 y de Girona, Sec. 2ª, de 18/12/13 ) y así lo demuestra el hecho de que fue ella quien, en su propio nombre, a) abonó a los actores los rendimientos que los títulos generaron y b) les facilitó la información fiscal correspondiente (documentos 12 y 13 de la contestación).

b.- La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción siendo precisa la consumación señalando que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º).

Aplicando al caso esta doctrina general concluimos: 1º.- que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio no inició su cómputo a partir de las fechas en que los sres. Marino - Celia expidieron las correspondientes órdenes de suscripción de los títulos sino cuando aquéllos tomaron cabal conocimiento de las características esenciales de los productos que habían adquirido y 2º.- que esto sucede a partir del mes de enero de 2.012 cuando constatan que, tras haber generado sus ahorros unos rendimientos periódicos, no pueden recuperarlos a voluntad -las órdenes de venta cursadas fueron estériles (documento 9 de la demanda)- por no hallarse depositados sino invertidos en unos productos de características, según ellos ignoradas. Interpuesta la demanda rectora del proceso en el siguiente año 2.013, es claro que la acción anulatoria en ella ejercitada se hallaba todavía en el patrimonio de los sres. Marino - Celia por lo que procede seguidamente entrar a examinar si la misma quedó enervada por haber realizado los demandantes algún acto confirmatorio de los negocios presuntamente viciados, tal como concluye la Sentencia recurrida.

Revisadas las actuaciones, en línea con lo resuelto en el Rollo 73/94, descartamos que la acción anulatoria hubiera quedado extinguida como consecuencia de la realización de los siguientes actos por parte de los sres. Celia - Marino :

1.- La previa percepción periódica de rendimientos generados por los títulos ( SsTS nº 19 y 573 de 2.016, de 3/2 y 19/7, respectivamente). La confirmación tácita a que se refiere el art. 1.311 CCivil exige el efectivo 'conocimiento de la causa de nulidad' y consiguiente posibilidad de ejercitar la referida acción lo que tiene lugar, según vimos al descartar la caducidad de la acción, cuando los sres. Marino - Celia caen en la cuenta de que los ahorros ya no los tienen a su disposición. Hasta ese momento, en que se iban generando los réditos esperados desde la perspectiva de lo que para ellos era el negocio, poco podían imaginar que su inversión podía volatilizarse en función de la marcha de la emisora.

2.- La venta al FGD de las acciones de la entidad recurrida, obtenidas por el canje obligatorio de los títulos litigiosos ordenado por el FROB (documento 12 de la demanda), confirma el conocimiento que de la realidad del producto tenían los sres. Marino - Celia pero no frustra el ejercicio de la acción anulatoria ( SsTS nº 57 y 605 de 2.016 de 12/2 y 6/10, respectivamente):

2.1.- ese acto no implica la convalidación de los negocios originarios conforme a los arts. 1.309 a 1.313 CCivil ( SsAAPP de Madrid, Sec. 9ª, de 7/5 y 5/2011 de 2.015, Sec. 18ª, de 20/7/15 y Sec. 21ª de 22/9/15 y de Barcelona, Sec. 16ª de 28/7/15 y Sec. 1ª, de 23/11/15 ). Descartada está la convalidación expresa por los sres. Marino - Celia : basta ver el desesperado contenido del correo electrónico remitido por el sr. Maximiliano a sus superiores el 28/2/12 poniendo de manifiesto el descontento de aquéllos con la entidad y consiguiente riesgo de 'FUGA DE SALDOS CLIENTE VIP 2' (documento 11 de la demanda). Dicho esto observamos a) que todas esas operaciones de canje primero y de venta después tienen su origen en la deficiente situación financiera de Caixa Catalunya y obedecen a un intento del poder público de minimizar las pérdidas sufridas por los clientes minoristas de dicha entidad: acogerse a la oferta realizada por el FGD de adquisición de las acciones canjeadas era la única forma de obtener liquidez ya que es notorio para la Sala que los títulos no estaban admitidos a negociación en ningún mercado secundario oficial; se enmarcan en la gestión de instrumentos híbridos regulada en los arts. 39 y ss. de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre por lo que comportan una injerencia administrativa en las relaciones jurídico-privadas que carecen por tanto de la nota de voluntariedad exigida por el art. 1.311 CCivil ( SAP de Lugo, Sec. 1ª, de 24/11/2015) y b) es igualmente notorio para este tribunal que el FROB ya anunció a los inversores que aceptar la oferta de adquisición del FGD no era obstáculo para el ejercicio de acciones judiciales; dicho de otro modo, acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD -con la quita importante que suponía- en ningún caso podía interpretarse como una tácita aceptación del modo en el que Caixa d'Estalvis de Catalunya había comercializado los títulos, en nuestro caso y según los actores omitiéndoles información esencial, ni la renuncia al ejercicio de la correspondiente acción de anulabilidad.

2.2.- es innegable la pérdida de los títulos objeto del contrato tras la venta al FGD, pero ello no aboca a la imposibilidad de accionar conforme al art. 1.314.I CCivil. Basta constatar, por remisión a lo visto anteriormente, que en ningún caso la actitud de los sres. Celia - Marino al desprenderse de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes puede ser calificada de dolosa o culposa tal como exige dicho precepto: su canje por acciones de la entidad recurrida fue impuesto por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2.013 y a la posterior venta se vieron impelidos para reducir el menoscabo patrimonial sufrido por lo que consideraban una improcedente forma de comercializar los títulos originarios. La situación se aproxima a la prevista en el art. 1.307 CCivil en la que los actores, ya en su escrito de demanda, descontaron a los efectos previstos en el art. 1.303 CCivil lo obtenido por la venta de las acciones ( SsAAPP de Barcelona, Sec. 1ª de 23/11/15 y Palma de Mallorca, Sec. 5ª de 3/11/15 ).

2.- Concurrencia de error invalidante en el consentimiento prestado por los sres. Marino - Celia en las sucesivas órdenes de compra, propiciado por la deficiente información suministrada por Caixa d'Estalvis de Catalunya.

Para abordar el estudio de este segundo submotivo partimos de tres premisas generales.

1.- Ante todo es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso:

1.a.- desde un punto de vista objetivo la suscripción de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, por sus características -expuestas con profusión en el fundamento jurídico 2º de la Sentencia recurrida, al que nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones- ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente en las últimas contrataciones y SsAP de Madrid, Sec. 13ª, de 28/10/14 y 25/2/15 ), sometida a un riesgo elevado y su comercialización sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2 LMV y SsTS 244/2013de 18 / 4, 458/2014de 8/9 y 489/2015de 16/9 y 25/2 y 6/2010de 2.016).

1.b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado, quien ofertó un determinado producto financiero, CAIXA CATALUNYA en nuestro caso. Entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y diseñan las órdenes de suscripción. En concreto además, por lo que hace referencia a los títulos valor que constituyeron su objeto, hemos constatado al examinar el anterior submotivo que no resultan ajenos a la propia entidad ejecutora de las sucesivas órdenes de compra cursadas por los hoy recurrentes.

Por otro lado los sres. Marino - Celia quienes hoy, con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida por esas siglas, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV), han sido calificados como clientes minoristas y por tanto dignos de una especial protección atendido que: a) no consta que tuvieran formación académica sobre productos financieros complejos y que su actividad profesional hubiera estado relacionada con ellos: el test de conveniencia aportado como documento número 3 de la contestación a la demanda, suscrito por ambos inversores, evidencia que únicamente tenían estudios primarios y que nunca habían trabajado en el sector financiero y b) aunque según el documento 6 de la contestación habían suscrito otros productos que entrañaban el riesgo de pérdida del capital invertido, se trataba de una proporción muy pequeña de sus ahorros -de ahí que los empleados de la entidad recurrida les tildaran de clientes conservadores (sr. Ángel 9m.:04s. y sr. Imanol 26m.:16s.)- y no podemos considerarles plenos conocedores del funcionamiento de los títulos litigiosos habida cuenta que ignoramos i) a qué valores se referían las negociaciones recogidas en ese instrumento, y por tanto si guardan similitud con aquéllos y ii) qué concreta información recibieron los sres. Marino - Celia en esas ocasiones.

Por la sola concurrencia de esas dos características -complejidad objetiva de los productos y notoria desigualdad de los contratantes- y por respeto a la buena fe negocial entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS de 18/4/13 ), la entidad financiera interpelada venía obligada a cumplir un riguroso deber de información para con sus clientes antes de la perfección de los contratos sobre las características y los riesgos que comportaba la operación para su integridad patrimonial y así lo imponía también la normativa sectorial del mercado de valores, tanto antes como después de la transposición a nuestro país de la Directiva MiFID ( SsTS de 10/9/14 , 12/1/15 y 6/10/16 , arts. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se celebraron la mayor parte de los contratos -en análogo sentido el RD 217/08 de 15 de febrero-, que exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación»).

2.- Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico una serie de contratos por estar afectados de nulidad, en nuestro caso los sres. Celia - Marino por haber sufrido un vicio del consentimiento, les correspondía la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LECivil ). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil , incumbía a CATALUNYA BANC, S.A. demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que sus clientes alcanzaron un pleno conocimiento de lo que suponía para ellos la suscripción de los títulos. La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 , con cita de otras muchas, confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero.

3.- La incidencia que la infracción de ese deber de información -de manera intencionada o negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.269 CCivil y STS de 21/11/2012). En este sentido es obligado traer a colación la ya citada Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016 cuando dice que: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.'

Si aplicamos las anteriores premisas al presente supuesto llegamos a la conclusión de que CATALUNYA BANC S.A. no cumplimentó esa carga probatoria de tal forma que la deficiente/insuficiente información proporcionada a los sres. Celia - Marino propició el error, excusable, sufrido por éstos en relación al riesgo que entrañaban los títulos contratados:

1º.- Sorprende que ninguna prueba personal propusiera la entidad financiera interpelada a quien, recordémoslo, incumbía demostrar en el proceso el riguroso cumplimiento por su parte del deber de información a sus clientes, con la debida antelación. En concreto CATALUNYA BANC, S.A. no interesó:

1.1.- que los actores fueran oídos en interrogatorio conforme al art. 301.1 LECivil para que el tribunal pudiera valorar el nivel de entendimiento que aquéllos pudieron llegar a adquirir sobre los riesgos que asumían con la suscripción de los títulos litigiosos.

1.2.- la testifical de sus empleados encargados de la comercialización de los productos litigiosos, a pesar de la facilidad que tenía para conocer su identidad y paradero ( art. 217.7 LECivil ) y de la relevancia de esta prueba a falta de grabación del proceso comercializador en soporte duradero ( SAP de Madrid, Sec. 14ª, de 17/12/14 ): ninguno de los cuatro trabajadores de dicha entidad que acudieron a testificar el día del juicio, sres. Maximiliano , Ángel , Bienvenido y Felicisimo , se ocuparon de la contratación con los sres. Marino - Celia . En cualquier caso nos interesa destacar de estas declaraciones la sensación que todos ellos tenían de la absoluta seguridad de los productos litigiosos al tiempo de su comercialización (sr. Maximiliano 3m.:15s., sr. Ángel 10m.:34s. y sr. Felicisimo 26m.:05s.). Inferimos que esa impresión de fortaleza de los títulos era común en la plantilla de Caixa Catalunya -venían respaldados por ella- y es lógico presumir que quien pretendía colocarlos debió trasladarla a sus clientes eludiendo informar sobre la posibilidad real de pérdida del capital o cuanto menos minimizando esta eventualidad.

2º.- Pasemos a la valoración de la prueba documental, la obrante en la causa y la ausente:

2.1.- Ante todo constatamos que ninguno de los folletos informativos de las cinco emisiones de los títulos litigiosos aportados por la interpelada aparece suscrito por los sres. Marino - Celia en prueba de recepción con tiempo suficiente para su estudio previo. Añadir que el registro de aquéllos por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores -según consta en los documentos 7 a 11 de la contestación a la demanda- en modo alguno eximía a la entidad bancaria interpelada del cumplimiento de su obligación informativa, configurada por el legislador con un carácter activo y no de mera disponibilidad ( SsTS de 18/4/13 y 12/1/15 ). En cualquier caso, aunque los sres. Marino - Celia hubieran podido conocer que estaban a su alcance los indicados folletos, es difícil presumir que i) hubieran accedido a su lectura, tras haber recibido la recomendación del producto por la entidad de su confianza (testifical sres. Ángel 13m.:05s. y Bienvenido 24m.:00s.) y ii) hubieran podido comprenderlos a la perfección atendido su perfil minorista.

2.2.- Los sres. Celia - Marino , clientes inexpertos en productos financieros complejos, reconocieron al suscribir las órdenes de compra que han accedido a la causa (documentos 2 y 3 de la demanda y 4 y 5 de la contestación) que conocían 'EL SIGNIFICADO Y LA TRASCENDENCIA DE LA PRESENTE ORDEN, EN TODOS SUS TÉRMINOS'. Sin embargo esto no impide acoger la tesis de los actores/apelantes: - ante todo porque según reiterada jurisprudencia ( SsTS de 18/4/13 y 12/1/15 ) 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos'; a falta de constancia de haber recibido los documentos 7 a 11 de la contestación a la demanda así como una completa información oral previa, atendida la calificación de los actores, se trataría de una cláusula nula por abusiva conforme al art. 89.1 RDLeg. 1/07 y - en segundo lugar si examinamos dichas órdenes no contienen ninguna información sobre las características más relevantes de los productos (posibilidad de no obtener rentabilidad, pérdida de la inversión y liquidez), es más, incluso se les calificaba de 'CONSERVADOR' y por tanto con la apariencia, absolutamente errónea como los acontecimientos han demostrado con posterioridad, de que ningún riesgo patrimonial comportaba para el inversor que los suscribía, todo ello reforzado por la sensación de seguridad con la que los empleados de Caixa Catalunya los ofrecían.

2.3.- Ya anticipamos que al entrar en vigor la normativa MiFID los apelantes fueron sometidos al test de conveniencia (documento 3 de la contestación). En él, en la 2ª llamada al pie del folio 171, se incluye a las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada entre los productos con riesgo de pérdida de rentabilidad, pero no del capital inicialmente invertido como a la postre ha sucedido, con lo que se añadía mayor confusión al inversor minorista. Hay que decir además, en línea con lo resuelto por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de enero de 2.014 , conforme a la STJUE de 30/5/13 y arts. 4.4 y 52 de las Directivas 2004/39/CE y 2006/73/CE, respectivamente, que CAIXA CATALUNYA, S.A. habría actuado como asesor financiero frente a los sres. Celia - Marino ; de hecho así lo admitieron dos de sus empleados al testificar (sres. Ángel 13m.:05s. y Bienvenido 24m.:00s.). Ello le obligaba a la realización del test de idoneidad; su omisión, según la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada, lleva a la presunción de que el error vicio del consentimiento del cliente minorista se produjo.

En definitiva estamos convencidos de que los sres. Celia - Marino , de perfil conservador y desconocedores de los productos financieros complejos, de haber sido plenamente conscientes de las consecuencias que sobre sus patrimonios podía tener en el futuro los negocios ofrecidos por CAIXA CATALUNYA, en quien confiaron como profesional en el sector financiero, nunca los hubieran suscrito: con el canje no solo dejaban de percibir rendimientos periódicos de sus ahorros, sino que ya no tenían éstos a su disposición y no solo eso, sino que ante la marcha negativa de la emisora/garante, la posibilidad de recuperarlos, al menos al cien por cien, es ilusoria. Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria interpelada/recurrida en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quienes lo padecieron, los sres. Celia - Marino en nuestro caso, son merecedores de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015y SsAP de Madrid, Sec. 12ª de 26/2/2015, 14ª de 17 y 30/12 de 2.014, 18ª de 15/12/14 , 20ª de 17/11/14 y 21ª de 17/2/15 ). Así sucedía en el asunto, análogo al presente, resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.016 en la que podemos leer lo siguiente:

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.' En análogo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016 .

Las anteriores consideraciones nos conducen a: i) estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por los sres. Marino - Celia , ii) revocar íntegramente la Sentencia de primer grado en cuanto declaró extinguida, por confirmación, la acción de nulidad relativa ejercitada por concurrencia de error ejercitada en el escrito de demanda y iii) en su lugar, con estimación íntegra de ésta vamos a:

1.- declarar nulas las órdenes de compra combatidas en el escrito rector del proceso.

2.- condenar a la interpelada al pago a favor de los actores de: 2.1.- la cantidad, a liquidar en trámite de ejecución de Sentencia, que resulte de sustraer a la suma restante invertida (79.212€) más sus intereses legales desde las respectivas suscripciones hasta la interposición de la demanda, más los gastos y comisiones devengados por los contratos litigiosos, los rendimientos obtenidos por los actores durante la tenencia de los títulos y los 43.784,58€ percibidos por ellos del FGD por la venta de las acciones recibidas tras el canje obligatorio de aquéllos ordenado por el FROB (art. 1.303 CCivil); 2.2.- los intereses legales generados por la cantidad resultante desde la interposición de la demanda hasta hoy, momento a partir del cual el tipo se agrava en dos puntos porcentuales ( arts. 1.100 , 1.101 , 1.108 CCivil y 576.1 y 2 LECivil ); 2.3.- las costas de primera instancia ( art. 394.1 LECivil ).

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso interpuesto por DOÑA Celia y DON Marino , aunque sea en forma parcial, justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes ( art. 398.2 LECivil ).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme a la D. Ad. 15ª.8 LOPJ se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito a DOÑA Celia y DON Marino .

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Celia y DON Marino contra la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2.014 en los autos de juicio ordinario 932/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º.- REVOCAMOS dicha resolución y con estimación íntegra de la demanda rectora del proceso verificamos los siguientes pronunciamientos:

1.1.- DECLARAMOS nulas las órdenes de compra emitidas en fechas 29 de junio, 29 y 31 de julio de 1.992 y 4 de junio de 1.996 (Obligaciones de deuda subordinada perpetua de Caixa de Catalunya con un saldo de 7.212,12€), 20 de marzo y 28 de octubre de 2.003 (Obligaciones de deuda subordinada de Caixa de Catalunya de la 6ª emisión por importe nominal de 22.500€), 10 de diciembre de 2.004 y 17 de junio de 2.009 (Obligaciones de deuda subordinada de Caixa de Catalunya de la 7ª emisión por importe nominal de 13.500€), 1 de abril de 2.009 (Participaciones preferentes de Caixa de Catalunya Serie A por importe nominal de 12.000€) y 31 de marzo de 2.001 (Participaciones preferentes de Caixa de Catalunya Serie B por importe nominal de 24.000€) por error en el consentimiento prestado por DOÑA Celia y DON Marino propiciado por la deficiente información facilitada por la causante de CATALUNYA BANC, S.A.

1.2.- CONDENAMOS a CATALUNYA BANC, S.A. a que pague a DOÑA Celia y DON Marino :

1.2.1.- la suma a liquidar en ejecución de Sentencia resultante de sustraer a la cantidad restante invertida por los sres. Marino - Celia (79.212€), más sus intereses legales desde las respectivas suscripciones hasta la interposición de la demanda, más los gastos y comisiones devengados por los contratos litigiosos, los rendimientos y 43.784,58€ obtenidos por los actores.

1.2.2.- los intereses legales generados por la cantidad resultante desde la interposición de la demanda hasta hoy, momento a partir del cual el tipo se agrava en dos puntos porcentuales.

1.2.3.- las costas causadas por el seguimiento del proceso durante la primera instancia jurisdiccional.

2º.- Las costas generadas por el seguimiento del recurso de apelación no se imponen a ninguno de los litigantes.

3º.- El depósito constituido para recurrir será íntegramente restituido a DOÑA Celia y DON Marino .

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.