Sentencia CIVIL Nº 375/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1232/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 375/2017

Barcelona, 28 de abril de 2017

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Margarita Noblejas Negrillo

María José Pérez Tormo

Rollo n.: 1232/2016

Modificación de la capacidad de obrar n.: 351/2016

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 5 de DIRECCION000

Objeto del recurso e impugnaciones: nombramiento de tutor institucional y procedencia de privar de la capacidad de testar y respecto a la administración de dinero de bolsillo

Motivo del recurso: error en la apreciación de la prueba

Apelante: Teodora

Abogado: I. Moreno Rey

Procurador: S. Molina Gaya

Impugnante 1ª: María Milagros

Abogado: J. Prieto Santos

Procurador: J. R. Jansá Morell

Impugnante 2º: el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 22 de noviembre de 2016 la Sra. Teodora presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se incapacite totalmente a la demandada, con especial pronunciamiento respecto a la capacidad de testar y de votar. Relata que su madre, de 84 años, sufre una alteración cognitiva mixta cortico-subcortical de carácter severo, demencia tipo alzhéimer y cuadro ansioso depresivo que le impiden gobernar su persona y bienes. Afirma que percibe tres pensiones y es titular de tres inmuebles y cotitular de diversos productos bancarios. Propone al nieto, Ceferino , como tutor, o de forma subsidiaria a una institución.

La Sra. María Milagros contesta y alega que los documentos acompañados de contrario han sido obtenidos de forma ilícita, que no sufre enfermedad incapacitante y que, de concurrir alguna limitación parcial, desea que el tutor sea su nieto Elias .

La Sentencia recurrida, de fecha 1 de agosto de 2016, considera que el mantenimiento de facultades es tan ínfimo que no es factible declarar la incapacidad parcial. Analiza en detalle las testificales practicadas y concluye que la demanda sufre una enfermedad psíquica. El juez razona que tal dolencia le impide gobernarse y, en suma, estima parcialmente la demanda y declara a D. ª María Milagros incapaz total para regir su persona y bienes, estableciendo como régimen de guarda la tutela, que difiere a favor de una institución.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

2.1 La recurrente Sra. Teodora argumenta que se debe nombrar tutor a cualquiera de los nietos y que se debe recoger expresamente la incapacidad para testar (subsidiariamente, que no pueda otorgar testamento hológrafo) y para ejercer el derecho de sufragio. Admite que administre dinero de bolsillo (unos 200 euros al mes).

La demandada se opone a este recurso y se remite a su propio recurso.

2.2 La Sra. María Milagros también apelada y sostiene que no está incursa en causa de incapacitación y que no se puede establecer bajo la presunción de que su estado va a empeorar (de forma subsidiaria, pide que se limite a los actos de disposición patrimonial y que se nombre cargo tutelar a su nieto Elias ).

El Ministerio Fiscal se adhiere a este recurso para pedir una incapacitación parcial, respetando la capacidad para testar. De forma subsidiaria, pide que el tutor sea una institución, por los conflictos familiares.

La parte apelada se opone. Sostiene que hay causa de incapacitación total y se muestra conforme con que no se designe a una institución como tutora.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 3 de enero de 2017. Se ha admitido como prueba y se ha practicado y se ha señalado el día 25 de abril de 2017 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En la vista, la defensa de la Sra. María Milagros admite que pueda ser nombrado el nieto Ceferino para el cargo tutelar.

Fundamentos

1. EL ALCANCE DE LA INCAPACIDAD

A pesar del notable esfuerzo argumentador contenido en la sentencia apelada, la Sala discrepa de la valoración realizada, especialmente respecto a la consideración de una incapacidad total con el mantenimiento del derecho de sufragio y la potestad de testar, (con la matización que diremos).

Neurólogo, neuropsicólogo e internista realizan aproximaciones no psiquiátricas a los límites cognitivos de la paciente: impresiones de demencia moderada, cuadro ansioso, anosognosia, posible cuadro delirante, problema social y familiar. La médica de cabecera, Dra. Sagrario , aprecia deterioro cognitivo moderado. En juicio declara que la demandada necesita supervisión.

La exploración judicial en instancia recoge que la Sra. María Milagros responde con coherencia a las preguntas que se le formulan. El informe forense no recoge ningún diagnóstico concluyente, pero refleja que la demandada no es capaz de planificar una ingesta de medicamentos, ni para operaciones complejas o de control sobre otras personas o cosas. Tiene operativos conceptos elementales (moneda, cambio, valor), pero es incapaz para operaciones bancarias, bursátiles, inmuebles, etc.

La exploración practicada en alzada muestra falta de conciencia del deterioro cognitivo, la necesidad de ayuda para las tareas de la casa, desconocimiento del importe de sus ingresos y confusionismo monetario. Muestra acuerdo con que le ayude Ceferino , como está haciendo.

El médico forense informa a la Sala que la explorada minimiza sus déficits y concluye que la Sra. María Milagros parece sufrir un deterioro cognitivo moderado compatible con la edad. Necesita supervisión para administración de medicamentos, no es competente para decidir ingreso en Centro residencial o sanitario, sí para votar y administrar y gestionar cantidades cotidianas (semanales) pero no para disponer de sus rentas y bienes. Ante la Sala aclara que es vulnerable (más de lo que aparenta) y en una notaría podría pasar desapercibida su patología.

Fijada así la extensión de la dolencia, hay que concretar el alcance jurídico de la incapacitación, que no puede ser más que parcial.

La capacidad de testar no se ha probado que esté alterada, sin perjuicio de las prevenciones lógicas del notario ante la inscripción en el Registro civil de la incapacitación parcial y de las que pueden derivar de la aplicación directa o analógica de los arts. 421-7 y 421-9 CCCat y de la legislación notarial, y de la necesaria concurrencia del curador para este acto. Es razonable impedir la realización de testamento hológrafo, que no está sometido a estas garantías.

Por lo que se refiere al derecho de sufragio activo, no hay prueba suficiente de que deba quedar limitado.

2. EL CARGO TUTELAR

Siendo parcial la incapacidad, no es suficiente con la designar de un curador que complete la capacidad de obrar de la demandada Sra. María Milagros . La propia hija se descarta como tutora, por las dolencias que sufre.

En la contestación a la demanda, la Sra. María Milagros ha mostrado preferencia por el nombramiento de su nieto Elias para el cargo tutelar y la hija, en su recurso, predica que cualquiera de los dos nietos puede ejercer el cargo antes que un tutor institucional. No hay tacha de inidoneidad en ninguno de ellos. Atender al deseo de la incapaz no desmerece la conducta desarrollada hasta ahora por Ceferino en beneficio de su abuela. En la exploración de alzada está a favor de Ceferino y así lo defiende su Letrado.

El tutor tendrá facultad de supervisar y hacer el seguimiento del estado de salud de la Sra. María Milagros , para la administración de la medicación y la programación y acompañamiento para visitas médicas, velará por el apoyo de la incapacitada en su propia casa (con posible contratación de servicios de terceros) y le permitirá la administración ordinaria por sí misma del dinero necesario para las atenciones de la casa (compras diversas). Supervisará las cuentas bancarias y deberá concurrir a los actos que requieran disposición de saldos, administración patrimonial o enajenación de bienes (siempre con autorización judicial).

Las prevenciones de ésta sentencia y las del art. 421-9 CCCat son suficientes para no impedir la facultad de testar, pero se prohibe el testamento hológrafo.

3. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte ambos recursos de apelación y la impugnación y, para mayor claridad, revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda y:

a. Declaramos parcialmente incapaz a Dª María Milagros para su regir su persona y administrar sus bienes, conservando sus competencias y capacidades legales para votar y para testar, bajo las prevenciones legales, salvo para otorgar testamento hológrafo.

b. Nombramos tutor a Ceferino , de modo que ostentará la facultad de supervisar y hacer el seguimiento del estado de salud de la Sra. María Milagros , para la administración de la medicación y la programación y acompañamiento para visitas médicas, velará por el apoyo de la incapacitada en su propia casa (con posible contratación de servicios de terceros) y le permitirá la administración ordinaria por sí misma del dinero necesario para las atenciones ordinarias (compras diversas). Tendrá su representación y administrará las cuentas bancarias y sus bienes, pudiendo solicitar la enajenación de bienes (siempre con autorización judicial). Deberá aceptar y jurar el cargo y presentar inventario en ejecución de sentencia.

3. No nos pronunciamos sobre las costas de instancia ni sobre las de los recursos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte los recursos hágase devolución de los depósitos constituidos, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.