Sentencia CIVIL Nº 36/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 310/2015 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO núm. 310/2015 procedimiento ordinario 1154/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nª 57 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 36/2017

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

Dª . MONTSERRAT SAL SAL

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de enero de dos mil diecisiete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO nº 1154/2013, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 57 de Barcelona, a instancias de Alfredo , EN representación y como tutor de Eloisa representado por el Procurador sr. Taulera, contra CATALUNYA BANC SA representada por el Procurador SR. Lopez Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de diciembre de dos mil catorce, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: que desestimando íntegramente la demanda... debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas. No se hace expresa imposición de las costas causadas... '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª .MONTSERRAT SAL SAL de esta Sección Catorce.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-La representación procesal de la parte actora, D Alfredo actuando en nombre y representación y como tutor de su madre incapacitada judicialmente , Eloisa , sucesora por causa de muerte de su marido Alfredo , a su vez sucesor de su hermana, Luisa , como se acredita con la documental aportada al escrito de demanda , formuló demanda frente a CATALUNYA BANC SA, en ejercicio de una acción de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes , suscritos por la Sra. Luisa en el año 2010 , con condena a la demandada a pagar la diferencia entre la inversión, 14.000 euros, menos la cantidad de 4.506,80 euros, recibidos por la venta de las acciones, más intereses legales que fijaba en la cantidad de 9.340,24 euros.

La parte demandada se opuso a la demanda, alegando falta de legitimación activa por entender que la única legitimada era la adquirente inicial, sra Luisa , la existencia de actos contradictorios debido a la venta de las acciones por las que fueron canjeadas las participaciones preferentes; la no concurrencia del error excusable, improcedencia de la nulidad absoluta, inexistencia de asesoramiento, cumplimiento de sus deberes legales, falta de relación causal, subsidiariamente la obligación de la actora de devolver lo percibido con la venta y los rendimientos obtenidos.

La juez de instancia dicta sentencia en la que, teniendo en cuenta el canje obligatorio por la recompra obligatoria de las participaciones preferentes o deuda subordinada, y que l reclamante aceptó la oferta del Fondo de Garantía de Depósitos para la adquisición de acciones emitidas por Catalunya Banc, vendiéndolas a dicha entidad por un precio total de 5.406,80 euros (dto al folio 136), no 5.991,92 como erróneamente refiere la demandada en su escrito, desestima la demanda, sin imposición de costas dadas las dudas existentes.

Recurre la actora esta resolución; el recurso se sustenta en la alegación de que la venta de las acciones, escogiendo una de las dos opciones que se le daban tras el canje obligatorio de sus títulos por acciones, a saber, mantenerlas o venderlas al Fondo de Garantía de Depósitos, no puede suponer la confirmación de los contratos que se pretenden anular, ya que la venta de las acciones era la única forma de obtener alguna liquidez, y evitar una posible pérdida económica mayor, por la fluctuación del mercado.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Sentadas así las alegaciones, tenemos que comenzar señalando que resulta acreditado que la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en resolución de 7 de junio de 2013, en el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), apoyar a Caixa Catalunya por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) con un importante descuento sobre su valor nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial, al tiempo que se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD ) por un precio de 1,56 €/acción resultante de aplicar un descuento por iliquidez, habiendo aceptado la demandante la oferta de adquisición de acciones con fecha 10 de julio de 2013 (dto 5 de la demanda).

TERCERO.-Se debe estimar el recurso. es criterio de esta Sala de la Audiencia Provincial, y de la mayoría de las Audiencias Provinciales que por la forma en que se llevaron a cabo la conversión y venta de las acciones así adquiridas, no cabe entender que existió una conformidad tácita por el apelante, en base al artículo 1311 del C. civil , ni mucho menos se extinguio la acción de nulidad por perdida voluntaria del objeto.

Asi se viene diciendo por las diferentes Audiencias Provinciales en supuestos idénticos al de autos que 'la imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de anulabilidad como se desprende claramente de los artículos 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Cuando la prestación se hubiese perdido por dolo o culpa del que ejercita la acción, hay que considerar que ésta efectivamente quedó extinguida (artículo 1314), pero en los demás casos de pérdida de la cosa o prestación, tanto física o jurídica según doctrina jurisprudencial, basta según el artículo 1307 del Código con restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

El hecho de que la demandante no pueda restituir las participaciones preferentes, ni las acciones por tal venta, no imposibilita el ejercicio de la acción de anulabilidad, ya que, no es posible calificar la venta de las acciones de la demandada al FDG como un acto de pérdida doloso o culposo a los efectos del artículo 1314 del Código civil (EDL 1889/1), cuando era la única salida posible y rentable que se le ofrecía a la actora ante el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de la demandada, no admitidas a cotización en un mercado regulado, sin que esta enajenación de las acciones al FDG implique tampoco necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de anulación, en un acto de confirmación comprendido en el artículo 1311 del Código Civil pues, en todo caso, la demandante restituiría a la demandada el importe recibido por la venta de las acciones que adquirió mediante canje obligatorio, en virtud de la deducción de éste de la cantidad que abonó por la compra de las participaciones preferentes, cuya diferencia reclama mediante su demanda.

Teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas, las condiciones y circunstancias de la venta de acciones efectuada por la ahora apelante en fecha 10 de Julio de 2013 de las acciones en que habían canjeado las participaciones preferentes de las que aquella era titular, y que, como hemos indicado, esta venta al Fondo de Garantía de Depósitos no puede desde luego considerarse como un acto o pérdida dolosa o culposa de las mismas a los efectos previstos en el art 1314 del Código Civil , ello nos lleva a tener que estimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en instancia y, legitimada activamente la demandante para el ejercicio de la acción de nulidad de los contratos de compraventa de las participaciones preferentes y acciones subordinadas, debemos entrar a analizar el fondo de las cuestiones en la litis debatidas.

CUARTO.-En cuanto al alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, ha de tenerse en cuenta, por una parte, que como establece la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE (EDL 2004/44323) ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (EDL 2007/212884), que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (EDL 1988/12634 ) (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero (EDL 2008/4324), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación', y en relación con la información sobre los instrumentos financieros, que '(E)l art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional ' Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento '.

Por otra parte, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 , se refiere a que la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado tiene su último fundamento en el principio de buena fe negocial, debido a la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, señalando que 'De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco , antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC (EDL 1889/1) , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 (EDL 2008/4324 ) ).'

Es a la demandada, Catalunya Banc S.A., a quien le incumbe la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información, conforme al artículo 217.1 de la LEC , y es lo cierto que no ha aportado prueba que justifique haber informado a la demandante de las características del producto y sus riesgos asociados, en cuanto los testigos traídos a la vista manifestaron que no habían intervenido en la operación ni conocían a la suscriptora, no justificando tampoco que le hubiera realizado los denominados test de idoneidad o conveniencia. En este caso ha de partirse de la presunción de inversor conservador de la adquirente, como lo eran la inmensa mayoría de los clientes de la entidad que suscribieron estos productos, lo que supone su inclusión en la categoría de cliente minorista, en tanto nada ha acreditado en contra de dicha presunción la demandada, lo que le confiere el máximo nivel de protección sin que haya quedado probado que hubiese concertado con anterioridad productos financieros complejos, sin que se le proporcionase previamente a la suscripción de la orden de compra, una información clara, concreta y precisa sobre tales aspectos esenciales, de naturaleza, características y riegos que entrañaban los productos objeto de ésta, y en especial a que operadores económicos se asociaba el riesgo y a la posibilidad de pérdida total o parcial del capital invertido, esto es, que la recuperación del dinero invertido pudiese verse impedida por la insolvencia de la entidad.

Por todo ello, procede declarar la nulidad de los contratos de compraventa de participaciones preferentes serie B, de fecha 7 de mayo y 9 de junio de 2010 por importe total de 14.000 euros , ya que, de todo lo actuado, es de apreciar que concurrió error en el consentimiento prestado por la adquirente, Luisa , error en el que se cumplen los requisitos exigidos, de ser esencial, excusable y producirse en el momento de perfección del contrato, ya que en absoluto resulta acreditado que el banco informó y explicó debidamente a la Sra. Montserrat el producto que contrataba y los riesgos del mismo: la parte compradora no fue adecuadamente informada de las características de éstas y de los riesgos que conllevaba la adquisición, y no prestó su consentimiento con el debido conocimiento, tratándose de un producto financiero complejo, sin que cumpliera la entidad bancaria con su deber de información, ya que tampoco resulta acreditado que se entregara a la demandante en el momento de la contratación los folletos informativos en los que constan las características, funcionamiento y riesgos del producto contratado, y se desprende igualmente de la unica órden de compra obrante en autos( dot 1 de la contestación) en que califica el producto de conservador indicado para inversores que quieran asumir pocos riesgos, y del análisis del perfil del inversor, debiendo tenerse en cuenta en todo caso que, de conformidad con la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , como ya declaró en sentencia de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, y es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas, sin que para cumplir estas exigencias de información baste con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente, ni que las emisiones de participaciones preferentes se realizaran conforme a los folletos debidamente registrados en la CNMV de la emisión.

Por todo lo expuesto, se estima la pretensión deducida por la parte actora en el suplico de su demanda, declarando nulo el consentimiento por error en el consentimiento prestado por la causante de la ahora actora y apelante, para la compra de las participaciones preferentes litigiosas y, en consecuencia, nula la orden de compra de las mismas, condenando a Catalunya Banc S.A a restituir a la actora el principal por su causante invertido (14.000 Eur. ), previa reducción de las cantidades que en virtud del contrato se hubieran entregado a la actora o a su causante, con los intereses legales desde la adquisición hasta la posterior venta y reducidas igualmente las percibidas como consecuencia del canje y posterior venta de las acciones ( 5.406,80 euros)con el interés legal correspondiente desde la fecha en que se percibieran cada una de ellas.

QUINTO.-Como se estima la demanda, se imponen las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Al acogerse el recurso, no se efectúa especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada, a tenor de lo regulado en el artículo 398.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Alfredo EN nombre y representación de Eloisa , contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2014, dictada por el juzgado de primera instancia número 57 de BARCELONA , en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dictando otra por la que estimamos la demanda, formulada por la representación de D. Alfredo , como representante de dª Montserrat , contra Catalunya Banc S.A, y debemos declarar y declaramos la nulidad por error en el consentimiento prestado del contrato de compra de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, objeto de litigio, siendo en consecuencia nula la orden de compra de las mismas, condenando a Catalunya Banc S.A a restituir a los actores el principal por ellos invertido (14.000 Eur.), con sus intereses legales desde la adquisición hasta el canje y posterior venta con reducción de las cantidades recibidas por dicha venta forzosa de las obligaciones a FGD, por importe de 5.406,80 euros, y de aquellas que en virtud del contrato se hubieran entregado a la actora o su causante (rendimientos), con el interés legal correspondiente desde su percepcion.

Las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la parte demandada, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Disponemos que se devuelva a la parte apelante la totalidad del depósito que constituyó para interponer el presente recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.