Sentencia Civil Nº 275/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 129/2013 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 275 /2014

Barcelona, 28 de abril de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Margarita Noblejas Negrillo

María José Pérez Tormo

Rollo n.: 129/2013

Medidas derivadas de divorcio n.: 350/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Mataró

Objeto del recurso: petición de preaviso en visitas y supresión de visitas intersemanales, inexistencia de cambio sustancial de circunstancias respecto a alimentos (pide se respeten los 750 euros al mes por cada hija pactados) y prestación compensatoria (1.000 euros al mes sin plazo)

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: Angustia

Abogada: G. Maltas i Orriols

Procurador: R. Ros Fernandez

Apelado: Gabino

Abogada: E. Mones

Procuradora: A. M. Soles Suso

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 28 de marzo de 2012 el Sr. Gabino presentó demanda de divorcio en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que, en lo que persiste como objeto del recurso, se reduzcan los alimentos de las hijas a 350 euros al mes para cada una, abone la madre el 50% de los gastos de hipoteca desde 1 de junio de 2009 y la mitad de los gastos de titularidad de los inmuebles (vivienda familiar y piso en la Cerdanya y se extinga el pago de cargas familiares y compensatoria o subsidiariamente se reduzca a 350 euros al mes durante dos años. Relata que, casados los litigantes en 1998 y padres de dos hijas, Frida y Luisa , nacidas en 1994 y 2001, firmaron en 2008 convenio de separación, aprobado por sentencia. Dice que ahora la madre trabaja y él tiene menos ingresos y ya no tiene ahorros. Lista gastos de las hijas e insite en que la pensión compensatoria debe suprimirse.

El Ministerio Fiscal se reserva el informe.

La Sra. Angustia contesta y alega que no concurre ningún cambio sustancial de circunstancias. Dice que no trabajaba durante el matrimonio (por exigencia del marido) y persiste en paro, sin oportunidades de empleo por su edad, y que el marido gana igual, en régimen opaco, tiene un plan de pensiones y la mitad de un piso en Italia y recibió 300.000 euros de indemnización en 2006. Añade que los gastos de las hijas son mayores (aunque una ahorre en escuela pública) y que los extraordinarios deberían ser asumidos por el padre al 80%.

La sentencia recurrida, de fecha 5 de noviembre de 2012, no parte del convenio y fija los alimentos y demás efectos ex novo. En suma, estima en parte la demanda de divorcio, lo declara y fija los efectos legales siguientes: 1.- Atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores; 2.- Establece el siguiente régimen de visitas en favor del progenitor no custodio: el padre podrá estar en compañía de su hija todos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, momento en que los menores deberán ser restituidos también a la entrada del colegio o al domicilio materno a la misma hora de entrada escolar. En el caso de festivos o puentes el padre recogerá a la menor el día inmediato anterior al festivo o puente y la entregara el inmediato posterior a la salida del colegio y a la entrada del mismo, respectivamente,asimismo, podrá estar en compañía de su hija dos día intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20.00 h, momento en que la acompañará al domicilio materno. Las semanas en las que el padre no deba estar en compañía de su hija el fin de semana, el padre podrá estar en su compañía desde el martes a la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada del mismo. En cuanto a las vacaciones de navidad se dividen en dos periodos desde el inicio de las mismas en el colegio hasta las 19.00 horas del 31 de diciembre y desde este momento hasta el día que terminan las vacaciones escolares. Corresponderá al padre el primer periodo los años pares y el segundo en los impares. Semana Santa se repartirá por mitades, correspondiendo al padre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares. El progenitor que no esté en compañía de la menor el día de reyes podrá ir a recogerla en el domicilio del custodio a las 16.00 y retornarla a las 20.00 horas. En cuanto a las vacaciones de verano el padre en los años pares podrá estar en compañía de la menor la segunda quincena de julio y agosto, recogiéndola a las 10.00 del domicilio familiar y restituyéndola a las 20.00 h del último día que le corresponda. También podrá estar en compañía de su hija los días festivos escolares de junio desde el primero de ellos a las 10.00 hasta el último a las 20.00, entrega y recogida en el domicilio materno. En los años impares los periodos anteriores la menor estará con su madre y el resto de los periodos con su padre y así sucesiva y alternativamente; 3.- Atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Vilassar de Dalt, CALLE000 nº NUM000 NUM001 a la madre; 4.- Establece a cargo del padre y en favor de sus hijos menores de edad (sic) una pensión de alimentos por importe de 900 euros, que el primero deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Dicha cuantía será actualizable anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto nacional de estadística u organismo equivalente; 5.- Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por ambos progenitores, por mitades entendiendo por tales exclusivamente los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua; 6.- Establece a cargo del padre y en favor de la Sra. Angustia una pensión compensatoria por importe de 500 euros por el plazo de un año, que el primero deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. No condena en costas a ninguna de las partes.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente Sra. Angustia argumenta que el padre no visita a la hija entre semana y que debe concretarse que si el padre no se puede hacer cargo de ella en su turno (porque viaja mucho), debe avisar a la madre. Insiste en que no hay cambio de circunstancias y que ella no cobró una indemnización, como dice la sentencia, sino el marido.

El Ministerio Fiscal pide la desestimación del recurso.

Se opone el actor y dice que, aunque está de acuerdo en recoger los acuerdos de mediación sobre las visitas, no lo esta en la supresión de la visita intersemanal, que se viene cumpliendo. Dice que la esposa no acredita sus ingresos.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 4 de marzo de 2013. Se ha admitido como prueba y se ha practicado el dia señalado también para votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. EL CAMBIO SUSTANCIAL DE CIRCUNSTANCIAS

Para que proceda acordar la modificación de efectos de sentencia por cambio sustancial de las circunstancias ( art. 233-7 CCat y 775 LEC ), la alteración de las circunstancias acaecidas -o conocidas- con posterioridad al dictado de la sentencia de separación o de divorcio, ha de suponer que se trate de 'variaciones sustanciales en el sentido de que tengan una importante incidencia' sobre la situación de desequilibrio económico que en su día fue considerada para reconocer el derecho y debe 'tratarse de hechos posteriores a los enjuiciados, y en tal sentido que las causas en que se fundamenta no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior' ( STSJ, Civil sección 1 del 29 de Junio del 2011 (ROJ: STSJ CAT 6911/2011 ) y STSJ, Civil sección 1 del 03 de Julio del 2008 ( ROJ: STSJ CAT 14510/2008 ) .

En este sentido, el actual art. 233-7.1 CCCat y el art. 775. 1 LEC a diferencia del art. 80,1 del CF , establece que el cambio de circunstancias a acreditar debe ser sustancial ( STSJ, Civil sección 1 del 26 de Julio del 2012 (ROJ: STSJ CAT 8896/2012 ).

Esta Sala ha venido diciendo que la acción de modificación de efectos de sentencia requiere: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir, 'trascendente', de las circunstancias, puesto que el término sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa; y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (por todas, SAP, Civil sección 18 del 19 de Diciembre del 2011 (ROJ: SAP B 12901/2011) y SAP, Civil sección 18 del 03 de Diciembre del 2009 (ROJ: SAP B 13132/2009).

2. EL RÉGIMEN RELACIONAL

Es razonable que, si el padre no va a poder estar con la hija menor el fin de semana, lo avise a la madre y el apelado está conforme con incluir en la sentencia este pacto, alcanzado durante la mediación. Pero el tema de la visita intersemanal no fue planteado por la madre durante el proceso. Sea éste de unas horas por la tarde o de más duración (como se previó en el convenio, los martes y los jueves desde la salida del colegio por la tarde hasta las 20 horas unas semanas alternas, el martes con pernocta las otras), no procede modificar lo acordado, sin perjuicio de las lógicas adaptaciones que puedan derivar del día a día y de los propios deseos de Luisa , que tiene ya 12 años.

2. LOS ALIMENTOS

El convenio regulador de 2008 fijó una pensión de alimentos para las hijas de 750 euros al mes a cada una, que incluía gastos extraordinarios y de mutua, pero no gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros 800 euros al mes de contribución a las cargas familiares (también para atender los gastos de los dos inmuebles de seguros, IBI, vado y basuras).

No aporta el actor documentos acreditativos de su nivel de ingresos (en cuya disminución sustenta la pretensión) del año 2008 y sí la declaración del IRPF de 2007, conforme declaró de rendimiento neto reducido de trabajo sólo 10.729 euros y 919 de renta mobiliarias (unos 970euros al mes), lo que no puede responder de ningún modo al nivel de rentas que justifica los compromisos asumidos (no podía pretender la continuidad de las contribuciones alimenticias, compensatorias y para cargas familiares con cargo exclusivamente a la indemnización recibida y los datos posteriores reflejan que sus ingresos en 2008 debían ser muy superiores a los declarados). Por tanto, no ha acreditado su nivel de ingresos en 2008, lo que impide la comparativa con sus ingresos actuales.

Acompaña documentos bancarios de 2009 en los que constan valores por unos 60.000 euros (además de haber reconocido una indemnización de 400.000 euros por despido), que ya no figuran en marzo de 2011. En 2009 declaró 26.436 y 3.272 euros respectivamente y otros 22.793 euros de actividades económicas (unos 4.375euros al mes); en 2010, 1.205 de rentas mobiliarias y 29.098 de actividades económicas (unos 2.525al mes); en 2011, 741 y 33.264, respectivamente (unos 2.833euros mensuales).

Pero al tiempo aporta IVA, del 1T 2011 (f.105), como economista, con operaciones por 40.916 euros y ministra declaraciones del IVA, del 1T 2012 con operaciones por valor de 8.000 euros, igual cifra en 2T (f.227 y 230). También acompaña otras declaraciones de IVA de la empresa Ágora, de la que parece ser titular, de los mismos 2 trimestres de 2012 por operaciones de valor de otros 20.000 euros, sin que conste la rentabilidad social, la posible imputación de gastos y el alcance de su participación en la sociedad anónima. Hay indicios de que tiene bienes en Italia y que trabaja como consultor (f.183 a 185), que no ha desvanecido con prueba convincente. Por otro lado, la documentación bancaria refleja transferencias mensuales de Ágora a su favor, en 2012, de una media de 2.500 euros al mes, además de traspasos también importantes desde su propia cuenta. La cuenta de Ágora recoge transferencia de Gay de unos 3.000 euros al mes y de otras empresas y transferencias cuantiosas al actor.

Hemos de concluir que no hay datos suficientes para considerar probado un cambio sustancial de las circunstancias, en cuanto a los ingresos del obligado. No sabemos lo que ganaba realmente en 2008 y los datos que aporta son opacos, con confusión de persona física y jurídica y sin dar razón del origen y destino de importantes sumas de devengo mensual.

Procede por ello estimar el recurso de apelación, en cuanto a los alimentos de las hijas.

3. LA PRESTACIÓN COMPENSATORIA

Desde la ya antigua STSJ, Civil sección 1 del 26 de Julio del 1999 (ROJ: STSJ CAT 7352/1999 ), el tema de la temporalidad de la prestación compensatoria y de su extinción por cambio sustancial de las circunstancias ha sido tratado en un sentido cada vez más abierto.

Como dicen las STS, Civil sección 1 del 27 de Octubre del 2011 (ROJ: STS 7174/2011 ) y STS, Civil sección 1 del 20 de Diciembre del 2012 (ROJ: STS 8523/2012 ), las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo y constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC (alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores o la convivencia del perceptor con una nueva pareja) o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). De modo que aunque la pensión es un derecho que no sufrirá alteraciones, a no ser que se produzca el supuesto de hecho del art. 100 CC , dentro de la expresión 'modificación por alteraciones sustanciales', debe incluirse la temporalización de una pensión acordada en principio como vitalicia ( STS, Civil sección 1 del 24 de Noviembre del 2011 (ROJ: STS 8402/2011 ). Es decir, cuando se acredite que se ha reequilibrado o que con la temporalidad se reequilibra la situación económica del cónyuge acreedor, de modo que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho.

El Tribunal Supremo ha declarado que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, salvo que se haya pactado ( STS, Civil sección 1 del 27 de Octubre del 2011 (ROJ: STS 7174/2011 ), STS, Civil sección 1 del 03 de Octubre del 2011 ( ROJ: STS 6096/2011 ), STS, Civil sección 1 del 03 de Octubre del 2008 (ROJ: STS 5236/2008 ) y STS, Civil sección 1 del 27 de Junio del 2011 (ROJ: STS 4632/2011 ), pero también que lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, de forma que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa en orden a la obtención de un empleo permite apreciar la superación del desequilibrio ( STS, Civil sección 1 del 15 de Junio del 2011 (ROJ: STS 4825/2011 ).

La STSJ, Civil sección 1 del 19 de Diciembre del 2011 (ROJ: STSJ CAT 11753/2011 ) recuerda, con cita de otras anteriores, que la pensión compensatoria tiene vocación inequívoca de caducidad y admite introducir una limitación temporal a una compensatoria concedida como indefinida. En el concreto caso, aunque no se había demostrado un cambio de circunstancias relevantes en orden a la capacidad económica de los litigantes, persistiendo la situación de desequilibrio, valoró que la ex- esposa realiza trabajos ocasionales de gemóloga y convirtió en temporal una pensión indefinida.

En este caso, se pactó una pensión compensatoria de 1.000 euros al mes, indefinida en el tiempo, con renuncia a la prestación del art. 41 CF , aunque los dos inmuebles son propiedad de ambos litigantes en proindiviso. Los cónyuges pactaron también en 2008 la venta de la vivienda familiar y el arrendamiento de la casa de la Cerdanya (pagando el esposo la hipoteca) y que, si no se había vendido la primera a 1 de julio de 2009, el esposo podría recuperar la mitad correspondiente a la esposa en el momento de la venta de alguno de los inmuebles.

El matrimonio había durado 10 años, la esposa tenía 36, había trabajado previamente durante unos 15 años, con cotización a la Seguridad Social (f.166) y en el momento de la separación se dedicaba al hogar y tenía pendiente acabar estudios de Historia del Arte. Trabajó, poco, en 2010 (1.388 euros de ingresos, f.167) y no consta que haya llevado a cabo actividades para la obtención de ingresos propios, cuando su edad y estado de salud se lo permiten.

La edad de la demandada le permitía y le permite trabajar y parece razonable entender que la percepción de la prestación compensatoria durante 7 años, cuando la convivencia duró 10, ha podido equilibrar la situación en la que quedó. En tanto no se apela por el actor, debe confirmarse la sentencia de instancia.

2. LAS COSTAS

Las costas de la instancia no son de cargo de la actora y las del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de:

a. Mantener el régimen de visitas con la modificación acordada en la mediación, añadiendo que en el caso de que el padre no pudiera hacerse cargo de la hija menor en su turno, deberá avisar a la madre para que ésta la atienda preferentemente.

b. Desestimamos la pretensión de reducción de pensión de alimentos a favor de las hijas, por falta de prueba sobre cambio sustancial de circunstancias.

2. Desestimamos el recurso en todo lo demás y no nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona a 28 de abril de 2014, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.