Sentencia CIVIL Nº 371/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1168/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1168/2017 -J
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos 311/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jesús Ángel
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
Abogado/a: Joan Martinez Garcia
Parte recurrida: María
Procurador/a: Patricia Quintanilla Cornudella
Abogado/a: Ester Pardós
SENTENCIA N. 371/2018
Barcelona, 23 de mayo de 2018
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. Ana Maria García Esquius
Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo n. 1168/2017

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 12-6-2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Anna Camps Herreros en nombre y representación de Jesús Ángel contra María representada por la Procuradora de los Tribunales Patricia Quintanilla Cornudella sobre guarda y custodia de hijos menores no matrimoniales, debo establecer las siguientes medidas: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Eulogio la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijo será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde las 10 horas del sábado o festivo hasta las 20 30 horas del domingo o propio festivo, así como todos los miércoles lectivos desde, la salida del centro escolar hasta las 20'30 horas; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y dos semanas alternas en el mes de agosto correspondiendo al padre las primeras mitades en Navidad y semana Santa y la primera y tercera semana de agosto en los años pares y a la madre en los impares. Las entregas y recogidas del menor se harán por el padre en el domicilio materno o en el centro escolar del menor, según corresponda, y, en cualquier caso, no con la madre sino con un familiar materno, amigo, etc., Por otra parte se abrirá una pieza de seguimiento en la que la señora María aportara, trimestralmente, un iforme de su psiquiatra, al que se requiere que se adhiera. Se oficiara al equipo psicosocial SATAF para que vigile la pieza de seguimiento y proponga, bien las medidas necesarias para mejorar la situación del menor, bien el cierre, progresivo o definitivo de la pieza.

3º.- La contribución a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual 200 €, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Ambos progenitores asumirán por mitad los posibles gastos extraordinarios del menor Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del nacimiento de los hijos.' La parte dispositiva del Auto de aclaración de fecha 22-6-2017 es del tenor literal siguiente:' Estimo la petición formulada por la Procurador/a Anna Camps Herreros de la Demandante de aclarar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 12 de junio de 2017, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: '2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijo será: a) Durante el curso escolar y los meses de junio, julio y septiembre: de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde las 10 horas del sábado o festivo hasta las 20 30 horas del domingo o propio festivo, así como todos los miércoles desde la salida del centro escolar o en caso de periodos no lectivos desde las 17:00 horas hasta las 20'30 horas; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y dos semanas alternas en el mes de agosto (en los períodos no lectivos de los meses de junio y septiembre y en el mes de julio seguirá llevándose la práctica el régimen de visitas ordinario, ó sea, el correspondiente al periodo lectivo), correspondiendo al padre las primeras mitades en Navidad y semana Santa y la primera y tercera semana de agosto en los años pares y a la madre en los impares. Las entregas y recogidas del menor se harán por el padre en el domicilio materno o en el centro escolar del menor, según corresponda, y, en cualquier caso, no con la madre sino con un familiar materno, amigo, etc.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso y al Ministerio Fiscal que formulo escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15-5-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento de la sentencia que acuerda la guarda materna del hijo menor se alza el padre alegando en síntesis vulneración del art. 233-10,2 del CCC cuestionando la capacidad o habilidades parentales de la madre que padece un trastorno bipolar, y considerando que la valoración efectuada por el Juzgador de Instancia no ha tenido en consideración las conclusiones de los Informes del Punt de Trobada que recomendaban visitas supervisadas del menor con su madre. El Ministerio Fiscal impugna la sentencia en el mismo sentido.

Consta que la ruptura de la pareja se produce a principios de 2016 quedando el menor con su padre y marchando la madre a DIRECCION000 . El menor nació en NUM000 de 2013. Mediante Auto de Medidas Provisionales de 15-6-2016 se atribuye la guarda del menor al padre y se fija un régimen de contactos entre madre e hijo en Punt de Trobada.

La madre no niega el trastorno bipolar pero sostiene que no la inhabilita para ejercer de forma adecuada las funciones parentales.

Para determinar la modalidad de guarda el art. 233-8,3 CCC erige en criterio prioritario la satisfacción del interés del menor, en coherencia con lo dispuesto en los arts. 211-6 del mismo cuerpo legal, art. 5 LDOIA, art. 3 CNUDI y 2,1 LOPM. El interés del niño constituye una consideración primordial que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta. A este respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (arti#culo 3, párrafo 1) recoge importantes precisiones al señalar que la expresión 'consideracio#n primordial' significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias, destacando que las decisiones relativas a la custodia, la residencia, las visitas u otras cuestiones tienen una repercusión muy importante en la vida y el desarrollo del niño.

La autoridad judicial debe decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los menores. El art. 233-11 CCC proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar la modalidad de guarda más adecuada en cada caso. Se estima que los criterios legales identifican el superior interés del menor, dan contenido y objetivan el interés del menor en cada caso y deben ponderarse conjuntamente sin que constituyan criterios rígidos.



SEGUNDO.- De entre los criterios recogidos en el art. 233-11CCC se cuestiona por la parte apelante el recogido en el apartado 1 b) 'La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad'. La capacidad parental y coparental es el primer parámetro que debe ser objeto de valoración, pues resulta obvio que no podrá atribuirse la guarda al progenitor o progenitor que carezca de habilidades o de aptitudes para ejercer de forma continuada las funciones parentales. La capacidad parental para procurar el bienestar del hijo y ofrecerle un entorno estable y adecuado es un criterio decisivo para decidir el modelo de guarda, constituye criterio excluyente de la guarda aunque no exclusivo y condiciona la medida relativa a la guarda de los hijos pero también el contenido del régimen de relación.

La madre padece un trastorno bipolar tipo I, posibles rasgos de personalidad a especificar y abuso de THC en remisión temprana. Así lo afirman los informes médicos aportados de fecha 28-7-2016 (f. 41) y de fecha 2-3-2018 (f. 50 rollo apelación). Debe en consecuencia valorarse la incidencia que el trastorno que padece puede tener en el cuidado del hijo menor.

Entendemos que no toda enfermedad mental impide al progenitor asumir el cuidado de los hijos menores, y que es esencial determinar la repercusión que dicha enfermedad puede tener en el menor, para lo cual son decisivos los informes médicos. Con carácter general la incidencia de una enfermedad o deficiencia en las capacidades parentales viene determinada fundamentalmente por los siguientes factores: gravedad y naturaleza de la enfermedad e incidencia que la misma tenga en las capacidades cognitivas, afectivas y sociales de quien la padece, teniendo en consideración que determinadas manifestaciones de la enfermedad pueden agravarse puntualmente coincidiendo con hechos traumáticos como puede ser la ruptura de pareja; evolución de la enfermedad, si se ha seguido tratamiento, resultado del mismo y efectos que haya podido producir en la persona afectada, si hay deterioro, o por el contrario puede apreciase una situación de estabilidad en el tiempo; conciencia de enfermedad como garantía de continuidad en el tratamiento que asegura la evolución positiva; entorno familiar, apoyo de personas cercanas que facilitan un buen diagnóstico y que intervienen caso de detectar alguna anomalía. En definitiva se considera que lo esencial es la repercusión que dicha enfermedad tenga en el comportamiento de la persona y en sus capacidades parentales.

Ciertamente y como se alega en el recurso de apelación los Informes del Punt de Trobada que supervisaba las visitas entre madre e hijo, constante guarda paterna, de 25-1-2017, 17-3-2017 y 14-6-2017 recogen las dificultades de la madre para contener las emociones delante de su hijo y aprecian la inestabilidad emocional de la madre, así como las diferencias de ánimo (a veces acude muy alterada y a veces muy tranquila). También aprecian la existencia de un buen vínculo entre madre e hijo e indican que la madre se muestra atenta a las necesidades del niño y que fomenta el juego, aunque muestra dificultades para entender los mensajes del menor y para poner límites a ciertos comportamientos. En el último informe emitido dos días después de la fecha de la sentencia que atribuye la guarda a la madre recomiendan la continuidad de las visitas supervisadas.

En cuanto al seguimiento médico del Trastorno Bipolar, de los informes presentados se deriva que la madre inicia seguimiento en Mutua de DIRECCION000 en marzo de 2016 derivado del CAP; con anterioridad realizaba seguimiento en el Hospital Clínico; constan tres ingresos en unidad de agudos muy seguidos a finales de 2012 y dos en 2013 por sintomatología maniaca y psicótica; consta descompensación maniaca en marzo de 2017 con síntomas deliroides reconducida ambulatoriamente; remisión de la sintomatología afectiva hasta noviembre de 2017 que se produce un viraje depresivo sin causa externa; el último informe del Centro de Salut Mental de DIRECCION000 es de marzo de 2018 y concluye con evolución en general positiva y estabilidad en cuanto al Trastorno Bipolar.

Obran en autos informes del CDIAP, emitidos cuando el menor vivía con su padre (f. 440 y 442), al que asiste el menor básicamente por problemas de lenguaje derivado por la escuela en los que se recoge la existencia de una relación parental muy mala y de una separación muy conflictiva. En el Informe emitido en julio de 2017 se hace referencia a la enfermedad mental de la madre y a la situación de incapacidad permanente absoluta del padre por adicción a tóxicos (ocho años sin consumir) y enfermedad crónica, ingreso anterior en Comunidad Terapéutica y seguimiento en CAS. Respecto al menor se indica que presenta un desarrollo adecuado a su edad con cierta inmadurez emocional que se manifiesta en la actitud y el habla; que se encuentra en una situación familiar de mucha vulnerabilidad emocional y que en ambos entornos hay un seguimiento por parte de servicios sociales.

El Informe del EATAF emitido el 27-3-2018 en el seguimiento acordado en la sentencia que se apela recoge la situación personal de cada progenitor: madre pensionista desde hace seis años por invalidez, vive en DIRECCION000 con su hijo y otro hijo de una relación anterior de 18 años, tiene apoyo familiar (madre y hermana); padre es pensionista desde 2008 por consumo de tóxicos, ingresó en un Centro y dice estar rehabilitado, vive en Barcelona. Refiere el informe que ambos progenitores reconocen que el niño se ha adaptado progresivamente a la nueva realidad (convivencia con su madre en DIRECCION000 ), que el CDIAP de DIRECCION000 inicia el trabajo con Jesús Ángel en septiembre de 2017 con visitas quincenales, perciben un niño tranquilo y afectuoso que quiere a los dos progenitores, indican preocupación por la conflictiva familiar; evolución positiva en el área del lenguaje y se descarta derivación al CSMIJ.

El informe del Equipo Técnico valora que la nueva organización familiar se está llevando a cabo de forma satisfactoria; que ambos progenitores se han mostrado flexibles y permeables ante posibles cambios y ante las orientaciones profesionales; que ambos progenitores han desplegado recursos suficientes para facilitar la adaptación del hijo a la nueva realidad familiar; valora que el menor mantiene un vínculo cercano y afectivo con los dos progenitores pero que se han observado ciertas discrepancias en el funcionamiento cuotidiano de los padres que si bien no genera malestar en el niño sí que contribuye a la desconfianza mutua entre los adultos. Concluye que la evolución de la familia está siendo positiva pero que es necesario trabajar con los progenitores para que puedan mejorar algunos aspectos y recomiendan la continuación del seguimiento.

La adaptación del menor a la nueva realidad familiar que se deriva de la medida adoptada por la sentencia -guarda materna- , el seguimiento del menor en el CDIAP y la estabilidad de la madre en relación con su enfermedad conduce a confirmar la medida adoptada en la sentencia de guarda materna y el seguimiento ordenado. Estimamos que el menor se encuentra en una situación de riesgo social (art. 233-13,2 CCC) que hace necesario, como así se está produciendo, un seguimiento por parte de los servicios sociales y de salud mental, seguimiento que además amparan los artículos 102 y 103 de la LDOIA cuyos servicios podrán ejercer las competencias otorgadas en dicha Ley en el ámbito de protección de los menores. También había seguimiento cuando el menor estaba bajo la guarda paterna. Así mismo el seguimiento acordado en la propia sentencia constituye una medida de control y de protección del niño caso de que la progenitora guardadora se desestabilice. La enfermedad que padece, de la que es plenamente consciente, por la que realiza un adecuado seguimiento no incide de manera negativa en el desarrollo de las funciones parentales, aunque existan carencias y cuenta con apoyo familiar. Con las medidas acordadas y que se están llevando a cabo, la Sala considera que en estos momentos no resulta procedente acordar la guarda paterna, y ello atendiendo al prioritario interés del menor, pues un cambio de guarda implicaría un nuevo cambio de ciudad, de centro escolar y de centro médico y exigiría un esfuerzo adaptativo al menor que no se estima preciso mientras la madre se mantenga estable y ambos progenitores vayan desarrollando conductas de colaboración en aras a proteger a su hijo y preservarlo de la conflictividad parental.

Se confirma por todo ello la sentencia desestimando el recurso del padre y la impugnación del Ministerio Fiscal.



TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas pese a la desestimación del recurso. Estima la Sala que concurren dudas de hecho ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por OSCAR ENTRENA LLORET, contra la sentencia de 12-6-2017 del Juzgado de Primera Instancia n. 19 de Barcelona en autos de Efectos de ruptura de pareja estable n. 311/2016, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMA la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.