Sentencia Penal Nº 538/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 248/2014 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION Nº DE ORDEN: 248-14

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº 187-14

JUZGADO DE LO PENAL 20 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs.:

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

Dª ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS

En Barcelona, a 25 DE MAYO 2015

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación dimanante del Procedimiento Abreviado indicado en el encabezamiento, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 20 de Barcelona, seguido por un delito de ROBO CON VIOLENCIA Y LESIONES contra Juan Antonio Y Celso que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los referidos contra la sentencia dictada en los mismos el día 6 junio 2014 por el Magistrado titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia apelada condena al apelante Juan Antonio como autor de un delito de robo con violencia previsto y penado en el art 237 y 242.1 del CP sin circunstancias a la pena de dos años inhabilitación y costas y a como autor de una falta de lesiones a la pena de dos meses multa con cuota de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días y a y a Celso como autor de un delito de robo con violencia previsto y penado en el art 237 y 242.1 del CP con la agravante de reincidencia a la pena de tres años inhabilitación y como autor de una falta de lesiones dos meses multa con cuota de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días y costas debiendo indemnizar conjuntamente a Justino en 160 euros por las lesiones ocasionadas con los intereses del 576 LEC.

SEGUNDO.- Admitido el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal,que se opone a su estimación tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente, por cese del anterior en el órgano judicial y la incorporación de nuevos magistrados y se produce hoy la deliberación, votación y fallo del recurso.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANDRES SALCEDO VELASCO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los de la Sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan cuanto ahora se dirá.

SEGUNDO.- En el contexto de una condena por declarar probados un robo con violencia e intimidación, en el que los apelantes, conforme a lo probado, sustrajeron tras amenazar de muerte al perjudicado un móvil, siendo detenidos al poco por la policía uno de ellos con una navaja y el móvil sustraído al perjudicado, hechos sólo presenciados por el propio perjudicado de forma directa, dos apelaciones han sido formuladas, sin que conste informe del Ministerio fiscal.

La apelación interpuesta por la representación y defensa de Juan Antonio gira en torno al error en la apreciación de la prueba por la no valoración de la relación de enemistad previa entre denunciante y denunciado, no considerando creíble por demás que el apelante amenazara de muerte y enseñara una navaja al perjudicado siendo así que permaneció en las cercanías tranquilamente el apelante, sin huir del lugar ni alejarse del mismo y no pudiendo omitirse que el perjudicado afirmó que el móvil se lo arrebata el apelante y aparece en poder del coimputado. Subsidiariamente interesa la aplicación del subtipo atenuado del art 242.4 CP

La apelación interpuesta por la representación y defensa de Celso gira en torno al error en la apreciación de la prueba por la no valoración de la relación de enemistad previa entre denunciante y denunciado no valorándose debidamente las numerosas contradicciones en la prueba testifical de cargo lo que determina que no pueda hablar de permanencia en la incriminación.

TERCERO.- Debemos señalar en todo caso , y de forma previa que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario. Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90 , 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal'.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio 'in dubio pro reo'. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (verSTC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741 LECrim ).

CUARTO.- Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Ello no obsta a que si existen razonamientos del todo insuficientes, arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

Recordemos también que según la STC 55/2015 de 16 de marzo de 2015 BOE núm. 98, de 24 de abril de 2015, por citar doctrina actualizada, el principio de libre valoración de la prueba, reconocido en el art. 741 de la L.E.Cr ., exige ,para que pueda considerársele ajustado a la Constitución, que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, sin que de esa ponderación pueda excluirse, la prueba de descargo realizada en el juicio oral, ya que ello supone desconocer los derechos del inculpado consagrados en el art. 24.2 de la Norma fundamental...' ( STC 145/1985, de 28 de octubre , FJ 6; en el mismo sentido, entre otras, SSTC 180/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 148/2009, de 15 de junio, FJ 4 ; 104/2011, de 20 de junio, FJ 2 ; 88/2013, de 11 de abril, FJ 12 , y 133/2014, de 22 de julio , FJ 8). Doctrina que reiterada a propósito de la labor revisora de los tribunales de apelación penal [ SSTC 111/1999, de 14 de junio, FJ 4 , y 143/2005, de 6 de junio , FJ 5 b)].

Añadamos a propósito de la motivación del tratamiento de la quaestio facti - STS 1015/2012, de 20 de diciembre -'no es otra cosa que la justificación argumental de una inducción; en este caso inducción probatoria a partir del material de esta clase trasladado por las partes al juicio. Y es imprescindible que cuente con expresión suficiente en la sentencia, para que esta se autoexplique de forma bastante, ante los implicados en la causa y otros potenciales interesados; y también ante quienes, como es el caso de los componentes de esta sala de casación, no han presenciado la vista pública y deben juzgar de la calidad del tratamiento dado a la información probatoria producida en la misma. Pero no solo, ese esfuerzo (aquí ausente) tiene también la función de hacer que el tribunal de instancia controle el desarrollo de su propio discurso, para mantenerlo dentro de lo motivable, es decir, de lo susceptible de justificación por referencia a concretos elementos de juicio, racionalmente evaluados. Para que una sentencia cumpla de forma eficaz estos requerimientos, ajustándose a las exigencias del art. 120,3 CE y a las de la presunción de inocencia como regla de juicio ( art. 24,2 CE ), es preciso que las fuentes de conocimiento aparezcan suficientemente identificadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo. Tratándose de testigos, lo que dijo cada una de las personas escuchadas; de documentos, lo nuclear de su contenido; de pericias, lo dictaminado. Y, en fin, deberán cruzarse los diferentes datos probatorios, para extraer como resultado unos hechos probados, si los hubiere, dando cuenta del porqué de la conclusión alcanzada. Así, cada aserto de esta contará con un sustento claro en elementos de prueba, lo que permitirá conocer de dónde viene y por qué. De otro modo, ni el lector de la sentencia sabrá realmente a qué atenerse; ni tampoco el tribunal habrá cumplido con la tarea de plasmar por escrito los pasos de su proceso discursivo sobre la prueba, controlándolo adecuadamente, y habrá omitido el esfuerzo, imprescindible, que le imponen la Constitución y la ley. Es evidente que esto es algo que aquí no se ha hecho, y la propia sala de instancia podría comprobarlo con solo ponerse ante el texto de la sentencia en la posición del que por primera vez tuviera que aproximarse al objeto de la causa contando con ese único medio para responder a cuestiones como las que plantea el recurrente. Haciéndolo advertirá hasta qué punto su discurso es inexpresivo. Y entenderá por que, en el caso de esta sala, visto el motivo que se examina, concurra una verdadera imposibilidad de avalar lo sostenido por la de instancia, dado que en su sentencia solo figuran las apreciaciones de síntesis a las que se ha hecho alusión, pero no un análisis pormenorizado de sus antecedentes y tampoco de la expresión razonada del porqué de haber concluido como lo hace.

Por último cabe recordar que como se señala, por ejemplo en Roj: STS 2199/2008 de 21 de mayo de 2008 - ECLI:ES:TS:2008:2199 Id Cendoj: 28079120012008100237 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Por ello si bien la credibilidad mayor o menor de los testigos o peritos o las contradicciones entre pruebas de cargo o descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que corresponde al Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos.

Precisamente ésta constituye la esencia del deber de justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria y en este punto adquiere similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios.

Esto es la credibilidad de la prueba de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida de la menor credibilidad que se otorgue a la prueba de descargo que contradice aquella y como todas las cuestiones que afectan a la identificación del valor probatorio deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática que es lo que, a la postre, permitirá, primero, descartar que la decisión es arbitraria y, segundo, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso que interponga la parte agraviada.

Siendo así y con respecto a la motivación fáctica, hemos dicho en STS. 285/2006 de 8.3 , que no basta con dar como probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar, después, sí los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia proclamada en el art. 24.2 CE .

Por ello la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en la sentencia no es una cuestión que ataña solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE .), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE .).

El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de éste derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe 'una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada.

La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia; así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 FJ.5, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE . y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva. De ahí que pueda afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional, la motivación fáctica adquiere, al menos, la misma centralidad que previamente tenía la motivación en derecho. El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 1391/2000 , 149/2000 , 202/2000 ). En este sentido la STS. 16.2.2005 absuelve de una condena en la instancia porque la motivación, al no contemplar referencia alguna a la prueba de descargo, no satisfizo de forma adecuada el estándar de justificación que le era exigible.'

QUINTO.- Respecto de la petición y los argumentos de la apelación constata la Sala, revisada la videograbación del juicio, que no hay error sustancial en las referencias que la Sentencia contiene a los datos de hecho recogidos en la mismas (qué se dijo por quién ,etc,etc) y por tanto que no hay error en las referencias que a ello se hace en la fundamentación y le sirven de base.

Acerca de la suficiencia y coherencia de la fundamentación, relativa a la inducción de los hechos declarados probados, esta se concentra en los tres últimos párrafos del fundamento primero. En ellos el juzgador de instancia resumiendo su exposición, aprecia como veraz la declaración del perjudicado fundándose en que denunció los hechos de inmediato, ha mantenido en esencia la misma declaración, no hay móviles distintos de los expresados en el juicio que hagan dudar de dicha veracidad, su versión queda corroborada por la ocupación de un móvil en poder de uno de los coimputados Celso e igualmente, se apoya en la constatación de las lesiones del perjudicado. Incluso profundiza en la duda que le genera ciertos detalles a propósito de las características y empleo de una navaja que, finalmente, no se incorpora al relato de hechos probados.

SEXTO.- Respondiendo en concreto a los argumentos de la apelación interpuesta por la representación y defensa de Juan Antonio que gira en torno al error en la apreciación de la prueba por la no valoración de la relación de enemistad previa entre denunciante y denunciado, debemos decir que sí se ha valorado por el Juez, no se ha desconocido, pero en esa ponderación han primado los elementos que acabamos de citar que le ofrecen impresión de verosimilitud. Y no puede ser tildado de ilógico o erróneo salvo que se sostuviera que siempre que hay una situación previa de encono, ningún testimonio prestado por los implicados será veraz, lo que no es ni lógico ni acorde con la realidad, ni lo predica como conclusión ninguna jurisprudencia.

El segundo argumento de este apelante es no considerar creíble por demás que el apelante amenazara de muerte y enseñara una navaja al perjudicado. Bien sobre ello no es hecho probado que se usara o mostrara navaja y respecto de la amenaza de muerte vale lo dicho en el párrafo referido a la valoración del juez de la credibilidad del testigo.

Respecto del argumento relativo a que permaneció en las cercanías tranquilamente el apelante, sin huir del lugar ni alejarse del mismo no puede negarse que esto es así pero no entendemos que pueda ser leído necesariamente como lo hace la defensa en su correcto escrito ni desvirtuar la tesis de la Sentencia y su motivación que es más plural que apoyada en un solo elemento.

Y por último, señala el apelante que no pudiendo omitirse que el perjudicado afirmó que el móvil se lo arrebata el apelante y aparece en poder del coimputado. No es apreciable el argumento toda vez que el hecho probado es que ambos coimputados puestos de previo y común acuerdo, llevaron a cabo el hecho no siendo entonces relevante que minutos después la policía halle el móvil del perjudicado en poder de uno u otro.

Subsidiariamente interesa la aplicación del subtipo atenuado del art 242.4 CP y a ello nos referiremos luego.

SEPTIMO.- Respecto de la apelación interpuesta por la representación y defensa de Celso gira en torno al error en la apreciación de la prueba por la no valoración de la relación de enemistad previa entre denunciante y denunciado no valorándose debidamente las numerosas contradicciones en la prueba testifical de cargo lo que determina que no pueda hablar de permanencia en la incriminación, pero podemos reiterar cuanto acabamos de decir sobre el mismo elemento en relación la apelación previamente examinada. Y añadir que las diferencias en las declaraciones no son esenciales, no son sobre elementos nucleares, y están y fueron explicadas en el curso del juicio. Ya explicó el perjudicado porqué fue al domicilio del coimputado ahora apelante Celso y si bien es cierto lo que dice el recurso de apelación no lo es menos que ello no modificó la percepción de veracidad del relato del perjudicado en el juez de instancia y no podemos decir que sea un error necesariamente, porque es compatible que el testigo haya dicho la verdad y también que apreciara, como se aprecia en su declaración, que en algunos momentos del iter delictivo, considera que Celso no quiso que los hechos pasaran a mayor gravedad y por eso explica que le retirara la navaja a a Juan Antonio lo que puede hacer comprensible esa manera de expresar lo que dijo cuando fue a ver a la familia de Celso pues podía entender que Celso se había visto arrastrado por el otro coimputado, lo que no elimina ni es incompatible con los hechos probados y con los datos objetivos de la ocupación en su poder del móvil.

OCTAVO.- Sobre esta base la Sentencia condena y debemos verificar si la inferencia que obtiene y el razonamiento que se emplea cubre los requisitos precisos para establecer un pronunciamiento condenatorio.

La inferencia y razonamiento que lleva a este punto, puede ser convalidada por las razones expuestas. La explicación y motivación basada en una valoración de la calidad del testimonio, y del impacto que su apreciación directa produce en el juzgador ,que en este caso se manifiesta en la motivación de la sentencia, es suficiente pues no es una aceptación mecánica o acrítica, sino que reconociendo que entre denunciante y denunciados había previos desencuentros cuando no enemistad no estima, que esta llegue ' en el supuesto de autos a privar de veracidad a la declaración del testigo ' y complemente, no sustituye, esa apreciación con elementos externos que nos parecen suficientes y permiten afirmar que la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, pueda ser tildada de suficientemente razonable, para soportar y mantener la condena - SSTC 68/1998 , 85/1999 , 117/2000, 04-06-2001 ó 28-01-2002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007

Si estimamos que exista prueba de cargo, que tenga virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. El juzgador de instancia cumplió con su deber motivador, es decir explicitó los razonamientos para justificar su decisión, y estimamos que los razonamientos explicitados han sido suficientemente razonables completos desde el punto de vista lógico para, en ausencia por nuestra parte de la posibilidad de efectuar una valoración directa de la credibilidad del testimonio mismo o de los testimonios directos mismos prestados ante el Juez

NOVENO.- Resta por examinar la alegación de la defensa de Juan Antonio a propósito de la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad del art 242.4 CP el escaso importe de lo sustraído, su recuperación inmediata la escasa entidad de la lesión que sólo precisó cuatro días de recuperación y la menor entidad de la violencia ejercida, que en los hechos probados se describe como 'el acusado Juan Antonio propinó un fuerte empujón a Justino y le dijo te voy a apuñalar dame lo que lleves'.

DECIMO.- El apartado 4º del vigente art. 242 C.P . supuesto de ' menor entidad de la violencia ejercida ' contiene un tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero en supuestos en los que la violencia ejercida sea de escasa entidad.

El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica, debiendo valorarse tanto la cuantía económica de lo sustraído como la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho.(sts STS, Penal sección 1 del 27 de noviembre de 2012 ( ROJ: STS 8254/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8254)

El tipo privilegiado que establece aquel número del art. 242 ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho.

Entre esas restantes circunstancias la Jurisprudencia - sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 - comprende: el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído, la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento, para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho, la gravedad o relevancia de los males con se amenaza, la intensidad mayor o menor de los sentimientos de temor o alarma provocados, el proceso de exteriorización del anuncio o la comunicación del mal, los caos de exhibición sin agresión de armas u otros instrumentos de no acentuada peligrosidad

Y así se ha considerado que la violencia fue de escasa relevancia, prácticamente la propia del método de sustracción conocido como 'el tirón', sin amenazas, sin agresión y sin daño físico en la víctima.(STS STS, Penal sección 1 del 27 de noviembre de 2012 ( ROJ: STS 8254/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8254) o se ha excluido en casos en que la escasa entidad del botín sustraído se contrapone con la extraordinaria violencia del ataque personal a la víctima, por lo que no procede aplicar el subtipo atenuado STS, Penal sección 1 del 06 de octubre de 2009 ( ROJ: STS 6444/2009 - ECLI:ES:TS:2009:6444). El Acuerdo del TS de 27.2.98 trataba de la posibilidad de su apreciación incluso mediante el uso de instrumentos y ya lo reflejaba con detalle la inicial STS, Penal sección 1 del 26 de abril de 1999 ( ROJ: STS 2754/1999 - ECLI:ES: TS:1999:2754) Sentencia: 664/1999 | Recurso: 1019/1998 | Ponente: JOAQUIN DELGADO GARCIA:

'Tal art. 242.3 permite sancionar los robos con violencia o intimidación en las personas con la pena inferior en grado a la prevista en el art. 242.1, 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercitada y valorando además las restantes circunstancias del hecho'.

Esta norma constituye una interesante novedad del CP 95 que viene a permitir unas mejores posibilidades de adaptación de la pena a las circunstancias concretas del caso, una más adecuada proporcionalidad en definitiva, a fin de solucionar aquellos supuestos que, mereciendo la cualificación de robos, y no de hurtos, por existir realmente una violencia o intimidación, sin embargo, por la poca importancia del elemento coaccionador contra la víctima, resultaban con una pena desproporcionada. Como ya ha dicho esta Sala tales robos con violencias o intimidaciones de orden menor no deberían estar sancionados con la misma pena que los atracos hechos con armas de fuego, por ejemplo.

Lograr una mejor adaptación de la pena a las concretas circunstancias del caso es la razón de ser de este preceptos, y ello nos conduce a la estimación de este motivo 1º del recurso de casación que estamos examinando.

Al respecto hemos de hacer las consideraciones siguientes:

A) En primer lugar insistir en algo que esta Sala ya ha dicho repetidamente (SS- de 21-11-97 y 30-4-98 ): que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -'entidad de la violencia o intimidación' y 'circunstancias del hecho'-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuricidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado. Lo que deducimos de esos mismos términos concretos que utiliza esta norma penal. Entendemos que tal forma de expresarse hace posible la aplicación de este art. 242.3 en los casos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22.

Así pues, en el caso, la concurrencia de esta agravante, que no hace referencia al hecho mismo del delito por el que se condena, sino a un comportamiento anterior, no puede ser obstáculo para la aplicación del art. 242.3.

B) Asimismo la doctrina de esta Sala, también de forma reiterada, desde la sentencia de 21-11-97 , antes citada, y particularmente desde que así se acordó en una reunión del Pleno de 27-2-98 (véanse las SS. de 9-3, 30-4 y 23-7, todas de 1.998), viene aplicando esta norma de rebaja discrecional de la pena también en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 del mismo art. 242, después de alguna vacilación inicial, por entenderse que, a veces, hay casos en que aparece desproporcionada la pena también en estos supuestos de uso de armas u otros medios peligrosos. Incluso en tal doctrina jurisprudencial hay referencias en concreto a determinados sucesos en que la intimidación consistió en la mera exhibición (sin agresión) de armas o instrumentos de no acentuada peligrosidad (así también la S. de 5-3-99 ), que es precisamente lo aquí ocurrido.

C) Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3.

Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

D) A la hora de aplicar estos criterios al caso concreto, parece claro que el que hemos considerado como principal de todos (aunque no único) ha de operar aquí como favorable a la pretensión del recurrente, como ya hemos anticipado: una navaja, cuyo tamaño y características no constan (todo lo omitido en los hechos probados ha de entenderse en el sentido más favorable al reo, 'in dubio por reo'), que se esconden en la cintura y se exhibe en parte, constituye, como ya se ha dicho, uno de los casos de intimidación que encajan en la 'menor entidad' a que se refiere el texto legal.

De ese otro conjunto de criterios que hemos agrupado en el apartado 2º antes examinado, entendemos que el del lugar, un establecimiento fotográfico donde hay solamente una empleada, parece que no ha de servir de obstáculo para la aplicación de este art. 242.3.

Por lo demás, nos encontramos ante un delito realizado por una sola persona, que obtiene un botin de 40.220 pts., cantidad que no alcanza el límite de las 50.000 pts. fijado por el código para que ciertos delitos patrimoniales puedan sancionarse como delitos y no como faltas (véase la sentencia de esta Sala de 31-12-979 y que, entendemos, no debe considerarse lo suficientemente elevada como para impedir la aplicación de la disminución de pena que estamos examinando.'

UNDECIMO. En este caso tenemos en cuenta que atendido el día laborable, y hora, media tarde, lugar en la calle, escasa entidad del valor de los sustraído, que no se ha acreditado su valor en el hecho probado ,inmediata recuperación, ausencia de armas, no está su uso descrito en los hechos probados ,escasa entidad del daño, la dinámica consistente en 'propinar un fuerte empujón' y ' le arrebató el teléfono' permiten apreciar la concurrencia de sus presupuestos y permiten estimar la aplicación del subtipo atenuado, lo que tendrá consecuencias penológicas y de extensión al otro apelante. Así entendemos que para Juan Antonio estimando el Tribunal el uso de la facultad de imponer la pena inferior en grado en su grado mínimo al no concurrir elementos que otro resultado determinen como no los constató el Juzgador de instancia que antes impuso igualmente la mínina, entonces de dos años de prisión, ahora de un año de prisión. Y respecto de Celso se le impone igualmente en el grado inferior, y dada la concurrencia de la agravante de reincidencia se le impone la pena de un año seis meses y un día, de prisión, que sustituye a la que venía impuesta.

Por todo ello atendido lo dispuesto en el art 741.LECRIM y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por las representación y defensa de Juan Antonio y Celso contra la sentencia de fecha 06.06.2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 20 de Barcelona en Procedimiento ABREVIADO 23-2014 revocamos parcialmente su fallo declarando la condena de Juan Antonio como autor de un delito de robo con violencia del art 237 , 242.1 CP y 242.4 CP sin concurrir circunstancias, a la pena de 1 año de prisión y Celso como autor de un delito de robo con violencia previsto y penado en los arts 237 , 242.1 CP y 242.4 CP con la agravante de reincidencia a la pena de 1 año seis meses y un día , confirmando el Fallo de la Sentencia apelada en cuanto a la condena a ambos como autores de la falta de lesiones y los demás pronunciamientos del Fallo, sin imposición de las costas de esta apelación. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Doy fe +