Sentencia CIVIL Nº 311/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 212/2016 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148001254
Recurso de apelación 212/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 3/2014
Parte recurrente-opuesta: Rafaela , Carlos Ramón
Procurador/a: Jesus-Miguel Acin Biota
Parte impugnante-opuesta: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
SENTENCIA Nº 311/2017
Ilmos/a. Sres/a. Magistrados/a:
D. Miguel Julián Collado Nuño
Dª. Asuncion Claret Castany
D. José Manuel Regadera Sáenz
Ponente: Dª. Asuncion Claret Castany
Lugar: Barcelona
Fecha: 10 de julio de 2017

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 16 de marzo de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 3/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rafaela y Carlos Ramón e impugnación interpuesta por Catalunya Banca SA contra sentencia de fecha 7 de diciembre de 2015 .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Miguel Acín Biota, en nombre y representación de DOÑA Rafaela y DON Carlos Ramón contra CATALUNYA BANC S.A. y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello con condena a la parte actora al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Asuncion Claret Castany.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 6 de Julio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda presentada, solicitaba la actora una indemnización por daños y perjuicios debidos a incumplimiento contractual imputable a la demandada, hoy CATALUNYA BANC SA por la información inadecuada e insuficiente ofrecida con ocasión de la suscripción de Participaciones Preferentes en el mes de enero de 2010. Posteriormente se efectuó una operación de coambio de los citados títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito ( FGD ), y ello por efectgo de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria ( BOE de 11 de junio de 2013 ), recuperando el demandante la cantidad de 24,634,49 euros, por lo que reclama la cantidad de 49,365,51 euros.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda al entender no concurría el nexo causal partiendo de los pronunciamientos de la sentencia recaída por el Juzgado de de 1ª Instancia núm. 37 que desestimó la petición de nulidad por error vicio interesada por los actores sobre el producto de autos, al entender confirmación del negocio por la venta voluntaria de las acciones tras el canje del FGD.

La actora interpone recurso de apelación interesando la revocación pues la venta no elimina la relación de causalidad. La demandada impugna al entender concurre la cosa juzgada.



SEGUNDO.- Comenzando en un orden lógico-racional por la impugnación formulada por Catalunya Banc S.A. - la concurrencia de la excepción material de cosa juzgada en su vertiente negativa al haber interpuesto los hoy actores frente a la aquí demandada procedimiento previo en noviembre de 2012, interesando la nulidad por vicio del consentimiento de la compra de las participaciones preferentes objeto de autos, lo que dio lugar al P.O 1637/12 tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 37 de Barcelona, en el curso del cual una vez celebrada la Audiencia Previa los aquí actores, tras el canje obligatorio por acciones, procedieron a venderlas voluntariamente al FGD, dictándose sentencia que devino firme, desestimando la demanda al entender incompatible la acción de nulidad ejercitada y la venta voluntaria, esto es la extinción de la acción de nulidad como consecuencia de esa venta voluntaria, cabe señalar prima facie ' que en relación a la concurrencia de cosa juzgada, la reciente STS 2-10-2009 señala que ' Ley y doctrina coinciden en que la cosa juzgada material aparece exclusivamente ligada a las sentencias firmes que juzgan y resuelven sobre el fondo del asunto ( tanto el artículo 222 LEC, como el 1252 CC , hoy derogado, mencionan sólo esta clase de resoluciones al regular la cosa juzgada material ). La vinculación que deriva de la cosa juzgada material, sea en su vertiente negativa, de impedir o excluir un nuevo enjuiciamiento cuando entre lo resuelto en el primer pleito y lo planteado existe plena identidad de personas, cosas y causas, o en su vertiente positiva, de no vedar un nuevo proceso pero sí condicionar la decisión de fondo referente a materias conexas con las ya anteriormente resueltas, exige que la rsolución dictada en el primer pleito sea una sentencia firme ( es decir, no suscpetible de ser impugnada por medio de recurso en el seno del mismo proceso ), y resuelva el fondo del asunto, pues sólo así entender juzgada definitivamente la pretensión. ' No podemos acoger las alegaciones del impugnante en torno a la concurrencia de la excepción de cosa juzgada en su vertiente negativa. Puesto que las acciones ejercitadas en uno y otro proceso ( el previo seguido ante el Juzgado núm. 37 de Barcelona P.O 1637/2012, y el presente P.O núm. 3/2014 ) se basan en distintos títulos o fundamentos jurídicos; son distintas en el previo y el presente proceso, aún cuando concurra identidad de hechos. Lo pedido en el primer proceso fue la nulidad de la compra de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento con mútua restituciones de las prestaciones al amparo del artículo 1303 Ccivil; lo aquí pedido es la declaración de incumplimiento de las obligaciones legales de información, lealtad para con los actores con reclamación de daños y perjuicios esto es la diferencia entre el capital invertido e la compra de los productos menos el precio obtenido tras su venta al FGD e intereses legales desde la interpelación judicial y subsidiariamente de restarse los cupones o rendimientos percibidos se interesa que las cantidades perdidas se incrementen con el interés legal desde la fecha de la compra ( 2010 ) conjuntamente en el art. 1101 C.Civil .

Y sin que tampoco se produzca el efecto preclusivo del artículo 400 LEC en relación con el artículo 222,1 LEC en cuanto al primero de los preceptos se basa en el supuesto de lo que se pide en la demanda pueda fundarse en distintas causas de pedir o distintos hechos, en cuyo caso deben ser acumuladas, a fin de no incurrir en preclusión. Más ello no es de predicar en nuestro supuesto al tratarse de acciones con distintos presupuestos y efectos jurídicos distintos cuando además al tiempo de interponer la primera de las demandas no se había producido el canje obligatorio de los títulos en acciones ni desde luego la venta voluntaria al FGD.

Por todo lo expuesto, se desestima la impugnación.



TERCERO.- Entrando en el análisis del recurso de apelación formulado por los actores, debe éste ser acogido. Al no concurrir la falta de nexo causal por la venta voluntaria de las acciones al FGD, aún los efectos en materia de nulidad por error vicio acogido en la primera de las sentencias.Puesto que en todo caso dicho pronunciamiento no puede producir el efecto acogido por el juzgador ' a quo ' en atención a la propia naturalez de la acción por incumplimiento contractual ejercitada en los presentes autos.

No ofrece ninguna duda en cuanto al examen de la relación existente entre CATALUNYA BANC, S.A.

( antes Caixa Catalunya ) y los actoras debe coincidirse con el juzgador ' a quo ' en cuanto nos encontramos ante un contrato de venta de títulos calificable como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, y no desde luego como pretende la recurrente de una mera intermediación comercial de compraventa y depósito de valores. Puesto que no se trató de una difusión 'indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que Caixa Catalunya propuso a los actorasy con la que mediaba una absoluta relación de confianza, como así declaró el testigo empleado de la sucursal que fue quién les vendió el producto o comercializó a los actores.

Como declara la STS no 460/2014, Pleno, de 10 septiembre 2014 : 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presupociones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías insolvencia), que se integran en celebración, pues afectan a los inversión que se realiza'.

Asimismo, la STS núm. 458/2014, Pleno, de 8 septiembre 2014 destaca que: 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.

Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a SU complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Y posteriormente: 'estos deberes legales de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuncia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos '.... ' Este genérico deber de negociar de buen fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, eantre los que se encuentran ( ... ) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar ' ( Sentencia 840/2013, Pleno, 20 de enero 2014 ) '.



CUARTO.- Tratándose de productos financieros complejos, la ausencia o insuficiencia de la información ofrecida permite apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente ( artículos 1.266 y 1.300 del Código Civil ). Pero también -como aquí se invoca yes la acción que se interpone- un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que, como es el caso, concierta tácitamente con el cliente una relación para la comercialización de uno de sus productos ( artículos 1.101 y 1.258 CC ). Como expresa la sentencia de la sección 16a de esta Audiencia de 26 de marzo de 2015 , 'en efecto, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico- públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para revistos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la ena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes. En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios (de inversión) y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio '. Con apoyo en la doctrina sentada por las antedichas sentencias, la STS de 30 de diciembre de 2014 apreció un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija ( preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto. Concluyó por tanto allí el Tribunal Supremo que, de conformidad con el artículo 1101 del CC , el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión'.



QUINTO.- En cuanto al requisito imprescindible del nexo causal la falta de relación causalidad entre el daño y los actos de la demandada ya que a la fecha de presentación de la demanda se encontraban carentes de causa por voluntad de sus titulares tras su venta a FG Depósitos en fecha 1 de julio de 2013 tras la compra o suscripción de acciones impuesta por el FROB por resolución de 7 de junio de 2013, debe ser estimado discrepando de los razonamientos expuestos por el órgano de primer grado. Pues, como ya nos hemos pronunciado con reiteración, entre otras Rollo 77/2015 'en el proceso de 'compensación' de los clientes que suscribieron los productos derivados híbridos y complejos ofrecidos por las entidades financieras y ante la necesaria intervención pública, se dio lugar al doble proceso del canje por acciones y de compra de las mismas por el Fondo de Garantía de depósitos para obtener una liquidez y salir del mercado secundario.

En esta tesitura y en esta dinámica fáctica las garantías ofrecidas a los clientes fueron terminantes. El canje por acciones fue forzoso y la venta al Fondo de garantía de depósitos no implicaba renuncia a ninguna acción lo que es contradictorio con la manifestación de una confirmación tácita al amparo de lo establecido en los art. 1311 y concordantes del CC . La petición del cliente minorista respecto a la aceptación de adquisición de las acciones ordinarias (resultantes del canje obligatorio impuesto por Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria de 7 de junio de 2013) por parte del FROB, por los que vendió las acciones de Catalunya Banc SA en que se habían convertido sus obligaciones de Deuda Subordinada, no puede en modo alguno concertarse, como pretende la recurrente, como la ruptura del nexo causal entre el daño irrogado por el incumplimiento de las obligaciones de información y lealtad que competían a la entidad ni tampoco acto contradictorio alguno. Lo único que supuso era el intento de recuperar parte de los ahorros invertidos en un producto financiero híbrido y complejo del que no habían sido informados de sus características ni riesgos inherentes ni en fase precontractual ni contractual. Y ello para evitar una pérdida total de los ahorros debido a la inadecuada comercialización del producto dado que Caixa Catalunya se encontraba en una situación de quiebra técnica. Existe así un nexo causal claro e inequívoco entre el perjuicio patrimonial sufrido por los actores clientes minoristas y la inadecuada, incompleta y sesgada información a la hora de contratar la Deuda Subordinada.' Por tanto hubo un incumplimiento por parte de Caixa de Catalunya a la hora de comercializar el producto con los actores con infracción de los deberes legales de información, lealtad, diligencia y transparencia a la hora de ofrecer el producto con falta de información adecuada, completa de las características del Producto y los a él asociados.



SEXTO.- La operación de cambio de los títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) no fue estrictamente un negocio voluntario, sino la única salida para recuperar parte del capital invertido, de modo que no hay en ello convalidación alguna de las compras precedentes ni contradice la doctrina de los actos propios. Cierto que el cambio de las obligaciones por acciones fue forzoso, mientras que la venta de las acciones no lo era. Ahora bien, se trataba de vender, recuperando una parte del capital invertido, o mantener unas acciones que no cotizaban en Bolsa de una entidad con unas perspectivas de futuro nada halagüeñas. Ante esta alternativa nos parece excesivo, y sobre todo injusto, la tesis de la demandada (en igual sentido, en un supuesto de canje de obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, la STS de 30 de septiembre de 2016 ; 'Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que,manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles').

SEPTIMO.- En cuanto a la minorización de los rendimientos cobrados por los actores en concepto de cupones durante la vigencia de la inversión en participaciones preferentes, si bien la sentencia de instancia no analiza dicha cuestión al acoger la falta de nexo causal por prejudicialidad civil, como ya hemos dicho en multitud de ocasiones: ' La sentencia de instancia no descuenta el importe obtenido por aquellos rendimientos al entender que de hacerlo se incrementarían los perjuicios a los actores pues el cobro de rendmientos es una consecuencia derivada del propio cumplimiento del contrato y al no derivar dichos beneficios del hecho de haber sufrido el daño o por razón de la infracción contractual o extracontractual, sino de las obligaciones contractualmente contraidas - indemnización de daños y perjuicios -.

No puede olvidarse que la acción ejercitada está basada en el icumplimiento - por falta de información sobre el producto y sus riesgos - y no de nulidad, y de ahí que proceda el examen que en materia de daños y perjuicios se regula en los arts. 1101 y 1106 del Código Civil , a cuyo tenor la indemnización deberá comprender el valor de la pérdida sufrida - daño emergente - como las ganancias dejadas de obtener - lucro cesante -; perjuicios que han de ser ciertos y probados en el curso de las actuaciones.

Pero y sin desconocer que este Tribunal ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones descontando o minorando los intereses o rendimiento obtenidos por los actores a tenor de la S.T.S de 30 de diciembre de 2014 , concluimos que sin desconocer la variedad de criterios que existen en el tema controvertido dentro de la juriprudencia menor, y más en concreto en el seno de esta Audiencia Provincial, este Tribunal entiende que al haber dictado el T.S Sentencia de 30 de diciembre de 2014 , en la que concluye que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto, y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación, procede, a tenor de la misma pues, la compensación de ambas cantidades, con fundamento en los arts. 1195 y ss. CC , por concurrir los presupuestos subjetivos y objetivos del art. 1196 CC , y entre los segundos, que las dos deudas están vencidas, exigibles, y líquidas, de modo que la compensación pueda opera ipso iure, con los efectos del art. 1202 CC , operando la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente.

Por ello no podemos entender justificado como daño y perjuicio y en aplicación de este superior criterio, a efectos de dotar de seguridad jurídica en un tema tan controvertido y con resoluciones dispares a favor y en contra de descontar los rendimientos obtenidos durante la vigencia de la contratación, del nominal no recuperado por el canje este Tribunal siguiendo el criterio de nuestro más alto Tribunal, concluir que no deben descontarse aquellos a la cuantía del nominal dejado de percibir tras el canje de las O.S. por acciones y su posterior venta al FROB, al deber ser descontados los rendimientos generados por la tenencia de los títulos, tal y como concluye el T.S en sentencia de diciembre de 2014.

Razón por que entendemos de acuerdo con lo explicitado, debía procederse a la minoración del beneficio patrimonial o rendimientos obtenidos al ejrcitarse una acción indemnizatoria de daños y perjuicios lo que se determinará en ejecución de sentencia; y sin que pueda acogerse la petición del devengo de los intereses desde la fecha de adquisición del producto, en los términos de la petición subsidiaria de la demanda; visto el tenor de la doctrina del T. Supremo en la materia que nos ocupa, sino desde la interposición judicial - arts.

1100 y 1108 C.Civil -.

OCTAVO.- Dado que se ha estimado sustancialmente la demanda, se imponen las costas de la instancia al demandado - art. 394.1 LEC -.

En cuanto a las de la presente alzada no se impondrán al recurrente - art. 398.2 LEC - y sí al impugnante - art. 398.1 LEC -.

Vistos los preceptos legales y demás de aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Rafaela y Carlos Ramón contra la sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Barcelona en autos de Procedimiento ordinario núm. 3/2014 y DESESTIMAR la impugnación interpuesta por la demandada CATALUNYA BANC SA; y en consecuencia REVOCAR la sentencia de primera instancia y con estimación sustancial de la demanda, declaramos que la demandada incumplió sus obligaciones legales para con los actores en relación a la comercialización de las Participaciones Preferentes de enero de 2010, y en consecuencia condenamos a la demandada a abonar a los actores en concepto de daños y perjuicios la cantidad resultante de minorar a la suma de 49.365,51 euros las cantidades percibidas en concepto de remuneraciones o cupones; lo que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la interperlación judicial y costas de la instancia.

En cuanto a las costas de la alzada no se hace expresa imposición de las causadas por los apelantes y se imponen a la impugnante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos, mandamos y firmamos.