Sentencia Civil Nº 458/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 524/2014 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 458/2015

Barcelona, 17 de junio de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gàmez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 524/2014

Modificación de Medidas ,n.531/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.18 Barcelona

Apelante: Amalia

Abogada: M. Carmen García lardín

Procuradora: Luisa López Calza

Apelado: Arsenio

Abogada: Sandra Tarté Font

Procurador: Sergi Bastida Batlle

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 20-2-2014 es del tenor literal siguiente: ''FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por DÑA. Amalia contra D. Arsenio , en el sentido de modificar el régimen de visitas establecido a favor del Sr. Arsenio , estableciendo el siguiente:

-Los sábados o domingos alternos (el día será fijado por el centro) bajo el formato de dos horas de visita supervisada por profesionales del Punt de Trobada más cercano al domicilio de los menores, en el horario que fije el centro. Dicho régimen de visitas evolucionará progresivamente según las indicaciones del Punt de Trobada, el cual deberá remitir a este Juzgado informes periódicos sobre la evolución, hasta conseguir volver a establecer un régimen de visitas normalizado como el pactado en la sentencia de 2010.

-Se suspende el régimen de vacaciones pactado, hasta que no haya una evolución favorable del anterior régimen.

DESESTIMO el resto de pretensiones.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

Se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2010 recaída en el Procedimiento de Divorcio nº 4/2010, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Barcelona '.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16-6-2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha denegado la privación de la potestad del padre respecto de los hijos Felicisimo y Guadalupe nacidos respectivamente el NUM000 - 2004 y el NUM001 -2007. Se sostiene en la demanda que desde agosto de 2011 el padre no paga la pensión de alimentos y que tampoco cumple con el régimen de visitas, ambas medidas establecidas en la sentencia de divorcio de 15-3-2010 . La sentencia deniega la privación por entender básicamente que hay versiones contradictorias sobre la causa de no cumplimiento del régimen de visitas de la sentencia de divorcio y contra dicho pronunciamiento se alza la demandante alegando como motivo error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- Consta que la madre es de nacionalidad marroquí y que el padre es nacional español. Concurriendo en este procedimiento un elemento internacional debemos señalar que la competencia para conocer de la acción de privación de la potestad corresponde a los tribunales españoles conforme al art. 5 del Convenio de la Haya de 1996 y que la legislación aplicable es la española, concretamente el CCCat de acuerdo con lo que establecen los art. 15 y 49 del Convenio de la Haya de 1996 .

Como hemos señalado en sentencias anteriores ( Sentencias de esta Sala de 29-1-2014 (ECLI:ES:APB:2014: 1514 ), 15-5-2014 (APB: 2014:5315 ) y 27-11-2014 (APB: 2014:13826) el artículo 236-2 del CCCat dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar el pleno desarrollo. El artículo 236-4 configura la relación entre padres e hijos como un derecho de los menores y el artículo 236-6 regula la privación de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Es el artículo 236-7 el que recoge los deberes que integran el contenido de la potestad parental. Estos deberes son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral.

La privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor.

En este sentido citamos las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 y 10 de noviembre de 2005 que hacen referencia al artículo 170 del Código Civil , cuya doctrina se considera perfectamente aplicable o extrapolable al CCCat. y que señalan que 'aun cuando el art. 170 del CCivil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo'.

El Tribunal Supremo ha declarado también en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación , sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad , el hijo' ( STS, Civil sección 1 del 06 de junio de 2014 (ROJ: STS 2131/2014 ).

Se ha reiterado por esta Sala que la privación de la potestad, como cualquier otra medida que pueda adoptarse relativa a personas menores de edad, tiene que estar presidida por el interés del menor, de tal manera que se tiene que hacer hincapié no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño, o lo que es el mismo, procederá adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor.

También ha señalado esta Sala que el incumplimiento del régimen relacional y de la obligación de pago de obligaciones alimenticias es, por desgracia, muy habitual en los pleitos de Derecho de Familia y no por ello arrastran la consecuencia de la privación de la potestad parental, aunque sí puede comportar la suspensión de las relaciones. Para que progrese la acción de privación debe acreditarse cumplidamente una dejación o abandono de la relación, un rompimiento de vínculos y un desinterés, jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos. El incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado a los hijos. ( sentencia de 16-9-2014 , ECLI:ES:APB:2014:10742).

TERCERO.- La parte actora ha probado que el padre de los menores no paga la pensión de alimentos desde el mes de agosto de 2011. Se han aportado los Autos de ejecución dictados por incumplimientos del pago de la pensión - Auto de 22-11-2011, y de 13-6-2012 - constando que en dichas resoluciones además de despachar ejecución dineraria se requiere al padre para que cumpla el régimen de visitas y en la segunda de las resoluciones bajo apercibimiento de multa coercitiva y de cambio del régimen establecido. Con posterioridad se aporta el Auto de ampliación de ejecución de 19-11-2013. En dichos procedimientos el padre no ha comparecido para oponerse pese haber tenido conocimiento de los mismos. El Ministerio Fiscal solicita en noviembre de 2012 la suspensión del régimen de visitas en el procedimiento de ejecución 'en base al nulo interés que se deriva de la causa del progenitor paterno, el Sr. Arsenio , respecto de sus dos hijos'. El Ministerio Fiscal entiende en dicho informe que ello 'produce efectos contraproducentes al imposibilitar la práctica de un desarrollo de formación normal, a la espera que el Sr. Arsenio se digne a aparecer los fines de semana que tiene asignados, así como organizar un plan educativo y lúdico'.

La parte actora también ha aportado la resolución de 28-6-2013 dictada en un procedimiento de ejecución incoado a instancia del padre de cuyo contenido se desprende que en marzo de 2013 presentó demanda solicitando el cumplimiento del régimen de visitas a cuya demanda se opuso la madre y en el que se resuelve que no ha habido incumplimiento por parte de la madre del régimen de visitas y se indica que el padre ha tenido conocimiento de los procesos de ejecución en el que se le requirió a él de incumplimiento y cuando tiene conocimiento de la petición del Ministerio Fiscal de fecha 13-11-2012 de suspensión del régimen y de la presentación por parte de la madre de la demanda de modificación (inicialmente presentada ante el Juzgado de Violencia en marzo de 2013) es cuando presenta la demanda de ejecución.

En el presente procedimiento de modificación el demandado no comparece para contestar sino que lo hace con posterioridad compareciendo en la vista con abogado y procurador.

La sentencia apelada ha estimado que existen alegaciones cruzadas con acusaciones y reproches mutuos de falta de interés en relación al cumplimiento del régimen de visitas no quedando suficientemente claro quien es el responsable de dicha falta de atención o de cumplimiento y en consecuencia deniega la privación de la potestad y de la suspensión del régimen de visitas estableciendo un régimen en Punto de Encuentro.

Examinada toda la prueba practicada incluido el contenido de los interrogatorios la Sala estima que ha quedado debidamente probado el incumplimiento por parte del padre de sus obligaciones parentales, no solo el incumplimiento de la obligación de pagar los alimentos, sino el régimen de visitas.

El Sr. Arsenio responde de forma contradictoria cuando se le pregunta por la razón del impago de la pensión de alimentos. Reconoce que esta trabajando, manifiesta que su negocio va muy mal, que es un momento crítico, aunque ahora empieza a mejorar. Alega en un momento del interrogatorio que no paga la pensión porque no puede contactar con la madre y cuando se le pregunta si no estaba previsto el ingreso en una cuenta bancaria responde que no paga porque no puede pagar aunque después reconoce que esta pagando la hipoteca de la casa de su padre y que podría pagar 150 euros por hijo. Se contradice en sus declaraciones pero la realidad es que desde 2011 y pese a las demandas ejecutivas presentadas no paga nada. Tiene un trabajo y medios económicos (en este procedimiento no ha solicitado justicia gratuita) por lo que el incumplimiento es voluntario.

En cuanto al régimen de visitas el Sr. Arsenio manifiesta no tener conocimiento de los procedimientos de ejecución. Dicha alegación también consta que la ha realizado en el procedimiento de ejecución que se ha incoado a su instancia y que ha sido claramente desacreditada. El Sr. Arsenio tiene pleno conocimiento de los requerimientos de cumplimiento de régimen de visitas y no ha comparecido en los mismos para hacer alegaciones en contra. Sus contestaciones no son claras sobre este punto, hace referencia a la familia extensa, especialmente a la abuela pero no da razón de las gestiones que ha realizado para ver a sus hijos. No ha recabado información ni del centro escolar ni del centro sanitario u Hospital donde se hace el seguimiento de la hija ni puede advertirse actuación alguna de la que pueda derivarse la existencia de un mínimo interés por parte del padre respecto a sus hijos. Las declaraciones de la madre en el interrogatorio son claras, y no se contradicen con lo que se deriva de los documentos aportados. La realidad que se constata es que el padre incumple de forma continuada con la obligación de pago y con el régimen de visitas desde 2011 y que dicho incumplimiento es totalmente voluntario y imputable al mismo.

En tales circunstancias debemos estimar la pretensión actora de privación de la potestad al padre. Tal como señaló esta Sala en sentencia de 11-2-2013 , la situación de riesgo, de peligro o de desprotección que se debe valorar para privar a un progenitor de la titularidad de la potestad no solo debe ser física. Si el padre ha hecho dejación voluntaria de sus funciones parentales, no paga los alimentos y no ve a los niños, siendo su interés por éstos nulo, entendemos que no procede el mantenimiento de la titularidad de la potestad que queda vacía de contenido. No se ha ejercido personalmente la potestad en interés de los hijos lo que por si solo ya conlleva un perjuicio en tanto se ven privados de una de las figuras parentales. Se estima que el perjuicio que puede derivarse para los hijos es en este caso psíquico y que en definitiva se genera una situación de inseguridad para los mismos que determina la necesidad de la privación.

Por todo ello procede la estimación de la demanda.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas al estimarse el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Amalia contra la sentencia de 20-2-2014 del Juzgado de Primera Instancia n.18 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas n. 531/2013, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCAla expresada resolución acordando la privación de la titularidad de la potestad a Arsenio respecto de sus hijos Felicisimo y Guadalupe , con todas las consecuencias legales y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.