Sentencia CIVIL Nº 474/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 445/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0812142120158076073
Recurso de apelación 445/2017-2ª
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 818/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll
Parte recurrida: Emilio
Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat
Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo.
SENTENCIA núm. 474/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Elena Boet Serra
Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
Letrado: Felipe Cabredo Magriñá
Procuradora: Francesc Mestres Coll
Parte apelada: Emilio
Letrado: F. Xavier Perea García
Procurador: Anna Maria Terradas Cumalat
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 23 de marzo de 2017
Parte demandante: Emilio

Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: « Estimar la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Doña Anna María Terradas Cumalat, en nombre y representación de Emilio y condenar a Banco Popular Español, S.A. al pago de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo declarada nula por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Mataró, en sentencia de 8 de abril de 2016 , durante todo el periodo de vigencia del contrato, recalculando la deuda, tanto por principal como por intereses remuneratorios, debiendo asimismo los intereses legales correspondientes a cada periodo en que se haya abonado una cantidad superior a la debida y costas del procedimiento ».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la parte demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito de oposición al recurso; tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 5 de abril de 2018.

Actúa como ponente la magistrada Elena Boet Serra.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- La parte demandante, Emilio , ejercitó frente a Banco Popular Español, S.A. una acción de reclamación de cantidad, solicitando la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, por abusiva, por sentencia firme de fecha 8 de abril de 2016 , dictada en un procedimiento anterior dirimido entre las mismas partes aquí litigantes.

Sostiene la parte actora que declarada nula la cláusula suelo procede, conforme al art. 1.303 Código Civil , declarar los efectos retroactivos de la cláusula declarada nula en la sentencia nº 144/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró .

2.- La entidad financiera demandada opone la preclusión de alegaciones con arreglo al art. 400 LEC , por haber interpuesto la parte actora, con base en unos mismos hechos, dos demandas distintas con pretensiones que podrían haber sido resueltas en un solo proceso. El actor debería haber solicitado la restitución de cantidades en la demanda que dio lugar a la sentencia nº 144/2015 y no haberse reservado dicha acción para un procedimiento posterior. La demandada alega, con carácter subsidiario, la improcedencia de la devolución de cantidades con carácter retroactivo, de conformidad con las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 .

3.- La sentencia recurrida por la demandada desestima la excepción de cosa juzgada por no concurrir el presupuesto de la identidad de prestaciones que requiere el art. 400 LEC , ya que en el anterior proceso no se ejercitó la acción de devolución de cantidades sino, únicamente, la acción declarativa de nulidad. Así, aprecia los efectos de la declaración de nulidad de conformidad con la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y condena a la demandada a la devolución de todas las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula.

4.- El recurso de la parte demandada alega infracción del art. 400 LEC , aduciendo que el referido precepto extiende los efectos de la cosa juzgada y la litispendencia a aquellos hechos y pretensiones que hubieran podido ser alegadas y/o ejercitadas y no lo fueron. También se alza contra el pronunciamiento condenatorio en materia de costas por considerar injustificada condenarla en las costas de dos procedimientos (el correspondiente a la declaración de nulidad de la cláusula y el actual) cuando este segundo era completamente innecesario.



SEGUNDO- Sobre la inexistencia de cosa juzgada negativa.

5. Con fecha 8 de abril de 2016, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró dicto la sentencia nº 144/2016 , cuyo fallo es el siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por D. Emilio contra el Banco Popular Español, S.A. y declaro la nulidad de la cláusula contenida en la estipulación primera, apartado 3.3, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 24 de enero de 2005, suscrito entre el actor y la entidad demandada, en la que establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 2,70%, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato, todo ello con imposición a la demanda de las costas del juicio'.

6. El recurso interpuesto por la entidad Banco Popular Español SA no puede prosperar, en los términos que resultan del mismo. Así, no puede admitirse que al amparo de la pretendida aplicación del artículo 400 LEC la parte recurrida (actora principal) vea mermada su expectativa de ejercicio de la pretensión jurídica que le reconoce el ordenamiento jurídico. En ese sentido, basta atender al contenido del artículo 5 LEC para concluir que ' se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas ...' , y efectivamente, la acción que ejercita la recurrida es la declarativa de nulidad de una cláusula inserta en un contrato de préstamo hipotecario, pero no la de condena a determinada prestación (pecuniaria, se entiende).

Por ello, no puede resultar aplicable el art. 400 LEC , ni tampoco el art. 219 del mismo cuerpo legal , que regula las sentencias con reserva de liquidación, por cuanto en el juicio finalizado mediante la sentencia nº 144-2016, de 8 abril 2016 , no se reclamó el pago de una cantidad de dinero determinada, sino que únicamente se solicitó la declaración del carácter abusivo de una concreta cláusula del préstamo hipotecario, pudiendo, después, la misma parte proceder a efectuar en otro procedimiento distinto la reclamación pecuniaria que dicha declaración de nulidad comporta. En todo caso, resulta de aplicación el efecto positivo del instituto de la cosa juzgada, que aparece recogido en el art. 222.4 LEC , y que vincula al tribunal del proceso posterior por darse todos los requisitos que dicho precepto prevé, sin que pueda confundirse con el efecto excluyente de la cosa juzgada ex art. 222.1 LEC . para nada aplicable al supuesto de autos.

7. Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.



TERCERO.-Costas.

8.- La parte demandada, en su escrito de oposición al recurso, alega que no procede la condena en costas por implicar una 'doble condena en costas' resultado de que 'el actor ha sometido a mi mandante en dos procesos judiciales de forma completamente innecesaria'.

No procede estimar la alegación de la apelante por cuanto el aducido carácter innecesario del presente procedimiento no puede imputarse al demandante sino, en su caso, a la demandada que no ha dado cumplimiento voluntario a los efectos de nulidad de la cláusula suelo declarada por sentencia anterior. Procede pues, aplicar la regla del vencimiento objetivo del art. 394.1 LEC . Además, el Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 419/2017, de 4 de julio de 2017 , ha considerado que la completa restitución de los perjuicios del consumidor debe llevar aparejada la condena en costas. Así lo establece la citada Sentencia del Tribunal Supremo: »61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.» Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

9. La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas del recurso a la parte apelante ( art. 398.1 y 394.1 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mataró de fecha 23 de marzo de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.