Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 570/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 962/2017 de 26 de Julio de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Julio de 2018
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: DEL VALLE GARCÍA, MARTA DOLORES
Nº de sentencia: 570/2018
Núm. Cendoj: 08019370042018100533
Núm. Ecli: ES:APB:2018:7134
Núm. Roj: SAP B 7134/2018
Resumen:
ES:APB:2018:7134Marta Dolores del Valle GarcíafalseAudiencia Provincial de Barcelona
Encabezamiento
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120170004617
Recurso de apelación 962/2017 -M
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 27/2017
Parte recurrente/Solicitante: Borja
Procurador/a: Gemma Pujadas Casas
Abogado/a: Jaume Bou Bellido
Parte recurrida: Loreto
Procurador/a: Mª Isabel Pereira Mañas
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 570/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Jordi Lluís Forgas Folch
Barcelona, 26 de julio de 2018
Antecedentes
PRIMERO . En fecha 4 de julio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 27/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Gemma Pujadas Casas, en nombre y representación de Borja contra Sentencia - 02/05/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Isabel Pereira Mañas, en nombre y representación de Loreto , sucesora procesal de Felicisimo .
SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Absuelvo a Felicisimo , parte demandada en este proceso, de las pretensiones ejercitadas en la demanda promovida por la Procuradora Gemma Pujadas Casas en nombre y representación de Borja .
Impongo las costas a la parte demandante.'
TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 03/07/2018.
CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .
Fundamentos
PRIMERO .- En la demanda rectora del procedimiento, presentada el 9 de enero de 2017, el actor D.
Borja ejercitó acción de impugnación del testamento otorgado por su madre, Dª Valle , fallecida en fecha 29 de agosto de 2016, quien nombró heredero universal a su esposo, el demandado D. Felicisimo .
El demandado contestó y alegó falta de legitimación pasiva 'ad causam' e improcedencia de la reclamación en su contra, con apoyo en lo dispuesto en el art.451-11-1 CCC, puesto que, si bien era cierto que había sido nombrado heredero de la fallecida, en fecha 23 de diciembre de 2016, renunció a la herencia, por lo que operó la sustitución vulgar establecida en el testamento en favor de Dª Loreto , hija de la finada y hermana del actor, quien aceptó la herencia pura y simplemente en la misma escritura de 23 de diciembre de 2016.
Alegó que el actor debía dirigir la reclamación contra la citada heredera, no contra él, y que debió haberse cerciorado antes de presentar la demanda de si el designado heredero había o no aceptado la herencia. De modo subsidiario, negó la procedencia de acoger los argumentos relativos al fondo del asunto.
El actor presentó escrito, a la vista de la contestación formulada, y comunicó: 'venimos a DESISTIR de nuestra acción contra el aquí demandado, habida cuenta de su evidente falta de legitimación pasiva (...) mi patrocinado no tuvo forma de conocer tal renuncia del derecho del demandado, siendo que mi patrocinado ha actuado debida y diligentemente (...) Que de conformidad con el artículo 20.3 Lec , emplazado que ha sido el demandado, interesa al derecho de mi patrocinado que se le de traslado de este nuestro escrito de desistimiento, ante el que a la vista de su escrito de contestación presumimos se aquietará -no obstante venimos a acoger su propia tesis de falta de legitimidad pasiva-'.
Concedido al demandado traslado por diez días del referido escrito, manifestó que se oponía al desistimiento, porque con el desistimiento existía la posibilidad de que el actor reprodujera la misma pretensión en otro procedimiento ( art.20.3 LEC ), al quedar imprejuzgada la acción ejercitada. Alegó que se debía proseguir el procedimiento con la tramitación del mismo hasta sentencia, atendiendo a que, una vez emplazado el demandado, el desistimiento deviene bilateral, y que las costas procesales debían ser impuestas al actor en virtud del art.394 LEC , por acoger la falta de legitimación pasiva, y la no estar en ninguno de los supuestos previstos para el supuesto desistimiento ( art.396 LEC ).
Por diligencia de ordenación de 18 de abril de 2017, el actor fue requerido par que manifestase si interesaba, más que un desistimiento, una renuncia a la acción o al derecho ejercitado ( art.20.1 LEC ). El actor evacuó el traslado alegando que 'El desistimiento manifestado lo es de la presente acción, y desde luego (...) lleva ínsita nuestra renuncia a ejercer la acción subjetivamente hablando, frente al demandado, y ello ante la evidente falta de legitimidad pasiva del mismo'. Y, en el suplico, peticionó que 'nos tenga por DESISTIDOS de nuestra acción promotora del presente Juicio Ordinario sobre derechos sucesorios y por manifestado que nuestra renuncia se da en lo subjetivo, esto es, que se renuncia a dirigir la presente acción frente a quien no es sucesor de la causante desheredante, falta de legitimidad pasiva que nos ha sido acreditada por el demandado y respecto de su persona y que se dicten los pronunciamientos oportunos por los que se acuerde en su caso la libre absolución del demandado, se decrete el sobreseimiento del presente procedimiento y todo ello sin imposición en costas a ninguna de las partes comparecidas en aplicación de la buena fe procesal y de lo preceptuado en el apartado segundo del artículo 396 LECn '.
Con apoyo en lo previsto en el art.20.1 LEC , por sentencia de fecha 2 de mayo de 2017 se tiene por renunciada por el actor a la acción ejercitada frente al demandao, por entender que lo ha aclarado el actor, quien solicita la absolución del demandado, sin que exista causa alguna que impida la renuncia. El demandado es absuelto, y las costas procesales son impuestas al actor conforme al art.394 LEC , por haber sido rechazadas las pretensiones de la demanda en virtud de la renuncia; se precisa que no se aprecian serias dudas de hecho ni de derecho, pues la legitimación pasiva es susceptible de ser investigada con carácter previo a entablar una litis (mediante diligencias preliminares, conciliación, etc.), para despejar dudas acerca de la misma y decidir a quién se demanda, etc.
El actor interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita que se le tenga por desistido, se declare el sobreseimiento del procedimiento, declarando también que el actor podrá promover un nuevo juicio sobre el mismo objeto, y sin mención de costas.
El demandado se opone al recurso y solicita la confirmación del auto.
SEGUNDO .- El apelante parte en su recurso de alegar la infracción de norma procesal por aplicación de los artículos 20.1 LEC y 394 LEC e inaplicación de los arts.396 LEC y 20.3 LEC . Alega que resulta palmario y evidente que ninguna de las partes pidió cosa distinta que un pronunciamiento favorable (el actor) o desfavorable (el demandado) sobre el desistimiento manifestado por el actor en su primer escrito, fechado el 13 de marzo de 2017, por lo que ningún sentido tiene que el juez se aparte de la recta aplicación de la LEC y dicte sentencia absolviendo al demandado conforme al art.20.1 LEC y el demandado sea condenado en costas conforme al art.394 LEC , imposición de costas que es solo posible en sentencia, al final del procedimiento, puesto que, solo una vez practicada prueba, cabe dictar sentencia en la que una parte pueda ver rechazadas sus pretensiones. Además, evacuó el requerimiento, gratuito, en el sentido de que 'nos tengan por DESISTIDOS de nuestra acción promotora del presente Juicio Ordinario (...)', por lo que, en todo momento, la voluntad del actor fue desistir del proceso, no del derecho a impugnar la injusta desheredación, ni a entablar la acción frente al heredero real de la causante' Alega, asimismo, error e incongruencia omisiva parcial en la valoración de las circunstancias del caso .
Alega que 'Nada tiene que ver la conducta procesal de quien desiste de una acción ante la evidencia de que y pese a su buen derecho, ninguna lógica ofrece ya la práctica de prueba alguna ni la obtención de sentencia alguna', y cita resoluciones de la jurisprudencia menor, y que, vista la contestación del demandado, ningún interés legítimo amparaba al demandado en la continuación del procedimento. Alega que el juez 'a quo' se ha separado de la aplicación de los arts.20.3 LEC y 396 LEC , pues no ha valorado todas las circunstancias del caso concreto. Y añade que el demandado ha obrado de mala fe , por lo que no procedería la imposición de costas.
Los anteriores motivos de apelación serán tratados conjuntamente.
TERCERO .- En contra de lo alegado por el apelante, este Tribunal considera que la sentencia recurrida es ajustada a Derecho y que no incurre en ninguna de las infracciones aducidas en el recurso.
En ese sentido, es cierto que, a la vista de la contestación del demandado, el actor desistió, pero, partiendo de un error de base, manifestó que 'venimos a DESISTIR de nuestra acción contra el aquí demandado', es decir, que mezcló los conceptos desistimiento del proceso y renuncia de la acción , cuando ambos tienen efectos diferentes. Como ya puso de relieve el demandado en primera instancia, se opuso al desistimiento 'porque con el desistimiento existía la posibilidad de que el actor reprodujera la misma pretensión en otro procedimiento ( art.20.3 LEC ), al quedar imprejuzgada la acción ejercitada', y pidió la continuación del procedimiento, esto es, que se llegase hasta sentencia y que las costas fuesen impuestas al actor conforme al art.394 LEC .
Y es que, aunque regulados ambos en el art.20 LEC , desistimiento del proceso y renuncia de la acción no son lo mismo, ni sus efectos son iguales.
El art.20 LEC dispone: 'Renuncia y desistimiento.
1. Cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente inadmisible.
En este caso, se dictará auto mandando seguir el proceso adelante.
2. El demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebeldía.
3. Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días.
Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, por el Letrado de la Administración de Justicia se dictará decreto acordando el sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto.
Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno.' Aunque se entendiera que el actor desistió en sentido estricto, lo cierto es que, una vez había sido ya emplazado el demandado, el desistimiento no sería ya unilateral, sino bilateral, y el demandado, quien podía mostrar su conformidad o no, optó por la segunda vía y pidió la prosecucióndel procedimiento, a fin de que el actor no pudiera dirigirse nunca más contra él ejercitando la misma acción.
La razón, expuesta claramente por el demandado al evacuar el traslado del desistimiento, fue la anteriormente señalada de que, con el desistimiento, en la forma en que había tenido lugar, existía la posibilidad de que el actor reprodujera la misma pretensión en otro procedimiento conforme al art.20.3 LEC , al quedar imprejuzgada la acción ejercitada ('se dictará decreto acordando el sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto'). Y ello porque, ya desde el primer momento, el actor mezcla en sus escritos ambos conceptos, puesto que lo que solicita, en suma, es el desistimiento, pero no del procedimiento, sino de la acción, y explica, incluso, que no pretende dirigirse contra el demandado, ante la evidente falta de legitimidad pasiva del mismo.
Por tal motivo, no otro, fue requerido expresamente para que aclarase lo que pedía, 'si interesaba, más que un desistimiento, una renuncia a la acción o al derecho ejercitado ( art.20.1 LEC )', y, al evacuar el traslado, volvió a mezclar ambos conceptos, al alegar que 'El desistimiento manifestado lo es de la presente acción', y, en el suplico, peticionó que 'nos tenga por DESISTIDOS de nuestra acción promotora del presente Juicio Ordinario sobre derechos sucesorios y por manifestado que nuestra renuncia se da en lo subjetivo, esto es, que se renuncia a dirigir la presente acción frente a quien no es sucesor de la causante desheredante, falta de legitimidad pasiva que nos ha sido acreditada por el demandado y respecto de su persona y que se dicten los pronunciamientos oportunos por los que se acuerde en su caso la libre absolución del demandado, se decrete el sobreseimiento del presente procedimiento y todo ello sin imposición en costas a ninguna de las partes comparecidas en aplicación de la buena fe procesal y de lo preceptuado en el apartado segundo del artículo 396 LECn '.
Incluso, en el presente recurso, se solicita que 'se le tenga por desistido, se declare el sobreseimiento del procedimiento, declarando también que el actor podrá promover un nuevo juicio sobre el mismo objeto', sin dejar claro contra quién.
Así las cosas, este Tribunal considera que lo que subyace en todos los escritos del actor es, realmente, la renuncia de la acción, es decir, el no tener voluntad de continuar adelante con el procedimiento entablado y, sobre todo, el no tener voluntad de presentar una nueva demanda contra el demandado y de renunciar a ello.
En cualquier caso, si nos situamos en el escenario del desistimiento, ya se ha expuesto que el demandado optó -estaba en su derecho- por la continuación del procedimiento hasta sentencia ( art.20.3 LEC ), pensando, probablemente, en que sería apreciada la falta de legitimación pasiva formulada reconocida por el actor, se crearía cosa juzgada y podría tener lugar la imposición de costas al actor ( art.394 LEC ), quien, como se señala en la sentencia recurrida, había tenido la posibilidad jurídica de averiguar, antes de presentar la demanda, si el heredero nombrado había aceptado o no la herencia en su favor deferida.
De todos modos, el art.20.3 LEC dispone que 'Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno', por lo que, en su caso, podría haber sido dictado directamente auto teniendo por desistido al actor, del procedimiento iniciado, no de su acción. Pero cabe aclarar que ello no habría supuesto la no imposición de costas procesales al actor, al entrar entonces en juego el art.396 LEC , que dispone lo siguiente: '1. Si el proceso terminara por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el demandado, aquél será condenado a todas las costas.
2. Si el desistimiento que pusiere fin al proceso fuere consentido por el demandado o demandados, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes'.
En este supuesto, la realidad es que el desistimiento -por las razones expuestas- no fue consentido por el demandado, ya que se opuso al mismo, por lo que se estaba en el caso del apartado 1, y el actor habría sido condenado en costas.
En Auto de esta Sección de la Audiencia de 27 de abril de 2017 , señalamos que ' En materia de imposición de costas en casos de desistimiento, debemos estar a lo que ya dijimos en el auto de esta sección de la Audiencia de 23 de febrero de 2016 (Rollo 361/2015 ): ' Dice el artículo 396 de la L.E.C .: 1. ' Si el proceso terminara por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el demandado, aquél será condenado a todas las costas'.
2. 'Si al desistimiento que pusiere fin al proceso fuere consentido por el demandado o demandados, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes .' Cuando el demandado personado no se opone al desistimiento, pero sí por las costas, existen varias posturas en cuanto a si la oposición sobre costas es aquélla a que se refiere el artículo 20.3 de la L.E.C . y cuál es la solución correcta en este tema.
Básicamente se han sostenido los siguientes criterios: a)- La oposición del artículo 20 sólo puede referirse al desistimiento en cuanto tal y no en lo tocante a las costas, no bastando con una oposición meramente formal, sino sobre el interés legítimo del demandado en continuar el proceso, no por las costas sino para obtener una sentencia, y, por ello, se ha equiparado una postura o respuesta como la examinada a un consentimiento o conformidad y se le ha aplicado el artículo 396-2 que preceptúa no condenar en costas ( Autos de la A.P. Sección 1ª de Ciudad Real de 23/1/2002 , Sección 12ª de Barcelona de 19/5/2002 y Sección 1ª de Tarragona de 8/10/2003 ).
b)- En otras ocasiones, partiendo de una falta de regulación expresa en la Ley para esta situación, se han aplicado distintas soluciones y llegado a la conclusión contraria, porque no habría mediado consentimiento al haber desaparecido el interés en continuar salvo por las costas, siéndole aplicable el artículo 396-2 a sensu contrario.
Por parte de esta sección, en el Auto de fecha 17 de febrero de 2006, recurso 201/2005 , ya nos posicionamos en el sentido siguiente: 'No consideramos, pues, válida la fórmula frecuentemente utilizada por los demandados respecto de los que se desiste de no oponerse al desistimiento pero que se impongan las costas al actor'.
El demandado, si quiere obtener una condena en costas deberá oponerse al desistimiento, es decir, pedir que continúe el juicio, alegando las razones que estime oportunas en ese sentido, entre las que consideramos que es perfectamente válida la de que se impongan las costas al actor.
El auto de 8 de abril de 2005 dictado por la Sección 16 de esta Audiencia lo dice muy claramente: ¿los demandados no se opusieron en el acto de la vista al desistimiento verbalizado en ese momento por la letrada de la actora, por más que el motivo originador de la reacción procesal de la parte demandante distase de ser un abandono más o menos definitivo de la acción, sino que vino dado por el obstáculo a la válida prosecución del proceso (inadecuación del proceso por razón de la cuantía, puesta de relieve al instante por la jueza a quo) en que consistía la variación al alza de la primitiva petición de condena dineraria.- Sea como fuere, nos hallamos en la hipótesis de desistimiento bilateral ¿o con audiencia de la parte demandada' previsto en el apartado 3 del artículo 20 Lec ?. Inevitable consecuencia de lo anterior, en materia de costas, es la previsión contenida en el artículo 396.2 Lec para el supuesto de desistimiento consentido por el demandado: no se condena en costas a ninguno de los litigantes.- La petición de los demandados en la vista para que, no obstante asentir al desistimiento de la actora, las costas de la primera instancia le fueran impuestas a ésta es inatendible, puesto que el expresado artículo 396.2 Lec pone el acento en la postura que adopte el demandado estrictamente frente al desistimiento ( Agustín y Catalana) en el supuesto enjuiciado podían haber aducido la imperatividad de proseguir el proceso por la cifra inicial reclamada invocando ex arts. 253.2 y 412.1 Lec la prohibición del cambio de demanda, distinta de su ampliación objetiva), no frente a sus derivaciones'.
Por su parte el auto de 8 de octubre de 2003 dictado por la Sección 1 ª de la Audiencia de Tarragona insiste en la misma idea de que la oposición ha de venir referida al acto mismo del desistimiento, no a la consecuencia derivada del mismo, la imposición de costas . Después la expresada resolución hace una serie de consideraciones sobre los motivos en que ha de descansar esa oposición al desistimiento, que no se comparten, pero, en lo que interesa, considera que la oposición y la no conformidad que exige el artículo 20 no pueden limitarse a pedir que se impongan las costas al actor, sino que, por el contrario, han de venir referidas al desistimiento en sí mismo; se ha de pedir que continúe el juicio, que no se estime el desistimiento .' El auto de la Sección 16ª de esta Audiencia de 23 de enero de 2017 reitera: ' Asignación de las costas en la hipótesis de que el demandado consienta el desistimiento formulado por el actor y simultáneamente postule la condena en costas de este último El art. 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente suministra reglas sobre la asignación de costas para el caso de desistimiento del actor que no haya de ser consentido por el demandado y para el de desistimiento consentido por dicho demandado o demandados, consentimiento que se entiende otorgado, según el art. 20.3 del mismo texto, si el demandado no formula oposición al desistimiento en el plazo al efecto concedido. En el primer supuesto se imponen las costas al actor y en el segundo la norma establece que no se condenará en costas a ninguno de los litigantes.
La hipótesis de que el demandado se haya opuesto al desistimiento a los únicos efectos de interesar la condena en costas del actor y sin mostrar interés por la continuación del procedimiento, que coincide con la ahora planteada pero que no cuenta con regulación legal expresa, ha sido abordada en diversas oportunidades por esta sección y se ha concluido en todos los casos que si el demandado otorga su consentimiento al desistimiento, aunque simultáneamente interese la imposición de costas al actor, se estaría en el caso del art.
396.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no se condenaría en costas al actor.
La razón es que la solicitud de imposición de costas no encarna en sí misma la oposición a que se refiere el artículo 20 de la Ley Procesal , oposición que únicamente puede referirse al desistimiento en cuanto tal y a su efecto propio; cualquier otra cuestión que plantee el demandado resulta incoherente con esa conformidad, de modo que si su interés es el de obtener la condena en costas de la contraparte, únicamente dispone de la opción de formular oposición al desistimiento a fin de promover la prosecución del procedimiento hasta el eventual dictado de una sentencia que desestime las pretensiones actoras.
Por ello el auto de esta sección de 9 de diciembre de 2009 ya advertía que no es admisible que el demandado acepte el desistimiento y a la vez solicite la condena en costas de la contraparte porque ello es contrario a las previsiones del artículo 396.2, que establece que si el desistimiento es consentido no se impondrán las costas al demandante.
Y en la sentencia de 30 de abril de 2013 se agregaba que 'en el momento en que el demandado manifiesta su postura ha de tener presente la disposición legal. Si quiere asegurarse de que se impondrán las costas, debe oponerse al desistimiento. Es el criterio legal y, aunque pueda considerarse absurdo, en realidad no lo es que se exija una oposición al desistimiento en sí. Obsérvese que la aceptación del desistimiento no es equivalente a una desestimación completa de la demanda, que es el supuesto en el que la ley impone las costas al demandante. Con el desistimiento lo que hay es una absolución procesal y no de fondo. La pretensión sigue viva y si era o no viable inicialmente es otro problema. La posibilidad de volver a demandar existe. Por tanto, insistimos, como en este caso la sociedad 'C.' no se opuso al desistimiento, no tiene derecho a que sus costas las pague el demandante, porque ese derecho no se lo reconoce la ley'.
Por lo tanto, de haber continuado o no el procedimiento, sin ser precisa la proposición de prueba más allá de la documental ya aportada en el primer caso, el efecto para el ahora apelante habría sido similar al que deriva de tenerlo por renunciado a la acción ejercitada, puesto que le habrían sido impuestas las costas, ya fuera por aplicación del art.394 LEC -en caso de ser dictada sentencia-, ya por aplicación del art.396.1 LEC -en caso de ser dictado auto de desistimiento-.
Al tenerse por renunciada la acción ejercitada contra el demandado, por aplicación del art.394 LEC también le son impuestas las costas, sin que, como señala el juez 'a quo', sean apreciables dudas de hecho o de derecho que hubieren dado lugar a la presentación de la demanda por el actor, puesto que, como bien se señala en la resolución recurrida, la legitimación pasiva pudo haber sido objeto de averiguación a través, por ejemplo, de diligencias preliminares, puesto que el art. 256.1 dispone que 'Todo juicio podrá prepararse: 1.º Por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o legitimación.' Por el contrario, la renuncia a la acción aseguraba al demandado -fallecido durante la tramitación del recurso, y cuya posición jurídica ha asumido su hija- que no sería nuevamente demandado por el actor ejercitando la misma acción ya ejercitada.
Por lo demás, no se aprecia mala fe en la actuación del demandado por el mero hecho de poner de relieve su falta de legitimación pasiva y oponerse luego a un desistimiento exento de claridad, y las razones en que basa el apelante esa mala fe están relacionadas con el fondo del asunto.
En atención a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
CUARTO .- Por imperativo del art.398 LEC , dada la desestimación del recurso, procede imponer al apelante las costas derivadas del recurso.
Fallo
LA SALA ACUERDA la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Borja contra la sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2017 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona, y LA CONFIRMACIÓN de la citada resolución, con imposición al apelante de las costas derivadas del recurso.Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.
Así por éste nuestro auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
