Sentencia CIVIL Nº 449/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 909/2016 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 909/2016 -4
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Vilanova i
la Geltrú
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 159/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, SA
Procurador/a: Ricardo De La Santa Marquez
Abogado/a:
Parte recurrida: VILANOVETA 2002 SL
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: JUAN NAVAS MARQUES
SENTENCIA Nº 449/2018
Magistrados:
D. Juan Bautista Cremades Morant
Dª. Isabel Carriedo Mompin
Dª. M dels Angels Gomis Masque
D. Fernando Utrillas Carbonell
Dª. Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 29 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 159/2014 remitidos por Sección Civil.

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANKIA, SA contra Sentencia de fecha 11/01/2016 y en el que consta como parte apelada la demandante VILANOVETA 2002 SL.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimar íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de la entidad VILANOVETA 2000, S.L en su virtud: I. Declaro la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros datado 14-10-08.

II. Condeno a la entidad BANKA, S.A a estar y pasar por la meritada declaración, así como al abono de las liquidaciones realizadas a su favor según el documento presentado el 14-11-14 incrementadas en el interés legal del dinero desde su cobro. Asimismo, se le reconoce el derecho a la percepción por parte de VILANOVETA 2000, S.L de las partidas recibidas por el mismo concepto incrementadas en el interés legal del dinero.

Se imponen a la demandada las costas procesales generadas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/12/2017.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ilma. Sra. Dª. M dels Angels Gomis Masque.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada, BANKIA, S.A., la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por VILANOVETA 2000 SL en ejercicio de la acción de nulidad, ex art. 1301 CC , del contrato de Gestión de Riesgos Financieros suscrito por la actora y la entidad CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS (de la que es sucesora la demandada BANKIA SA) en fecha 14.10.2008, por concurrir dolo y error vicio en el consentimiento prestado por la actora, derivado de la deficiente información facilitada por la hoy apelante. Dicha sentencia declara la nulidad del contrato y condena a la Bankia a estar y pasar por dicha declaración, así como al abono de las liquidaciones realizadas a su favor según el documento presentado el 14.11.14 incrementadas con el interés legal del dinero desde su cobro; asimismo, se le reconoce el derecho a la percepción por parte de Vilanoveta 2000 SL de las partidas recibidas por el mismo concepto incrementadas con el interés legal del dinero.

La entidad demandada basa su impugnación en los siguientes motivos: (a) Incongruencia de la sentencia, al declarar la nulidad radical del contrato, cuando se había ejercitado una acción de anulabilidad; (b) Falta de acción, pues a la fecha de interposición de la demanda ya no existía el contrato objeto del pleito, habida cuenta del vencimiento anticipado; (c) extinción de la acción por confirmación del contrato; el pago de las liquidaciones y su cancelación y abono de su coste constituyen actos confirmatorios efectuados por la demandante; (d) Inexistencia de nulidad absoluta por infracción de normas imperativas y prohibitivas; (e) Caducidad de la acción; (f) Error en la valoración de la prueba sobre la existencia de vicios.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.



SEGUNDO.- Alega la recurrente que la sentencia incurre en incongruencia en tanto resuelve el pleito con fundamento en la nulidad radical del contrato (error obstativo que determina la ausencia de consentimiento) cuando se había ejercitado una acción de anulabilidad (error vicio del consentimiento), lo que resulta determinante en relación a la alegación de confirmación del contrato que opuso la demandada.

La STS de 18/07/2011 razona: ' B)Constituye doctrina de esa Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada ( SSTS de 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC n.º 2349/2005 ). Hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante ( SSTS de 23 de junio de 2004, RC n.º 1803/1998 , 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 ).

La incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], a la que en definitiva se refiere la parte recurrente, solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , RC nº 4514/2000 y 5781/2000 ), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado'.

Desde esta perspectiva, la alteración en la fundamentación no altera el contenido del fallo (tanto en el supuesto de que nos encontremos ante la nulidad radical del contrato por inexistencia de los elementos esenciales del mismo como si se trata de un contrato anulable por que concurran vicios del consentimiento, la consecuencia será la declaración de nulidad del contrato) ni su correlación con lo pedido en la demanda, pero no deja de ser cierto que la sentencia se funda en una causa (error obstativo) no alegado, con la trancendencia que ello tiene en relación a la posibilidad de confirmación del contrato, lo que efectivamente supone que se ha incurrido en incongruencia.

En cualquier caso, y conforme a lo dispuesto en el art. 465.3 LEC , la única consecuencia es que este tribunal debe pronunciarse sobre el objeto del pleito.



TERCERO.- Los motivos de oposición relativos a caducidad de la acción, confirmación del contrato y falta de acción no pueden prosperar.

Son hechos incontrovertidos: (1) que el contrato de Gestión de Riesgos Financieros cuya nulidad se pretende fue suscrito en fecha 14.10.2008 con fecha de vencimiento 24.7.2012, (2) que durante la vigencia del contrato se efectuaron liquidaciones negativas que fueron abonadas por la demandante y (3) que en fecha 8/9/2010 ésta procedió a su cancelación anticipada, pagando su coste.

La apelante denuncia infracción del art. 1301 CC por aplicación indebida. En su desarrollo alega que la acción no está caducada y que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de la Sala Primera sobre dies a quo de la acción de nulidad en los contratos de trato sucesivo.

Como recoge la reciente STS 9.5.2018 : 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr «desde la consumación del contrato», y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

En un caso como el presente, en que se contrataron cuatro swaps sucesivos en el tiempo, debemos partir en primer lugar de la fecha de consumación de cada uno de estos contratos. Para ello, tenemos en cuenta que por la singularidad de estos contratos, la sentencia 89/2018, de 19 de febrero , a «efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swap debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato». En esa sentencia dábamos una justificación de esta apreciación: «En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (...).

»En los contratos de swap (...) no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés»'.

Conviene recordar, por lo demás, que la acción de nulidad no nace con el agotamiento del contrato y es posible su ejercicio durante la vigencia del mismo: la acción de impugnación puede ejercitarse antes de que tenga lugar el dies a quo del plazo de impugnación y hasta que transcurra el plazo de cuatro años desde su consumación ( STS 18.4.2018 ).

En definitiva, el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad en supuestos como el que nos ocupa es el momento de extinción del contrato, resultando irrelevante a estos efectos que la extinción se produzca por vencimiento del contrato como por cancelación anticipada del misma (veánse a estos efectos los supuestos de hecho de las SSTS 18.4.2018 y 9.5.2018 , ya citades).

En el caso de autos, el contrato se extinguió por cancelación anticipada el 8.9.2010, de manera que, ejercitada la acción de nulidad a través de la demanda presentada en 10.4.2014, hemos de concluir que no había transcurrido el plazo legal para ejercitar la acción.

Por otra parte, de acuerdo con una reiterada jurisprudència del Tribunal Supremo, el error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La STS 243/2017, de 20 de abril dice: « Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado».

Atendidos los anteriores pronunciamientos, la alegación de falta de acción decae, sin necesidad de mayores consideraciones.



CUARTO.- En su escrito de apelación el recurrente dedica un apartado a la consideración de que el incumplimiento de normas imperativas no comporta la nulidad contractual La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 30.6.2015 , enfrentada a la cuestión las consecuencias de la infracción de normas imperativas que determinan la obligación de información de las entidades financieras, declara: ' La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre , ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11 , caso Genil 48 S.L., en su apartado 57, declaró que « si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias » y que, en consecuencia, « a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27]».

Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores , al amparo del art. 6.3 del Código Civil . Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art.

79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 .bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores ).

Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato'.

Así, ciertamente el incumplimiento de normas imperativas no comporta la nulidad contractual, pero también es cierto que la sentencia no basa su declaración de nulidad del contrato en esta causa, por lo que esta conclusión en nada altera la fundamentación de la resolución recurrida.



QUINTO .-Ciertamente, la resolución recurrida funda la nulidad contractual en la existencia de un error obstativo, que supone la inexistencia de consentimiento, y comporta su nulidad radical, cuando la demanda se funda en la concurrencia de un error vicio del consentimiento, que no excluye su existencia pero que la vicia de tal modo que comporta su falta de validez, resultando aquél anulable. Así pues, el tribunal ha de entrar a examinar si en el caso el consentimiento emitido se encuentra viciado por error.

En relación a la concurrencia de un error vicio, hemos de partir de que el contrato objeto de litigio es una modalidad de permuta financiera de tipos de interés (swap), y como tal es un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y duración determinada, cuya esencia estriba en un flujo de prestaciones en dinero favorable a uno u otro contratante en función del valor del índice fijado como referencia -en nuestro caso, el Euribor- en la fecha de la liquidación. Su contratación puede obedecer a una razón especulativa pura (las partes lo desvinculan de cualquier otro producto financiero que puedan haber contratado), tener una finalidad de cobertura (con el beneficio que espera obtener el inversor se protege del riesgo de incremento del coste financiero de otra operación crediticia en curso a interés variable), o reunir ambas finalidades.

Ese contenido contractual ha llevado al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen 'instrumentos financieros derivados', que además deben considerarse 'productos complejos', por contraposición a los 'productos no complejos' (artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, LMV). El hecho de que las permutas de tipos de interés o de inflación constituyan productos financieros complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito. Para su comercialización, debe observarse por tanto no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores (LMV) y las normas que la desarrollan Como indica la STS de 13.11.2015 : '1.- Esta Sala ha fijado ya un considerable, por más que sea reciente, cuerpo de doctrina sobre el error vicio del consentimiento en el contrato de permuta financiera o 'swap', representado por la sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las sentencias 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 110/2015, de 26 de febrero ; 535/2015, de 15 de octubre ; 563/15, de 15 de octubre ; 547/15, de 20 de octubre ; 549/15, de 22 de octubre , y 595/2015, de 30 de octubre , entre otras.

2.- Como afirmábamos en la última de las sentencias citadas, posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro'.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes. En primer lugar, la normativa aplicable para determinar los deberes de información que incumben a tales entidades no es la normativa bancaria, como se dice en la comunicación del Banco de España. Además de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (con especial referencia a las exigencias del control de inclusión previsto en los art. 5 y 7 de la LCGC), la normativa aplicable para determinar las obligaciones de información de las empresas que ofertan un contrato de swap, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, es la normativa reguladora del mercado de valores, y en concreto la Ley del Mercado de Valores, en la redacción dada por la Ley 47/2007 (significativamente su art.

79 bis), y el Real Decreto 217/2008 , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, especialmente sus arts. 64 y 72, pues en el anexo I de la Directiva MiFID se incluyen como instrumentos financieros, en la sección c) 4, los contratos de permuta financiera (swaps), cuyo sometimiento a la normativa indicada, como productos financieros complejos, no puede ser objeto de discusión tras la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011 ).

Para que la entidad financiera cumpla las exigencias legales de esta normativa reguladora de sus deberes de información al cliente, no basta con una información genérica, y menos aún con una que haga hincapié en las ventajas del producto pero deje en un segundo plano los riesgos que conlleva para el cliente ( STS 10.12.2015 ).

Partiendo de lo anterior, la controversia se ciñe a determinar si concurre en la emisión del consentimiento de la demandante un error esencial excusable motivado porque Caja Canarias (hoy Bankia) no informó adecuadamente del sentido y alcance del producto financiero contratado en cumplimiento de los específicos deberes de información a cargo del prestador del servicio de inversión establecidos en la normativa señalada, amén de las reglas comunes del Código civil. Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante , cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato con arreglo a los artículos 1266 y 1300 CC .

La resolución del recurso impone, en el plano teórico y antes de entrar a conocer sobre el caso concreto, analizar los dos conceptos sobre los que pivota la controversia, a saber, el error como vicio del consentimiento y la configuración y alcance del deber de información de la entidad bancaria.

A) Respecto error como vicio del consentimiento, en línea de principio hay que partir de que el contrato debe nacer como consecuencia de la voluntad libre y consciente de quienes lo otorgan, lo que supone un consentimiento serio, espontáneo y libre, dado que en otro caso (mediando error, violencia, intimidación o dolo), será nulo (anulable, ex arts. 1303 y ss CC , conforme al art. 1265 CC ; en principio, la voluntad se presume 'iuris tantum' consciente, libre y espontáneamente manifestada, cuya presunción ha de ser destruida por la correspondiente prueba ( SSTS. 4.12.1990 , 13.12.1992 , 30.5.1995 , 25.11.2000 ,...), cuya prueba incumbe a la parte que lo alega ( SSTS 1.2.2006 ). En cuanto a la configuración del error como vicio del consentimiento, es oportuno traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 21.11.2012 que, en el marco de una sentencia sobre contratos de permuta financiera (swap), declaró: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

B) Respecto del deber de información , las entidades bancarias han de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Desarrollando esta obligación partiendo de la normativa aplicable, hemos de resaltar que la LMV establece una nítida diferencia entre distintos tipos de inversores (minoristas, profesionales y contrapartes elegibles) en función de su experiencia, conocimientos y cualificación para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, garantizando el mayor grado de protección a los inversores o clientes minoristas, entendiéndose por tal todo aquel que no sea profesional (artículo 78 bis). La misma Ley recuerda a las entidades que prestan servicios de inversión, entre las cuales se hallan las entidades de crédito, la obligación de actuar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, 'cuidando de tales intereses como si fueren propios', y de proporcionarles en todo momento la información adecuada (artículos 79 y 79 bis LMV).

Ello significa, que debe tratarse, como indica la resolución recurrida citando la SAP Barcelona (Sec.

16ª) de 28.2.2013 , de una información que (i) sea comprensible, (ii) recaiga sobre el instrumento financiero ofertado y sobre los gastos y costes asociados, (iii) e incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, todo ello a fin de que permita a los clientes potenciales comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión para tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa (iv) toda información dirigida al cliente, incluida la publicitaria, debe ser en todo caso imparcial (no debe encubrir aspectos o advertencias importantes), clara (comprensible para el integrante medio del grupo al que se dirige el producto) y no engañosa (no indicará los beneficios potenciales de un instrumento sin hacer mención también de los riesgos pertinentes). A tal efecto, la entidad que presta servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras debe evaluar la idoneidad del cliente previa la obtención del mismo de la información necesaria ( artículos 79 bis, apartado 6 LMV), mientras que la mera prestadora de servicios financieros debe recabar del cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el 'tipo concreto de producto o servicio ofertado o solicitado', a fin de evaluar si el mismo es adecuado para él (a juicio de la CNMV, la entidad debe analizar tres factores: la experiencia inversora previa, el nivel general de formación y experiencia profesional, y los tipos de productos con los que esté familiarizado), desaconsejándoselo en caso de que lo considere inadecuado ( artículos 79 bis, apartado 7 LMV). Nótese que la evaluación de la conveniencia rige en todo caso, incluso cuando sea el propio cliente quien provoca la contratación por medio de la 'solicitud' de un producto financiero, lo que es coherente con el presupuesto normativo de que en ese ámbito de la contratación las partes ocupan una posición desigual: preeminente la de la prestadora de servicios de inversión, y adhesiva la del cliente, máxime si es minorista.

Asimismo, es preciso hacer referencia a la Sentencia de 30.5.2013 del TJUE, en la cual éste realiza una interpretación del alcance y contenido de la definición de ' Asesoramiento en materia de inversión ' , que se establece en el que el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva MIFID , concretando que 'el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'. Asimismo, verifica una interpretación del artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva, para razonar que ' A este respecto, hay que recordar de inmediato que, cuando una empresa de inversión presta asesoramiento en materia de inversión a un cliente, dicha empresa debe llevar a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva ' . Dicha obligación que debe ser llevada a cabo por la empresa de inversión, abarca la evaluación de la idoneidad y de la conveniencia del servicio que ha de prestarse. Debiendo ser objeto de interpretación estricta las excepciones al sistema de evaluaciones que se prevén en el artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39 , pues dichas evaluaciones, evaluaciones son medidas que pretenden garantizar la protección de los inversores, protección que, como se indica en los considerandos 2 y 31 de la misma Directiva, es uno de los objetivos de ésta.

Igualmente, el Tribunal Supremo ha manifestado reiteradamente (SS 21.11.12 y 29.10.13 ) que aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos, ya que puede haber error pese a la información -por más que lo normal es que no sea así o que la equivocación resulte inexcusable - y a la inversa.

En este mismo campo de la relación entre la necesaria información y la prestación de un consentimiento válido, es oportuno traer a colación la Sentencia del Pleno del TS de 20.1.2014 .

Esta resolución parte como premisa de la siguiente consideración: ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. (...) , debemos partir de la consideración de que estos deberes (se refiere a los incluidos por la normtiva MIFID) responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, (...) Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.'; y desde esta perspectiva analiza los deberes de información incluidos en la normativa MIFID y afirma: ' 12. El deber de información y el error vicio . Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap.

El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento . Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. (...) Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.' Esta doctrina es recogida y aplicada en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo de 7.7.2014 (rec. 892/ 2012 y 1520/2012 ) y 8.7.2014 , en todas ellas, partiendo de la anterior sentencia, resumen la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero en los siguientes puntos: ' 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap .

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Por otra parte, el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil y que su administrador deba comportarse como un ordenado empresario y representante leal no supone necesariamente ese carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( SSTS 13.11.2015 , 20.11.2015 y 10.12.2015 ) En definitiva, y como razonan estas últimas sentencias del Tribunal Supremo citadas: ' Hemos declarado también que en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento .

Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

La anterior doctrina se mantiene en una reiterada jurisprudència posterior (entre otras, SSTS 2.3.17 , 7.11.17 , 7.3.18 , 17 y 23.4.18 ).

En fin, en el caso es preciso determinar no tanto si Caja Canarias incumplió o no el deber de información que la normativa le imponía, atendida la regulación vigente al tiempo de concluirse el contrato, sino si la información que esta entidad facilitó al representante de Vilanoveta 2000 SL, fue suficiente y adecuada y, en caso negativo, si ello comportó en éste un error que invalida el consentimiento prestado.

En lo que respecta al supuesto que nos ocupa, el tribunal comparte plenamente la valoración probatoria (FJ 6 y 7) contenida en la sentencia que se recurre, que hacemos nuestra y damos por reproducida. Así, no consta que la entidad bancaria facilitara a la actora una información precontractual adecuada y suficiente; no efectuó a la misma los preceptivos test de conveniencia ni de idoneidad, lo que como se ha dicho más arriba hace presumir el error, presunción que la demandada no ha desvirtuado aportando prueba de haber cumplido con su deber de información; y, en último término, la lectura del contrato no hace comprensible para un contratante no avezado tomar conciencia de los riesgos y cargas económicas que asume con la contratación de este producto. Todo ello lleva al tribunal a la conclusión de la concurrencia de error en la suscripción del contrato, conclusión que hace innecesario entrar en cualquier consideración acerca de la bondad o conveniencia del producto contratado atendidas las condiciones del préstamo hipotecario cuya variación en los tipos de interés se pretendía cubrir.

En conclusión, en el supuesto de autos el consentimiento emitido por quien suscribió el contrato de riesgos financieros en nombre de Vilanoveta 2000 se encontraba viciado por error, por lo que dicho contrato ha de ser declarado nulo.

La sentencia de primera instancia determina las consecuencias de la declaración de nulidad conforme a lo previsto en el art. 1303 CC , por lo que las mismas han de ser mantenidas en sus términos.

Como razona la STS 28.6.2012 , 'Según doctrina constante de esta Sala, afirmada en SSTS, entre las más recientes, de 3 de junio de 2009, RC n.º 1389/2006 ; 28 de marzo de 2011, RC n.º 191/2008 ; 29 de marzo de 2011, RC n.º 2255/2007 ; 10 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1557/208 ; 1 de diciembre de 2011 , RIP n.º 1577/2009 y 14 de diciembre de 2011, RC n.º 1772/2008 , en aplicación de la doctrina de equivalencia de resultados y carencia de efecto útil del recurso no puede surtir efecto en casación un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido. De acuerdo con esta doctrina, no procede el recurso cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida ( SSTS de 7 de abril de 1995, RC n.º 431/1992 , 15 de junio de 2006, RC n.º 4145/1999 , 26 de diciembre de 2006, RC n.º 468/2000 , 29 de noviembre de 2007, RC n.º 3929/2000 , 28 de marzo de 2011, RC n.º 191/2008 , 29 de marzo de 2011, RC n.º 2255/2007 ), incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo ( STS de 2 de junio de 2008, RC n.º 2522/2001 ). Este es el fundamento de la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso, que esta Sala ha aplicado con reiteración y que lleva a la desestimación del recurso cuando la parte dispositiva de la sentencia, apoyada en una argumentación no aceptable jurídicamente, resulta, sin embargo, procedente conforme a fundamentos distintos que podrían haber sido utilizados para decidir la cuestión ( STS de 20 de febrero de 2007, RC n.º 3609/1999 ). Conforme a este criterio no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos ( SSTS de 11 de octubre de 2006, RC n.º 4490/1999 , 10 de diciembre de 2008, RC n.º 2901/2003 , 3 de junio de 2009, RC n.º 1389/2006 )'.

En definitiva, y por todo cuanto antecede, el recurso ha de ser desestimado, debiendo confirmarse la sentencia recurrida.



SEXTO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A.

contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2016 dictada en el procedimiento ordinario núm. 159/2014 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vilanova i la Geltrú, SE CONFIRMA la indicada resolución, con imposición de las costas de la apelación al recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos