Sentencia CIVIL Nº 321/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 937/2016 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148272759
Recurso de apelación 937/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1018/2014
SENTENCIA Nº 321/2018
Ilmos/a. Sres/a. Magistrados/a:
D. Miguel Julián Collado Nuño
Dª. Asunción Claret Castany
D. Jose Manuel Regadera Saenz
Barcelona, 12 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1018/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por SDO MEDICAL 07,SL y CARDIOLINK, S.L. contra sentencia de fecha 7 de marzo de 2016 y en el que constan como apeladas-opuestas ambas partes.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de SDO MEDICAL 07, SL, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Ortiz de Zárate y defendida por el letrado Sr. Jiménez Borrás, contra CARDIOLINK SL, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUARENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS ( 296,046,45 EUROS ), que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la interpelación judicial hasta su completo pago. Se absuevle a la demandada en lo demás.

No se hace expresa imposición de lasa costas causadas por la demanda. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Manuel Regadera Saenz.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de las representaciones procesales de SDO MEDICAL 07, S.L. y de CARDIOLINK, S.L. se interponen sendos recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 7 de marzo de 2016 por el Juzgado de Pri
PRIMERO.- mera Instancia nº 57 de Barcelona en juicio ordinario 1018/2014.

La mencionada resolución estimó parcialmente la demanda presentada por SDO MEDICAL 07, S.L.

contra CARDIOLINK, S.L. y condenó a la demandada a abonar a la actora 296.046,45 euros en concepto de indemnización por la resolución del contrato de agencia existente entre las partes.

Por parte de SDO MEDICAL 07, S.L. se alega que la indemnización debió ser de 341.045,54 euros en vez de los 296.046,45 euros concedidos porque la relación contractual se inició en mayo de 2004 y no en octubre de 2005 como considera la resolución recurrida. Por otra parte, entiende que debió concederse una indemnización por falta de preaviso de 67.667,76 euros.

Por parte de CARDIOLINK, S.L. se alega que la resolución recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba porque otorgar una indemnización por resolución del contrato de agencia en virtud de una cláusula penal que si bien existía en el contrato suscrito en el año 2005 dejó de existir en su novación del año 2009 y que, en todo caso, dicha indemnización fue pagada como consecuencia de la novación contractual referida del año 2009. En todo caso, por las razones que alega, entiende que debió moderarse la indemnización otorgada.

Se aceptan y dan por reproducidos los acertados fundamentos de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Por razones lógicas se conocerá primero de la alegación de CARDIOLINK, S.L. sobre la novación extintiva del contrato de 2005, ya que la cláusula penal que se aplica para determinar la indemnización de daños y perjuicios es la 11ª del contrato de agencia de diciembre de 2005 (con efectos desde el 10 de octubre de 2005).

Por lo que se refiere a la novación, reiterada jurisprudencia del TS ha entendido que, para que exista novación objetiva del contrato, es preciso que el animus novandi (voluntad de novar) sea expresado por las partes de forma inequívoca. Así, la STS de 18 de marzo de 1992 EDJ 1992/2652 establece que 'la institución de la novación representa en términos generales un cambio en la relación negocial obligatoria, que cuando es esencial y de manera muy primordial, porque así expresamente se recoja en el nuevo convenio el 'animus novandi' (voluntad de novar) de las partes interesadas que lo introducen, tiene consideración de extintiva...

la que en todo caso han de declarar expresamente los otorgantes como condición indispensable para que tal novación sea operativa conforme establece el artículo 1.204 del Código Civil . Teniéndose en cuenta que el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de esta Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud de sólo presunciones por muy razonables que se presenten éstas...' La exteriorización del referido animus novandi (voluntad de novar) no ha de ser necesariamente de forma expresa, pudiendo ser expuesto de forma tácita, como refiere la sentencia del TS de 19 de noviembre de 1993 , que, tras exponer la doctrina general sobre la necesidad de que exista constancia de la voluntad de novar, establece que la novación nunca puede presumirse ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas...'.

En definitiva, este efecto novatorio propio o extintivo depende de la voluntad de los contratantes, esto es, de la concurrencia de un «animus novandi», puede exteriorizarse de ese modo expreso, o también tácito o por ser la nueva prestación de todo punto incompatible con la antigua ( artículo 1204 del Código Civil ); teniendo en consideración que la voluntad de novar no se presume. Así, en nuestra teoría general del Derecho de obligaciones, fuera de una expresa declaración de voluntad de las partes al respecto, la novación extintiva comporta la sustitución de la obligación inicialmente pactada cuando la nueva obligación alcanzada presenta una clara incompatibilidad objetiva o contradicción con la reglamentación de intereses prevista en la primitiva relación obligacional ( Ts. 11 de febrero de2016 (Roj: STS 352/2016, recurso 2013/2013 ).

Pues bien, mal puede considerarse que la modificación contractual de 22 de diciembre de 2009 constituyera una nueva relación contractual, extintiva respecto de la del año 2005, cuando se dice expresamente que las partes '... desean hacer algunas modificaciones en el contrato de AGENCIA suscrito en diciembre del año 2005, cuyo clausulado seguirá en vigor hasta que ambas parteas acuerden su terminación' .

Con la simple aplicación del art. 1281 del Cc . basta para concluir que el contrato de agencia existente entre las partes es el del año 2005, con las modificaciones operadas por el del año 2009, y que por tanto sigue en vigor la cláusula 11ª del contrato de 2005 en virtud de la que se establecido la indemnización por resolución contractual. La citada cláusula no fue dejada sin efecto por el contrato del año 2009; al contrario, fue ratificada.

Por la misma razón de claridad contractual, conforme a lo prevenido por el art. 1281 del Cc ., no puede entenderse que la cláusula 11ª del contrato de 2005 sea aplicable a un momento anterior a aquél en el que las partes determinaron el comienzo de la relación contractual. La cláusula 11ª del contrato debe ponerse en relación con la 1ª, que es la que determina el comienzo de los efectos del contrato de agencia. Si la cláusula 1ª determina el comienzo de efectos el 10 de octubre de 2005 y la 11ª la indemnización por la resolución contractual por parte de la demandada con referencia a aquélla fecha, no puede entenderse que la cláusula se aplicable en fecha anterior a la determinada contractualmente.

Por otra parte, la cláusula penal no puede moderarse como pretende la apelante porque se estableció para el caso de resolución unilateral e injustificada por parte de la demandada del contrato de agencia, que es lo que ha sucedido (o su equivalente, que es el intento por parte de la demandada de variar las condiciones contractuales hasta hacerlas inaceptables por la actora). La sentencia del T.S. 585/2006, de 14 de junio , recordó que :'...es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-' .Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. N° 1228/2012 .

Ciertamente quien resolvió al final el contrato fue la actora, tras un periodo de negociación y ante la pretensión de la demandada (esta vez si) de novar completamente la relación contractual. Esa conducta, como se ha dicho, es equivalente a la resolución unilateral e injustificada del contrato, ya que la pretensión es terminar con la relación contractual anterior, sin que hubiera más causas que la conveniencia de la demandada, imponiendo unas condiciones económicas a la actora nuevas y, como es natural, menos favorables que las anteriormente pactadas.

Por tanto, no puede moderarse la cláusula penal porque lo que se da es el supuesto de hecho que da lugar a la aplicación de la misma, sin que pueda entenderse que por parte de la demandada hubiera cumplimiento irregular sino mero y simple incumplimiento.



TERCERO.- Las cantidades abonadas por la demandada en virtud de la modificación contractual del año 2009 tiene su causa en la propia modificación contractual y nada tiene que ver con la cláusula 11ª del contrato de 2005. Es decir, no puede descontarse las cantidades abonadas en aquél concepto a las que se solicitan ahora, que lo son en concepto distinto. Por el contrato del año 2009, en líneas generales y en esencia, se limitó la actividad del agente a la Comunidad Autónoma de Cataluña, reservándose la demandada encargar la actividad a otros agentes en el resto de España. Como compensación a esa 'reducción' se pactaron determinados pagos en la cláusula 5ª, que desde luego nada tiene que ver con la cláusula 11ª del contrato de 2005, que se refiere a la indemnización por resolución unilateral del contrato, que es lo que aquí ha sucedido.



CUARTO.- La resolución de primera instancia no da lugar a la indemnización por falta de preaviso por cuanto no ha quedado acreditado que tal hecho le produjera daños susceptibles de indemnización.

Desde luego es necesario acreditar la existencia de dichos daños y perjuicios, ya que como señala la STS, Civil sección 1 del 19 de mayo de 2017 ROJ: STS 1911/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1911 : 'Aunque 'es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida (...), que un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios ' ( sentencia 130/2011, de 15 de marzo , que reitera la anterior sentencia 1009/2005, de 16 de diciembre ).

A parte de lo dicho por la resolución de primera instancia, debe considerarse que las partes establecieron un sistema contractual propio y particular para el caso de resolución contractual injustificada, que debe considerarse incluye todos los conceptos.



QUINTO.- Visto el art. 398 de la LEC se impondrán las costas de esta alzada a los apelantes.

Por último, respecto los depósitos que han constituido las partes recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar los recursos de apelación interpuestos por parte de las representaciones procesales de SDO MEDICAL 07, S.L. y de CARDIOLINK, S.L. contra la Sentencia dictada el día 7 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona en juicio ordinario 1018/2014, que se confirma con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos, mandamos y firmamos.