Sentencia CIVIL Nº 60/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 611/2018 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0802242120178012917

Recurso de apelación 611/2018 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Berga

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 207/2017

Parte recurrente/Solicitante: Marta , CAIXABANK, S.A.

Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo, Andreu Pino Suarez, Francisco Sanchez Garcia

Abogado/a: Anna Saez Quevedo, Josep Maria Descals I Vilarmau

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 60/2020

Magistrados:

Miguel Julián Collado Nuño Carles Vila i Cruells Jose Manuel Regadera Sáenz

Barcelona, 14 de febrero de 2020

Ponente: Jose Manuel Regadera Sáenz

Antecedentes

Primero. En fecha 6 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 207/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Berga a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Robert Francesc Marti Campo y Francisco Sanchez Garcia, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., y Marta , respectivamente contra la Sentencia 19/2018 de 19/02/2018 .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO sustancialmente la demanda formulada por entidad financiera CAIXABANK S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales DON ROBERT FRANCESC MARTI CAMPO, frente a Dona Marta, representada por el Procurador de los Tribunales Don ANDREU PINO, y que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a pagar a la parte demandante, la cantidad reclamada de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON VENTISEIS CENTIMMOS (157.654,26 euros), la cantidad de 800 euros, correspondiente a la comision de apertura asi como la cantidad que en ejecucion de sentencia se determine pagada en concepto de gastos y tributos y los intereses de dicha cantidad.

Se declaran nulas las clausulas de vencimiento anticipado, (sise) la de cobro de comision de apertura y de comisiones por reclamacion de cuotas impagadas(cuarta) asi como la relativa al pago de gastos y tributos (quinta).

No se hace condena en costas. '.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/02/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Jose Manuel Regadera Sáenz.

Fundamentos

PRIMERO:Por parte de la representación de Dª. Marta se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 19 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga en juicio ordinario 207/2017.

Igualmente la actora CAIXANBANK interpone recurso de apelación contra la mencionada Sentencia.

La referida resolución estimó sustancialmente la demanda presentada por CAIXABANK contra la Sra. Marta y declaró resuelto el contrato de préstamo hipotecaria suscrito por las parte el día 21 de diciembre de 2006 y condenó a la demandada a devolver a la actora la cantidad adeudada menos la que se derive de las cláusula que se declararon nulas.

Alega la demandada apelante que debieron declararse nulas las cláusulas de vencimiento anticipado, la de comisión de apertura, la de comisión por reclamación, la de gastos de constitución de hipoteca y hace una última alusión al error en el consentimiento.

Por su parte CAIXABANK apela la resolución al considerar que no se debieron declarar nulas las cláusulas que así lo fueron.

SEGUNDO:No se entiende muy bien el recurso de apelación de la Sra. Marta porque todas las cláusulas a que el mismo se refiere fueron declaradas nulas por la resolución recurrida; es decir, el recurso no tiene razón de ser.

La última y breve alusión al error en el consentimiento no se entiende en tanto que no se indica en qué consistió el error, sobre todo cuando las cláusulas que se han dicho fueron declaradas nulas.

TERCERO:El recurso de CAIXABANK, en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, es innecesario por cuanto la resolución del contrato se solicita por aplicación de los arts. 112 y 1129 del Cc; es decir, que es indiferente que la cláusula en concreto se declare nula o no.

Por lo que hace a la cláusula de comisión de apertura, la STS, Civil sección 991 del 23 de enero de 2019 ROJ: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102 ha señalado que: 'En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei .

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la ' comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.

24.- Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado'.

Por tanto, el motivo de recurso debe ser estimado.

Respecto a la cláusula de gestión de impagados, la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia de fecha 25 de octubre de 2019, recogiendo resumidamente lo siguiente:

' 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión'.

Se desestimará por tanto el recurso.

Finalmente, en cuanto a los gastos de constitución, seña la la STS del Pleno nº 147 de 15 de marzo de 2018 (rec. 1211/2017): 'Considerando la normativa y jurisprudencia expuestas, que hemos seguido en esta Sala civil en nuestras Sentencias nº 68 de 8 de febrero de 2019 (rec. 115/2018), nº 87 y nº 88 de 21 de febrero de 2019 (rec. 185/2018 y rec. 157/2018, respectivamente), nº 176 de 3 de abril de 2019 (rec. 284/2018), y las nº 415 (rec. 855/2018), nº 418 (rec. 902/2018), nº 419 (rec. 879/2018) y nº 425 (rec. 289/2018) todas ellas de 19 de septiembre de 2019, entre las más recientes, en el presente caso no se proporciona ningún elemento de prueba por la Entidad bancaria respecto al hecho de que se produjera algún tipo de negociación o pacto entre las partes (de modo que la parte prestataria pudiera influir en el contenido de tales cláusulas), a fin de distribuir entre ambas los gastos de otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca. Y en la redacción de la cláusula de autos no se contempla tampoco la más mínima previsión de reciprocidad en la distribución de los gastos, sino que todos y de la forma más genérica se atribuyen a la parte deudora, lo que es contrario a las previsiones de la Disposición Adicional Primera LGDCU 1984 antes indicadas, conforme a la jurisprudencia citada, de modo que estimamos que la totalidad de los gastos no pueden imponerse al prestatario de forma totalmente indiscriminada y genérica como sucede en los términos de las cláusulas impugnadas por lo que las mismas serían claramente abusivas, todo ello conforme a la Disposición Adicional Primera II.14ª, V.22ª,c, V.23ª y V.24ª LGDCU 1984.

Por tanto, se confirmará la resolución recurrida.

En ejecución de sentencia se deberán deducir las cantidades cobradas en virtud de las cláusulas declaradas nulas, y será la entidad demandada quien tendrá que acreditar las cantidades cobradas en virtud de las mismas ya que fue quien introdujo en el contrato las cláusulas consideradas abusivas.

CUARTO:Se impondrán, conforma l art. 398 de la LEC, las costas derivadas del recurso de apelación de la actora a la propia parte y de las derivadas del de la demandada no se hará expresa imposición al estimarse parcialmente.

Fallo

LA SALA ACUERDA :Desestimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de Dª. Marta contra la Sentencia dictada el día 19 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga en juicio ordinario 207/2017, estimar parcialmente el recurso de apelación de CAIXABANK y confirmar la resolución recurrida excepto en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, que se declara válida, imponiendo las costas de esta alzada a la actora en cuanto a las derivadas de su recurso y sin hacer expresa imposición de las derivadas del recuso de la demandada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).