Sentencia Civil Nº 273/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 204/2014 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN UNDÉCIMA
ROLLO Nº 204/2014
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 727/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 BADALONA (ANT.CI-9)
S E N T E N C I A Nº 273/2016
Ilmos. Sres.
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Francisco Herrando Millan (Ponente)
Maria del Mar Alonso Martinez
En Barcelona, a 23 de septiembre de 2016.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario, número 727/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Badalona
(ant.CI-9), a instancia de D. Mariano y Dña. Begoña contra CATALUNYA CAIXA (actualmente CATALUNYA
BANC, S.A.) , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de diciembre de 2013, por el Sr/
a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de DÑA. Begoña y D. Mariano , representados por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS ARREGUI RODES, contra la entidad CATALUNYA BANC S.A. (CATALUNYA CAIXA), representada por el Procurador de los Tribunales D.

IGNACIO LOPEZ CHOCARRO, y, en consecuencia, - DECLARO LA NULIDAD de los siguientes contratos: Orden de compra de 31 de julio de 1995, 37.863,63 euros, 1ª emisión de deuda subordinada.

Orden de compra de 1 de agosto de 1995, 16.227,27 euros, 1ª emisión de deuda subordinada.

Orden de compra de 16 de junio de 2008, 6.000 euros, 7ª emisión de deuda subordinada.

Orden de compra de 6 de agosto de 2009, 5.000 euros, participaciones preferentes serie B.

Orden de compra de 16 de septiembre de 2011, 5.000 euros, participaciones preferentes serie B.

Orden de compra de 13 de enero de 2010, 8.000 euros, participaciones preferentes serie A.

Orden de compra de 5 de octubre de 2010, 5.000 euros, participaciones preferentes serie A.

Orden de compra de 19 de noviembre de 2010, 10.000 euros, participaciones preferentes serie A.

Así como de cualquier contrato celebrado con posterioridad para efectuar el canje por acciones de tales títulos de participaciones preferentes.

- CONDENO a CATALUNYA BANC S. A. a devolver a los codemandantes la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL NOVENTA EUROS Y NOVENTA CÉNTIMOS (93.090,90 €), con aplicación del interés legal de dicha suma desde la fecha de cada una de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada, extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado del presente contrato, y debiendo deducirse de estos importes en ejecución de Sentencia, por efecto de compensación, las cantidades percibidas por los codemandantes en concepto de intereses o cupones remuneratorios de los títulos durante el periodo de vigencia de las participaciones más el interés legal generados por las mismas desde el momento de su percepción, así como el importe percibido por la venta de las acciones recibidas por canje de los títulos de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada al Fondo de Garantía de Depósitos.

- CONDENO a CATALUNYA BANK S. A. al abono de todas las costas causadas en este proceso.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D./Dña. CATALUNYA CAIXA (actualmente CATALUNYA BANC, S.A.) y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de mayo de 2016.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo./a. Magistrado/a D./Dña. Francisco Herrando Millan.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones suplicando la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por error en el consentimiento o alternativamente la resolución de los contratos con la indemnización de daños y perjuicios, todo ello con devolución del capital apartado (93.090,90 euros). Dirigio la acción frente a la mercantil que intervino en las operaciones. Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada compareció en tiempo y forma contestando a la demanda (f.48 y ss) y suplicando su desistimación. Tras los trámites procesales pertinentes se dictó Sentencia, estimando la demanda. Contra la Sentencia se alzó la mercatil demandada.



SEGUNDO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida.



TERCERO.- Con carácter previo al examen del recurso es preciso resaltar que a tenor del art. 465 LEC . la Sentencia a dictar en la alzada debe pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art.

461 LEC . La parte apelante impugnó los fundamentos 2º, 3º,4º,5º y fallo de la Sentencia, según la alegación previa de su escrito.



CUARTO.- El fundamento segundo de la Sentencia recurrida resolvió el motivo de la caducidad de las acciones ejercitadas por la actora. Se desestima el motivo del recurso. La cuestión ha sido resuelta reiteradamente por la jurisprudencia al establecer la doctrina sobre la caducidad de la acción a tenor del art.1301 y ss Cc de que '... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficio o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( SS.TS. 16-9-2015 ; 12-1-2015 ; 25-02-2016 ). La intervención del FROB, sobre Cataluña Banc, S.A., se publicó en el BOE nº 139 de 11-06-2013, momento en el que se manifestó la situación financiera de la apelante. Viendo las fechas, no puede mantenerse la pretensión de caducidad de las acciones entabladas por la actora.



QUINTO.- El segundo motivo se centró en la confirmación de los contratos por la venta de acciones a favor del FGD. Se desestima el motivo. La venta de las participaciones en cuanto confirmación de los contratos no puede ampararse en la pretensión de los actos propios. Según la reiterada jurisprudencia ' el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios y que constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, deriva del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, requiere que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación que fundamentalmente pueden resumirse en que entre la conducta anterior y la pretensión exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. ' ( SSTS 13 , 14-4-1993), así la S.TS.

de 22-1-1997 , insiste en que recojan una expresión inequivoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que, además, causan estado frente a tercero.', han de ser actos concluyentes e indubitados con plena significación inequivoca de los mismos. Lo que brilla por su ausencia en las presentes actuaciones. La venta contrasta con la presentación de la demanda. Más que nada fue un acto de garantia mínima para recuperar una inversión negativa, de riesgo y de dudosa solvencia de la demandada.



SEXTO.- Respecto al vicio del consentimiento. El vicio del consentimiento descansa en una falta de información al cliente minorista sobre la naturaleza del contrato y los riesgos inherentes a la suscripción de contratos complejos. Ya a tenor de la D. 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros establece el deber de información por parte de las entidades financieras, estos deberes responden al principio general de que todo cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato sobre los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. De acuerdo con los principios de la buena fe se debe porporcionar a la otra parte contratante los aspectos y caracteristicas fundamentales del negocio, entre los que se encuentra, necesariamente los concretos riesgos del producto financiero. Este deber no se reduce a una información imparcial y clara, sino que debe ser comprensible para el cliente minorista, en el sentido de que debe asumir y comprender los efectos jurídicos y de repercusión en su patrimonio. La parte apelante aportó a los f. 461, 463,465 test de conveniencia. Son formularios preestablecidos, en que contrasta el nivel de estudios, actividad laboral del cliente, con la operación y contrato complejo ofrecido. Dificilmente es admisible que con el perfil de estudios y actividad laboral pueda aconsejarse una inversión en productos financieros complejos. Todo ello en contraste con las órdenes de compra (f.14-18) en que en formatos idénticos se ofertan un producto conservador a agresivo, sin tener en cuenta el perfil conservador del cliente y su falta de formación financiera. La apelante con la falta de información propició un error esencial sobre el objeto del producto, y excusable. Lo que lleva a la desestimación del motivo, máxime al haber infringido las disposiciones de los arts. 78 bis, sobre el perfil de los clientes y deber de informar en todo momento y adecuadamente al cliente minorista, art.79 bis LMV. El deber de información al cliente minorista no puede descansar en la aportación de largos y extensos dosieres aportados posteriormente a los autos.

Criterios de valoración respecto al deber de información, ya resueltos con reiteración por la jurisprudencia en SS.TS 20-1-2014 , 25-2-2016 y las que citan.

SEPTIMO.- Respecto a la imposición de las costas. Ciertamente el art. 394 LEC , establece el principio general del vencimiento, admitiendo como excepción el que el tribunal aprecie serias dudas de hecho o de derecho y así lo razone. Dicha excepción y apreciación corresponde al tribunal en cada instancia. El juzgado de 1ª Instancia no apreció motivos para aplicar la excepción, por lo que este tribunal no entra en valorar dudas que no le competen. Respecto a la resolución en la alzada, dada la claridad y reiteración al respecto por la jurisprudencia como fuente del derecho, art. 1.6 Cc en Sentencias del TS de 20-1-2014 ; 25-2-2016 ; 19-5-2016 ; 27-1-2016 entre otras, no aprecia dudas que invaliden el principio general de imposición de las costas al desestimar el recurso.

OCTAVO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, arts. 398 ; 394 LEC. y disposición adiccional 15ª LOPJ .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cataluña Banc, S.A. contra la Sentencia dictada el 17- diciembre-2013 por el juzgado de 1ª Instancia nº5 de Badalona en las presentes actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, con pérdida del depósito.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.