Sentencia CIVIL Nº 333/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 125/2018 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 125/2018
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4TERRASSA
JUICIO ORDINARIO 1373/2015
S E N T E N C I A Nº 333/2019
ILLMOS. SRS.
PRESIDENTE
D AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D.SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS
Dª MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 15 de julio de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO , seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 4 de Terrassa con el nº
1373/2015 a instancia de EGARTRONIC SA contra Pablo Jesús , los cuales penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y actora contra la Sentencia dictada en
los mismos el día 25/04/2017, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por... Egartronic SA contra Pablo Jesús 1.-DECLARO resuelto el contrato de cesión y explotación de máquinas recreativas suscrito por las partes en fecha 31 de marzo de 2014.

2.- CONDENO a Pablo Jesús a pagar a Egartronic la cantidad de 5.685,10 euros correspondiente al tiempo que incumplió con el derecho de exclusiva ( en proporción al precio recibido) más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

3.- Condeno a D. Pablo Jesús a pagar a Ergatronic SA la cantidad de 5.876 euros en concepto de cláusula penal convencional derivada del incumplimiento contractual, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda ( artículo 1100 y 1108 del Código Civil ).

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2019.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MONTSERRAT SAL SAL de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO:Antecedentes y objeto del recurso.

La cuestión a dilucidar en esta alzada se centra en determinar si resulta aplicable o , en su caso, si puede ser moderada la pena impuesta en la cláusula octava contenida en el contrato, suscrito entre actora y demandado en fecha 31 de marzo de 2014, en virtud de la cual:' en el supuesto de que el Bar incumpliera el contrato, especialmente, por impedir la instalación y/o continuación de la pacífica explotación de las máquinas propiedad de la EMPRESA OPERADORA en su local, por suscribir documentación, pública o privada que contradiga los acuerdos aquí alcanzados, o por permitir la instalación de máquinas de terceros, ésta podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución del presente contrato, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos.

Para este último supuesto, el Bar abonará a la Empresa Operadora, en concepto de cláusula penal convencional, una cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas que hubiera percibido la Empresa Operadora si el contrato se hubiera cumplido hasta el final de su vigencia, pues dicho incumplimiento implica la pérdida de un cliente o punto de instalación irremplazable. Ambas partes aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidas por el Bar con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondients al último año se extraerá el baremo para determinar los importes dejados de obtener por la Empresa Operadora.

Asimismo , dicho incumplimiento, implicará automáticamente el vencimiento, y por lo tanto el inmediato reintegro por parte del Bar a la Empresa Operadora , de todas aquellas cantidades que pudiera haber percibido a lo largo de la vigencia del presente contrato o de cualquiera de sus posibles prorrogas, tanto en concepto de préstamo, como de precio o anticipo por la exclusiva, esto es, aquellas cantidades pendientes de amortizar o aquellas en cuantía proporcional al tiempo que reste por cumplir del mismo.' El juez de instancia entendió que dado que no estamos ante un contrato suscrito con un consumidor, ya que al demandado en modo alguno se le puede considerar como tal, no cabía examinar el carácter abusivo de dicha cláusula. No obstante, acepta la moderación interesada por la demandada atendidas las circunstancias concurrentes.

El demandado reproduce en esta alzada el argumento sostenido en la instancia, esto es, el carácter abusivo del clausulado del contrato, amparándose en una supuesta errónea interpretación de la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, dado que de la prueba se desprende el abuso y la posición dominante de la empresa, entendiendo que él actuó como consumidor, amparándose en esta alzada además en el error vicio, la falta de consentimiento y el abuso de derecho; igualmente afirma que la recaudación diaria tenida en cuenta para calcular la indemnización es errónea, afirmando que la misma era de 10,09 euros y no de 16,10 como afirma la reclamante, por lo que la indemnización debería ser de 3460,87 euros. Oponiéndose la actora con los argumentos que son de ver de su escrito.

Se formula igualmente recurso de apelación por la parte actora únicamente sobre el pronunciamiento de moderación de la pena establecida en el contrato amparándose en errónea interpretación jurídica del art. 1154 del CC , a lo que se opone la demandada.

Centrados así los términos del debate, analizaremos en primer lugar el contrato de autos y su naturaleza.



SEGUNDO:Del contrato de explotación de máquinas recreativas.

El caso que nos ocupa se refiere al contrato de explotación de máquinas recreativas tipo B, cuya explotación se efectúa mediante la colocación en salones recreativos o en establecimiento de hostelería, previo pacto, generalmente verbal, con los titulares de estos últimos, distribuyéndose la recaudación obtenida en proporciones variables, entre la empresa operadora y el titular del salón o establecimiento.

La empresa operadora, propietaria de las máquinas, asume todos los gastos inherentes a su condición dominical y además de abonar una suma determinada al inicio del contrato, se obliga a liquidar y entregar periódicamente al titular del establecimiento la participación acordada en la recaudación. El titular del establecimiento, a su vez, se compromete a colocar la máquina en lugar adecuado, visible y de fácil acceso para el público, y a mantener el aparato conectado a la red eléctrica, cuyo consumo de energía paga, durante el horario normal de la actividad, así como en perfectas condiciones de higiene y seguridad, junto con otras obligaciones secundarias tales como avisar a la empresa operadora de cualquier avería o incidencia, abonar los premios o sus diferencias si no lo hiciere la máquina, vigilar su utilización y facilitar cambio de moneda.

En esencia, el propietario o poseedor del local lo cede parcialmente para soporte físico del artefacto y percibe como contraprestación una suma inicial y una parte proporcional de la recaudación obtenida por éste.

El conjunto de derechos y obligaciones descrito se corresponde con un contrato atípico de carácter múltiple o mixto en el que concurren notas del arrendamiento de bienes y servicios junto a obligaciones específicas de no hacer y de custodia. El arrendador es el propietario o poseedor del local o establecimiento y el arrendatario la empresa operadora.

En el caso de autos se suscribió el contrato de explotación el 31 de marzo de 2014, para colocar las máquinas recreativas tipo B en el establecimiento 'Emergencias', regentado por el demandado, por un periodo de cinco años, a contar de la fecha de la instalación, 15/05/2014, prorrogable automáticamente por anualidades, salvo denuncia por escrito con dos meses de antelación al vencimiento del contrato o de cualquiera de sus prorroga. La empresa operadora hizo una entrega inicial de 7.000 euros, repartiéndose la recaudación en la forma acordada. En el mes de abril de 2015 el sr. Pablo Jesús , debido a accidente de tráfico, cerro el local resolviendo de facto el contrato sin comunicación alguna a la actora quien le reclama, en esta Litis, la devolución de la parte proporcional de la suma inicial abonada así como la pena establecida en el contrato para caso de incumplimiento, en este caso, de la duración pactada.



TERCERO:del recurso de apelación del demandado.

Esta Sala, entendiendo que la resolución apelada está plenamente fundamentada, fáctica y jurídicamente se remite a los propios argumentos de la misma para desestimar el recurso de apelación, pues no apreciamos en la resolución recurrida ni el error en la aplicación del derecho ( a salvo lo que se dira respecto al artículo 1154 CC ) ni en la valoración de la prueba que se denuncian en el recurso, sin que las conclusiones que se expresan en aquel consigan desvirtuar la fundamentación que resulta de la resolución apelada.

a) De la no condición de consumidor.

En efecto, no podemos acoger las pretensiones de la recurrente y ello por cuanto insiste en esta alzada en el carácter abusivo del clausulado del contrato sin que haya rebatido en modo alguno el único argumento que llevó al Juez de instancia a no declarar dicha abusividad que no es otro que el no tener la condición de 'consumidor' el aquí demandado.

Como ya hemos indicado en múltiples resoluciones, por todas y en relación con un asunto similar al litigioso, en nuestro rollo 1097/2016 , de junio de 2018, decíamos: 'que las cláusulas abusivas están previstas en el texto refundido de la LGDCyU, no aplicable a la entidad instante, y en la LCGC, que regula cláusulas abusivas en relación con los contratos con Condiciones generales suscritos entre un empresario y un consumidor (véase su exposición de motivos y el art. 8 ), por lo que tampoco le resultaría aplicable.

Con base en la Directiva 93/13 el legislador español elaboró una ley de condiciones generales de la contratación y unas normas específicas sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, (lo que hace reformando la LGCU, a través de su disposición adicional primera). A tal fin, comienza por la diferenciación entre condición general y cláusula abusiva.

Una cláusula es condición general cuando viene predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes. Pueden existir tanto en contratos entre empresarios, como entre éstos y los consumidores, y no tiene por qué ser abusiva.

Una cláusula es abusiva cuando, en contra de la buena fe, causa en detrimento al consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales. Tienen su ámbito propio en relación con los consumidores. Sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional opera plenamente el régimen jurídico previsto en la ley. La cláusula abusiva puede ser al tiempo condición general, o darse en el ámbito de un contrato de adhesión entre particulares. Por tanto, no toda condición general es necesariamente abusiva, ni toda cláusula abusiva viene predispuesta de forma general. Las condiciones generales se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí, como en las relaciones entre profesionales y consumidores; las cláusulas abusivas se definen porque sólo pueden darse en las relaciones con consumidores.

Definen el concepto de condición general, según el art. 1 de la Ley de Condiciones Generales (LCG, en adelante), las siguientes tres notas: a) Predisposición por una de las partes, al tratarse de cláusulas preparadas previamente por un profesional predisponente para ser utilizadas en la contratación propia de su actividad.

b) Imposición o ausencia de negociación individual, de modo que el adherente solo puede asumirla o rechazar la contratación.

c) Destino a una pluralidad de contratos.

Definido ya lo que es una condición general, resta por definir lo que es una cláusula abusiva.

Resulta necesario acudir al concepto proporcionado por el art. 3 de la Directiva 93/13 : '...las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato', añadiendo en su apartado 3 que 'el Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas' .

La norma española de transposición del concepto fue el art. 10 bis, ap. 1 de la LGCU: 'se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley'.

Con la reforma operada por la Ley 44/2006 se añadió, de forma imprecisa, el inciso 'y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente'. En uso de la habilitación conferida por la Disposición Final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre , se ha promulgado el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que constituye la legislación vigente en la materia (en adelante, el TR). El contenido del art. 10 bis ha pasado al art. 82.1 del TR y la referencia a la 'lista negra', en el apartado .4, integrándose el listado, oportunamente clasificado, en los arts. 85 y ss.

El sistema de control finalmente plasmado en nuestra legislación permite distinguir, -siguiendo a CABELLO DE LOS COBOS-, tres tipos de relaciones: a) Relaciones entre consumidores, sujetas a las normas generales del Código Civil.

b) Relaciones entre profesionales, sujetas a las normas generales del Código de Comercio y Código Civil, y a la LCGC cuando en estas relaciones se utilicen condiciones generales. Puede advertirse que, en las relaciones entre empresarios, el control de contenido, el régimen sustantivo de las condiciones generales, no sufre alteración alguna, aplicándose los criterios del Derecho de contratos.

c) Relaciones entre profesionales y consumidores, donde a su vez puede subdistinguirse: a#) con cláusulas negociadas individualmente: se aplicarán las normas generales de la contratación.

b#) con cláusulas predispuestas e impuestas, pero circunscritas a un solo contrato: reglas generales y normas especiales de protección de los consumidores respecto de las cláusulas abusivas, del art. 10 bis de la previgente LGCU, actual art. 82 del TR.

c#) con condiciones generales de contratación (supuesto del adherente-consumidor), en cuyo caso se aplican conjuntamente todas las normas anteriores, esto es, las de protección específica de los consumidores y las de la LCG.

Resulta interesante precisar, en este último caso, que a la protección especial del adherente a condiciones generales se superpone la protección 'especialísima' del adherente consumidor. Así lo expresa el art. 59 del TR, cuando regula el ámbito de aplicación de las disposiciones generales de los contratos con los consumidores y usuarios, especifica en su apartado 3º, -después de definir los contratos con consumidores y usuarios como los celebrados entre un consumidor o un usuario y un empresario-, que los contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones generales de la contratación están sometidos además a la Ley 7/1998.

De lo expuesto se concluye que , caso de admitir que el contrato que sirve de base a la presente ejecución es un contrato de adhesión o sometido a condiciones generales de contratación ,el adherente (recordemos, no consumidor ) puede, según la LCGC, ejercitar acciones individuales o acciones colectivas con amparo en dicha norma sin perjuicio de las que se deriven de las reglas generales contenidas en el CC, el C.de Comercio o las normas reguladoras del tipo de relación jurídica que corresponda.

Son acciones individuales, según la LCG, aquellas que puede ejercitar cualquier particular adherente, persona física o jurídica, contra el predisponente, para obtener la nulidad o la no incorporación de la condición general de que se trate en un determinado contrato. Estas acciones podrán ejercitarse por vía de acción o de reconvención. Cabrá también acudir a la excepción de nulidad, del art.408.2 LEC en el juicio ordinario. Estas acciones legitiman al adherente individual, persona física o jurídica, parte de un contrato en el que se han incorporado condiciones generales, para obtener una sentencia que declare la nulidad de las cláusulas del contrato que sean ilegales y la declaración de subsistencia o no del contrato y su eficacia, o bien la declaración de no incorporación al contrato si las condiciones generales no reúnen los requisitos de inclusión previstos en la ley.

Pues bien, basta una lectura de la contestación a la demanda para ver que el demandado ni ejercitó acción reconvencional ni articuló su defensa oponiendo la excepción de nulidad absoluta del negocio sino que se limitó a denunciar el carácter abusivo de la cláusula cuarta in fine, que, como indicamos, no resulta aplicable al caso de autos por no ostentar la condición de consumidor por lo que el recurso debe ser desestimado.' En el mismo sentido nos pronunciamos en el rollo 972/2017: ' de la no condición de consumidora de la demandada y la vulneración de la ley de Condiciones Generales de Contratación.

Vale la pena transcribir el preámbulo de la ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación en la parte que aquí interesa, en cuanto, claramente, distingue los contratos celebrados entre profesionales y los celebrados entre un profesional y un consumidor, limitando a éstos últimos ( ya sean contratos con condiciones generales de contratación o contratos de adhesión sin negociación), la aplicación de la nulidad por abusividad de una determinada cláusula contractual, en efecto, en el mismo se indica : ' ...La protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual.

Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación.

Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

En el caso se autos la demandada no ostenta la condición de consumidora por tanto no puede ampararse en el carácter abusivo del clausulado del contrato con base en la normativa tuitiva referida en los párrafos previos.

Con respecto a la abusividad del clausulado con amparo en la normas generales de nulidad contractual no podemos afirmar que estemos ante un contrato de adhesión no negociado, ni siquiera que sea un contrato sometido a condiciones generales de contratación, pero lo que resulta indiscutible es que las cláusulas cuestionadas son claras y no se ha acreditado la situación de abuso de una posición dominante, pues no estamos ante una actividad monopolística ni podemos inferir aquella posición de la condición de extranjero del contratante o de su falta de dominio del idioma, ni siquiera podemos admitir que el clausulado del contrato sea contrario a la buena fe y cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes....' Lo anterior es de aplicación al supuesto de autos. La parte demandada no ejercitó acción reconvencional ni opuso la nulidad del contrato en su contestación, limitándose a denunciar la abusividad del clausulado del contrato; tampoco rebatió en su recurso el único argumento contenido en la sentencia de instancia para desestimar tal excepción ,que no es otro que el que no es consumidor, interesando la aplicación analógica de la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, lo cual resulta inviable al estar ante un contrato entre dos profesionales, el que explota las máquinas recreativas y el que cede una parte del local que ocupaba para el desarrollo de su actividad de restauración/bar, por lo que debemos desestimar dicho motivo. Ello sin necesidad de entrar a analizar las cuestiones planteadas ex novo en vía de recurso pues incurriríamos en incongruencia(456 LEC).

b) De la moderación de la cláusula penal . Analizaremos dicho motivo en el fundamento jurídico siguiente sobre el recurso de apelación planteado por la entidad actora.



CUARTO: del recurso de apelación de la entidad actora .

a)de la moderación de la cláusula penal.

La sentencia de instancia, amparándose en el artículo 1154 del CC y la facultad moderadora establecida en el mismo, atendidas las especiales circunstancias concurrentes, la duración del contrato, el cierre del bar por causa ajena a la voluntad del demandado, la corta duración del contrato y la posibilidad de colocar la máquina en otro establecimiento redujo su importe a 5.876 euros, correspondiente a la recaudación diaria durante un año, frente a los 23.876,30 euros reclamados.

Entiende el actor que no cabe moderar dicha 'pena' y que se ha incurrido en una infracción del contenido del art. 1154 del CC . Por su lado el demandado sostiene no solo la procedencia de la moderación sino la disminución del importe reconocido ya que la recaudación diaria era de 10.09 euros y no de 16,10 por lo que la indemnización debería reducirse a 3.460,87 euros.

Lleva razón el apelante en cuanto no procede la moderación con base al artículo 1154 del CC , mas ello no obsta a que dicha moderación pueda llevarse a cabo con base a otros preceptos del mismo texto legal, concretamente lo establecido en los artículos 1255 y 1258 del CC .

Ya en nuestro rollo 972/2018, de abril de 2019, decíamos: 'a) de la aplicación del art. 1154 del CC . Otro de los motivos de recurso que se alegan en el escrito que ahora se resuelve, también se va a desestimar. En él se pide una minoración de la indemnización concedida en sentencia, indemnización que tiene su fundamento en la cláusula 8ª del contrato, calificándola el mismo contrato de 'pena contractual'. La sentencia de instancia ni se cuestiona la posibilidad de reducir la indemnización, sin que la parte hubiera interesado el complemento de sentencia, lo que, de conformidad a lo establecido en los arts. 215 en relación con el art. 459 de la LEC y la jurisprudencia que los interpreta, impediría a esta Sala entrar a analizarla.

Cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en un principio y en sentencias de 19/07/1.941 y 3/3/1964 , afirmó la posibilidad de la aplicación de oficio del art. 1154 del Código Civil , y en consecuencia de la moderación de la cláusula penal, pero no es este el criterio vigente. A ello se refiere la muy reciente sentencia de 7/10/2.011 , que afirma la imposibilidad de examinar de oficio la responsabilidad pactada en la cláusula penal; y por tanto que solo la alegación de parte en el momento procesal oportuno, esto es la contestación a la demanda, como así hizo la demandada, y la petición de complemento de sentencia vía 215, dada la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, que no se llevó a cabo, hubiese habilitado tal moderación.

No obstante lo hasta aquí expuesto, hemos de señalar que con respecto a la aplicación del art.

1154 la jurisprudencia del TS ( entre otras STS de 24 de febrero de 2017 , 12 de julio de 2018 y las que en ellas se citan) considera que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que la cuestión no reside en resolver si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido. No basta el hecho de que, producido el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento. No obstante, ( STS de 12 de marzo de 2019 ) sí es posible que la pena pueda moderarse judicialmente cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula.

La sentencia 126/2017, de 24 de febrero , afirma lo siguiente: 'Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 72014 , de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: 'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006 . de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta suntservanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

'La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto de! producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras- .

'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n°1228/2012 ,' 'Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativa, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014 .

de 10 de junio , negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal. ' Cierto que la 'propuesta para la modernización del derecho de obligaciones y contratos', elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009. En su artículo 1.150 dispone: 'El Juez modificará equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido'.

No obstante, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente artículo 1.154 CC en un sentido semejante, como preconiza también la generalidad de la doctrina científica, debe mantenerse la interpretación reseñada.

En el caso de autos las partes establecieron de mutuo acuerdo las consecuencias de la resolución del contrato antes de su vencimiento o de cualquiera de sus prorrogas, supuesto de autos en cuanto no se respetó el plazo de preaviso, por lo que en modo alguno cabría aplicar el art. 1154 del CC para moderar la pena pactada, ello con independencia de que se hubieren retirado las máquinas el mismo día del vencimiento del contrato o que se hubiere comunicado con un mes de antelación.

b) Del enriquecimiento injusto. Tampoco puede acogerse la alegación de la existencia de enriquecimiento injusto a que se hace referencia en el escrito de recurso, pues uno de los requisitos para que éste pueda entenderse, es que no exista norma legal que justifique el traslado patrimonial en que el mismo se fundamenta, y en el caso el artículo 1152 y concordantes del Código Civil , justifica la transferencia patrimonial en que la condena consiste.

La única posibilidad de moderar aquella suma vendría por la aplicación de las reglas generales, art. 1255 y concordantes del CC .

Sobre la aplicación de la cláusula penal en principio hay que decir se pacta para liquidar el daño supuestamente sufrido precisamente por el incumplimiento que se ha producido por parte de la titular del establecimiento donde se instaló la máquina tragaperras por lo que, tratándose de un contrato celebrado entre un profesional y un empresario que no tiene la condición de consumidor, la interpretación de la cláusula debería de hacerse desde la perspectiva del ámbito de la autonomía de la voluntad. No obstante, ha de tenerse en cuenta el criterio jurisprudencial mantenido en la STS de 13 de septiembre de 2016 que después de refrendar la doctrina propia acerca de la interpretación de las cláusulas penales, expone 'No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.1 CC ('si otra cosa no se hubiere pactado') las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (Rec.

2303/2013 ).

No obstante, es claro para esta Sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla'.

La anterior doctrina aplicada al caso que nos ocupa avala la posibilidad de moderación de la penalización cuando se acredite cumplidamente la desproporcionalidad de la cláusula penal...' Pues bien, aplicando al caso de autos lo anterior, debemos respetar en esta alzada la moderación realizada en la instancia, si bien no amparándonos, como hace dicha sentencia, en el art. 1154 del CC , sino en el art. 1255 en relación con el art. 1258 del mismo texto legal , y atendidas las acreditadas circunstancias recogidas en dicha resolución: la duración pactada (5 años) la corta duración del contrato por causas ajenas a la voluntad del demandado ( un año escaso), motivado por el accidente sufrido por el demandado que le obligó a cerrar el bar, circunstancias sobrevenidas de las que resulta desproporcionada la pena pactada máxime teniendo en cuenta que la empresa pudo colocar las máquinas en otro establecimiento sin que ello le causara perjuicio alguno como se reconoció en la vista.

b)del importe de la recaudación.

Ahora bien, suerte distinta debe merecer la pretensión reductora de la demandada. No existiendo prueba de la que inferir que la recaudación diaria durante la vigencia del contrato no era de 16,10 euros sino inferior, concretamente de 10,09 como indica la recurrente, a aquella cantidad debemos estar, máxime cuando en el propio contrato se pactó como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidos por el Bar con anterioridad al incumplimiento, y a dichos documentos hemos de estar, los mismos tenidos en cuenta por el juez de instancia, que consideró acreditado que la recaudación diaria durante un año fue de 5.876 euros, sin que el recurrente utilizara argumento ni explicación alguna para convencernos que el cálculo realizado por el iudex a quo fuera erróneo.



QUINTO:costas.

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por Pablo Jesús y EGARTRONIC SA contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Terrassa el 25/04/2017 en el seno del Procedimiento Ordinario 1373/2015 confirmando dicha resolución.

Se condena a Los recurrentes al pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.