Sentencia Civil Nº 605/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 932/2009 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-OCTAVA

ROLLO Nº 932/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 389/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE MATARÓ

S E N T E N C I A núm. 605/2010

Ilmas. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de Octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 389/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Mataró, a instancia de D. Fernando , contra Dª. Blanca ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Mayo de 2009, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente tanto la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. FRANCESC D'A. MESTRES COLL, en nombre y representación de D. Fernando , contra Dª. Blanca , representada por el Procurador D. JOAN MANUEL FÁBREGAS AGUSTÍ, como la demanda interpuesta por la representación de la Sra. Blanca contra el Sr. Fernando , y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

A) La custodia de los menores de edad, LISBETH y POL, se encomienda a la madre; en el buen entendimiento de que el término custodia hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un status privilegiado de un progenitor frente al otro.

B) La titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre dichos menores serán compartidos por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes:

- Ambos progenitores han de proteger los intereses de las personas y de los bienes de sus hijos, durante su minoría de edad, y alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellos cuando los tengan en su compañía.

- Cuidando especialmente la progenitora custodia de facilitar la comunicación de sus hijos con el otro progenitor y absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación paterno-filial.

- Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a los hijos, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de los menores, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones transcendentes que respecto a sus hijos deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos progenitores.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de "burofax" al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de los menores.

Sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de sus hijos, podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco transcendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

C) En cuanto al régimen de comunicación paterno-filial, EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, los niños comunicarán con su padre:

Durante el periodo escolar:

- Todos los lunes, desde la salida del colegio hasta las 19'30 horas.

- Todos los miércoles, desde la salida del colegio (o desde las 10'00 horas, si ese día fuera festivo) hasta la entrada al colegio del jueves.

- Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada del colegio del lunes.

En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluídos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida de los menores se llevará a cabo el día del comienzo del fin de semana, a la salida del centro escolar, y se reintegrarán al mismo el día del reinicio de las clases.

En todo caso, los progenitores han de respetar las actividades extraescolares de sus hijos menores.

Y en cuanto al periodo vacacional, los niños disfrutarán por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas:

1) Vacaciones de Semana Santa: se dividen en dos periodos:

Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 20'00 horas del Miércoles Santo.

Segundo periodo: Desde las 20'00 horas del Miércoles Santo hasta el día del reinicio de las clases.

2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes periodos:

Primer periodo:

- Desde la salida de clase hasta las 10'00 horas del día 1 de Julio.

- Desde las 10'00 horas del día 16 de Julio hasta las 10'00 horas del día 1 de Agosto.

- Y desde las 10'00 horas del día 16 de Agosto hasta las 10'00 horas del día 1 de Septiembre.

Segundo periodo:

- Desde las 10'00 horas del día 1 de Julio hasta las 10'00 horas del día 16 de Julio.

- Desde las 10'00 horas del día 1 de Agosto hasta las 10'00 horas del día 16 de Agosto.

- Y desde las 10'00 horas del día 1 de Septiembre hasta el día del reinicio de las clases.

3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos:

Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20'00 horas del día 30 de Diciembre.

Segundo periodo: desde las 20'00 horas del día 30 de Diciembre hasta el día del reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre corresponde tener a los menores en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número impar y los segundos en los acabados en número par.

Durante el periodo vacacional queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana los menores estén con el progenitor con el que no hayan pasado el último periodo vacacional.

Los días de santos y cumpleaños de los menores, y de santos y cumpleaños de los padres, los días del padre y de la madre y el de Reyes los niños estarán con el progenitor a quien no le correspondiera tenerlos ese día en su compañía desde las 9'00 horas hasta las 12'00 horas, si el día fuera festivo, y desde las 17'30 horas hasta las 20'30 horas, si el día fuera laborable.

A fin de facilitar la comunicación de los menores con ambos progenitores, aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o Internet en horario de 20'00 a 20'30 horas.

En todo caso, el padre deberá recoger a los niños y reintegrarlos al domicilio materno, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.

Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de visitas en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

Si a consecuencia de una enfermedad o accidente los menores estuvieran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaren.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL RÉGIMEN EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DE LOS MENORES.

D) El uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico se encomienda a los niños y a su madre, por razón de la custodia encomendada, y hasta que se produzca la división del patrimonio familiar; reservando a los litigantes sus acciones y resistencias en relación a dicha división, a fin de que las puedan ejercitar y oponer, respectivamente, a través del procedimiento correspondiente.

E) El padre abonará la cantidad de 700 Euros mensuales, en concepto de alimentos para sus hijos (350 Euros para cada uno).

Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios de los niños (alimentación, vestido y calzado, ocio, suministros del hogar, higiene y farmacia, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matrículas, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, colonias y excursiones, actividades extraescolares que realice el menor en la actualidad, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.).

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC.

F) En cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados por mitad entre ambos progenitores los siguientes gastos:

f1) los gastos sanitarios y asimilados (psicólogos, gafas, dentistas...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mútua médica que tuvieran los menores, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

f2) las clases de refuerzo que los niños precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.

f3) las celebraciones religiosas, incluyendo el traje de ceremonia, el banquete, el fotógrafo, las flores, los recordatorios, y demás gastos relacionados directamente con dicha celebración.

f4) las actividades extraescolares futuras (excepto las excursiones y colonias, puesto que están incluidas en los gastos ordinarios, como gastos de formación).

f5) los splais de verano.

f6) los cursos en el extranjero.

f7) los estudios superiores.

f8) y los permisos necesarios para conducir motocicletas u otra clase de vehículo.

Siempre y cuando todos estos gastos hayan sido consensuados por las partes o, en su defecto, autorizados por el Juez. E Incluso en el caso de los gastos extraordinarios necesarios (médicos y clases de refuerzo) los progenitores deben ponerse de acuerdo previamente sobre el facultativo o profesor a elegir, y sobre cualquier extremo de interés que afecte a sus hijos en relación con todos estos gastos; exhortando, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un esfuerzo de comunicación, en beneficio de sus hijos.

No se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado. Recordando que, para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores (consentimiento expreso), o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días (consentimiento tácito).

Todo ello sin hacer imposición en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por la representación procesal de ambas partes litigantes se solicitó el recibimiento del pleito a prueba y mediante Auto de esta Sección de fecha 10 de Febrero de 2010 se acordó HABER LUGAR al recibimiento a prueba interesado por las partes, quedando unidos en su consecuencia los documentos acompañados; y habiendo lugar a lo peticionado, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 7 de Octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de 1ª Instancia que además del divorcio entre las partes, ha atribuido la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre, manteniendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, ha fijado un régimen de visitas paternofilial, la contribución del padre a los alimentos de los menores, ha atribuido el uso de la vivienda que fue familiar a favor de la Sra. Blanca e hijos comunes y ha denegado la petición de división de los bienes comunes.

Solicita la Sra. Blanca en su recurso que se le atribuya en exclusiva el ejercicio de la patria potestad sobre ambos hijos comunes, se deje sin efecto las dos tardes intersemanales que se han fijado a favor del padre, se cuantifique su aportación a los alimentos de los menores en 1.500 euros mensuales, y se acuerde la liquidación del patrimonio común, en ejecución de sentencia, de conformidad al art. 43 del Codi de Familia, con expresa imposición de costas al apelado si se opusiera.

El Sr. Fernando impugna la sentencia y solicita la supresión de la estancia de los menores con el progenitor que no los tenga en su compañía los días de santo y cumpleaños de los menores y de los padres, así como el día del padre y de la madre; se acuerde la pernocta de los lunes que se ha fijado como tarde intersemanal con el padre, se cuantifique su aportación a los alimentos de ambos hijos en 500 euros al mes y se de lugar a la acción de división de la cosa común de los bienes indivisos de los litigantes, procediéndose a la división en trámite de ejecución de sentencia.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La situación familiar, tras el dictado de la sentencia recurrida, ha sufrido una importante variación, pues la Sra. Blanca con los hijos comunes, se ha marchado por motivos laborales, a vivir a la población de Torroella de Montgrí, inicialmente, y después a Maranyá, ambas poblaciones en Girona, sin conocimiento ni consentimiento del Sr. Fernando del cambio de residencia de los hijos y de centro escolar, tal como establece el art. 139,4 del Código de Familia y se recordó en la sentencia recurrida. Ello determinó la presentación de un procedimiento de controversia en el ejercicio de la patria potestad por parte del Sr. Fernando , cuya resolución acordó atribuir a la madre la facultad de elección de lugar de residencia y de colegio de los hijos comunes. Al mismo tiempo pactaron las partes el reparto del tiempo de los menores y la forma de llevar a cabo los traslados para tales visitas paternofiliales.

Ahora, en esta alzada procedimental, ante la variación de circunstancias solicita el Sr. Fernando que a él se le atribuya la guarda y custodia de los menores y la atribución del uso de la vivienda familiar, a lo que se opone la Sra. Blanca , que a su vez solicita la variación del régimen de visitas y traslados que pactaron y se aprobó por Auto del Juzgado de Mataró nº 4 de fecha 23 de octubre de 2009.

Debe esta Sala resolver por tanto, no solo los recursos inicialmente planteados contra la sentencia de 1ª Instancia, sino también los efectos necesarios para dar respuesta a la actual situación fáctica, pues al tratarse de materia cogente, por tratarse de menores, así lo establece y regula el art. 752,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Sobre la atribución en exclusiva de la patria potestad sobre los hijos comunes que pretende la Sra. Vela debe recordarse que los arts. 137,3 y 138 del Código de Familia establecen que se puede atribuir de forma exclusiva el ejercicio de la potestad a uno de los progenitores en caso de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro progenitor, o cuando se produzcan desacuerdos reiterados o concurran cualquier causa que dificulte gravemente el ejercicio conjunto de la potestad.

En el presente caso no se ha acreditado que se hayan producido tales circunstancias. El informe del Gabinete psicosocial refiere la buena relación paternofilial existente, añade que tanto el padre como la madre se han ocupado de los menores y llegan a insinuar que si no fuera porque el tema económico les separa se podría plantear una guarda y custodia compartida. Añade que ambos progenitores pueden desarrollar su rol parental con éxito. Es evidente que no están de acuerdo en todos los temas referidos a los hijos comunes, como no lo suelen estar las parejas ni siquiera constante convivencia, de manera que el único hecho que refiere la Sra. Blanca para justificar su solicitud de ejercicio en exclusiva de la patria potestad sobre los hijos comunes, basada en que el padre no acompañaba a la menor a sus clases de ballet no puede justificar la medida tan drástica que solicitaba la recurrente, por lo que debe ser desestimada.

CUARTO.- Las medidas que han de adoptarse en relación con los hijos han de estar presididas por el superior interés de los menores, como principio general recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, y en la LO 1/1996, que ha tenido fiel reflejo en el art. 82.2 del Código de Familia .

La Juez de primera instancia, una vez analizado el conjunto de las pruebas practicadas, ha acordado la permanencia de los hijos comunes con la madre, tanto en la sentencia recurrida, como en el posterior Auto resolutorio de la controversia en el ejercicio de la patria potestad de fecha 23 de octubre de 2009, criterio que es compartido por esta Sala.

No solo se solicitó por ambas partes en sus demanda y contestación que a la madre se atribuyera la guarda de los hijos comunes, por considerar ambos que esta era la mejor forma de organización familiar, sino que en el informe del equipo psicosocial se pone de manifiesto la importante vinculación que existe entre los menores y su madre, así como con su padre. Los menores se han trasladado a la provincia de Girona, con su madre, traslado justificado por su trabajo, tal como consta en el Auto de fecha 23 de octubre de 2009 del Juzgado nº 4 de Mataró, en el que se refiere que Lisbeth y Pol están adaptados ya a su nuevo colegio.

Por todo ello, esta Sala considera que debe confirmarse la sentencia en cuanto a la guarda y custodia de los hijos menores, pues su tranquilidad y equilibrio debe imperar sobre cualquier otro interés en juego, lo que pasa en este caso, por no introducir cambios en la vida de los niños, cambios que no se consideran en estos momentos imprescindibles. Está viviendo con su madre, y se ha fijado un régimen de visitas paterno-filial que se considera adecuado para mantener el estrecho vínculo que existe entre ellos, lo que proporciona a los menores un entorno estable que no debe ser alterado so pena de introducir elementos desestabilizadores que en nada le beneficiarían.

Se desestima pues, la petición de cambio de guarda y custodia planteada por el Sr. Fernando .

QUINTO.- En cuanto al régimen de visitas paternofilial, el repetido Auto de fecha 23 de octubre de 2009 estableció un régimen de visitas y organización de los traslados que esta Sala considera adecuado para la actual situación de residencia de padre e hijos con la Sra. Blanca , por lo que debe ahora confirmarse.

Debe dejarse sin efecto la permanencia de los menores con el progenitor que no los tenga en su compañía los días de santo y cumpleaños de los menores, de los padres y el día del padre y de la madre, como solicitaba el Sr. Fernando en su recurso, pues la distancia entre las poblaciones de residencia imposibilita su cumplimiento. También debe dejarse sin efecto, por el mismo motivo, las dos tardes intersemanales con pernocta una de ellas a favor del padre, como solicitaba la Sra. Blanca en su recurso.

SEXTO.- Solicita el Sr. Fernando la atribución a su favor del uso de la vivienda que fue familiar pues la Sra. Blanca con los hijos comunes, se ha trasladado a vivir a la provincia de Girona. La demandada se opone y manifiesta que dado que tiene que traer a los hijos comunes los viernes para que permanezcan con su padre en régimen de visitas precisa de tal domicilio para utilizarlo ella la noche del viernes al sábado.

Las circunstancias que se tuvieron en cuenta para otorgar el derecho de uso de la vivienda a la demandada junto con los hijos menores han cambiado por el traslado de la Sra. Blanca y los menores a vivir a Girona lo que ha determinado que aquella vivienda haya quedado desafectada de tal naturaleza de vivienda familiar, sin que vuelva a adquirirla por el hecho de que la Sra. Blanca diga que la precisará para dormir ocasionalmente cuando vaya a Premiá los viernes por la noche.

Tampoco procede atribuir el uso de la referida vivienda al Sr. Fernando que no precisa de la especial protección que significaría atribuirle tal uso, pues no conviven con él los hijos menores, cuya guarda ostenta la madre, y tiene cubierta su necesidad de vivienda ya que reconoce que vive en el domicilio de sus padres.

SÉPTIMO.- La obligación alimenticia que establece el art. 259 del Código de Familia , debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, atendiendo al binomio necesidad de quien ha de recibir los alimentos y posibilidad de quien o quienes deban prestarlos; y si son mas de una las personas que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada, la carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 264,1 del mismo texto legal.

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Blanca , Abogada de profesión percibía una nómina por su trabajo para la empresa "World Trade Center" de 2.424 euros en 2008 (F. 28). Actualmente, ha sido trasladada a la provincia de Girona por la misma empresa para abrir tal empresa en aquella ciudad, lo que debe entenderse como aumento de su responsabilidad y por tanto, presumiblemente, de su sueldo. Además, reconoció que había iniciado un nuevo negocio de estética, que se ha acreditado por el informe de detective obrante en autos, que es una sociedad unipersonal en el que la demandada es administradora y socia única. No se ha han acreditado los ingresos que puede percibir, carga de la prueba que a ella incumbía, de conformidad a las reglas de la carga de la prueba previstas en el art, 217 de la LEC , con las consecuencias correspondientes. Es titular de bienes con su tio, con el que es titular de una sociedad patrimonial, bienes que tiene arrendados con unos ingresos de unos 1.800 euros al mes. Asimismo, es titular de un apartamento en Menorca y de los bienes reseñados en la demanda, cotitularidad con el actor, que están arrendados por los que se obtienen la consiguiente renta, que si bien el Sr. Fernando reconoció que hacía suya, la demandada tiene un derecho de crédito por la proporción de su titularidad. Ha acreditado en esta alzada que el importe de la renta por el alquiler de la vivienda en Gerona asciende a 675 euros al mes, concepto de vivienda que cuando vivía en la vivienda familiar de Premiá de Mar no tenía.

El Sr. Fernando que tenía unos ingresos que oscilaban sobre los 34.000 euros anuales en los años 2001 a 2007, según las declaraciones de IRPF obrante en las actuaciones, en agosto de 2008 cesó en su trabajo, cobró una indemnización que según manifestó, ascendía a 20.000 euros, y desde entonces no se ha acreditado que haya accedido a un nuevo empleo. Ha cobrado un subsidio de desempleo, que alega es de 900 euros, sin acreditarlo documentalmente, y reconoce que cobra la totalidad de la renta por el alquiler de un local en Badalona, cotitularidad de ambas partes.

Los hijos comunes, de 10 y 4 años de edad en este momento, tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia. No se ha acreditado el importe del actual colegio de Girona, siendo los anteriores importes por este concepto de 500 euros mensuales el colegio de Pol y 433'33 euros el de Lisbeth. Tienen además, otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Debe recordarse que la contribución de los progenitores debe ser proporcional a las posibilidades de los alimentistas, lo que no debe ser confundido con los ingresos periódicos o los ingresos reales, sino que debe atenderse a la capacidad de obtención de rentas de que disponga una persona, teniendo en cuenta su preparación profesional y laboral, asi como su patrimonio presente y futuro, y a este respecto se constata que el Sr. Fernando tiene capacidad de generar ingresos, tal como lo ha demostrado en los años a que se refieren las declaraciones de renta aportadas en autos. También es verdad que la Sra. Blanca ha acreditado un patrimonio y unos ingresos superiores a los del actor, por lo que a ella corresponde contribuir en mayor medida a los alimentos de los hijos comunes, pues la obligación alimenticia cuando los obligados son varios, en este caso ambos progenitores, está configurada en el Código como mancomunada y divisible, pues el artículo 264 del Código de Familia determina, que cuando recaiga sobre dos o más personas esta obligación, se repartirá entre ellas, pero no por partes iguales, sino en cantidad proporcional a sus caudales respectivos.

Atendiendo pues a los anteriores criterios y situaciones económicas de las partes y necesidades alimenticias de los menores esta Sala considera adecuado reducir a 500 euros al mes la cifra fijada en la sentencia recurrida con estimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

OCTAVO.- Recurren ambas partes el pronunciamiento de la sentencia de 1ª Instancia que ha desestimado la petición de división de la cosa común, respecto de los bienes que ambas partes tienen en proindiviso, remitiéndoles al procedimiento correspondiente. Tal denegación ha sido motivada por el desacuerdo entre las partes, pues la Sra. Vela solicitaba que se compensaran las deudas que se acreditaran durante la tramitación del procedimiento y las que surgieran de las acciones judiciales de revocación de donaciones que anunciaba que instaría contra el actor. En su oposición al recurso del actor, la Sra. Vela añade que asimismo debería computarse el importe de los alquileres que el Sr. Fernando reconoció que había percibido íntegramente, en la parte que a ella correspondían, para lo que solicitaba que se siguiera en ejecución de sentencia el trámite previsto en el art, 806 de la LEC .

Solicitan pues, ambas partes la división de la cosa común, pues en la petición de la Sra. Blanca se incluye tal petición, acumulando dicha acción a la instada de divorcio, conforme a lo previsto en el Art. 43 del Código de Familia , que permite dicha acumulación respecto de los bienes que ambas partes tengan en proindiviso.

A este respecto establece el Art. 552- 9 y 10 del Código Civil de Cataluña regulando la "Actio Communi dividundo" que la comunidad indivisa se disuelve por la división de la cosa común, y que cualquier cotitular puede exigir en cualquier momento y sin expresar los motivos, la división del objeto de la comunidad.

No existe motivo alguno para desestimar tal petición, que debe acordarse, debiéndose hacer efectiva en fase de ejecución de sentencia, tal como establece el art. 43, 2 del Código de Familia .

Sobre la petición de la Sra. Blanca de acudir al proceso previsto en el art. 806 de la LEC , en fase de ejecución, para proceder a la efectiva división de los bienes, es criterio de esta Sala, y así lo ha dicho en sentencias de fechas 19 de enero y 4 de julio de 2007 , entre otras que "Nos encontramos ante una cuestión en la que existen diferentes criterios, tanto por parte de la doctrina como por parte de las Audiencias. Uno de los criterios mantenidos, es el de entender que los preceptos de la LEC que regulan la liquidación del régimen económico matrimonial en los artículos 806 y siguientes, no son aplicables al régimen de separación de bienes. Son distintas las razones que se aducen para sostener dicha afirmación: que la propia naturaleza jurídica del régimen económico lo impide, que la LEC no hace extensiva la aplicación de dichos preceptos al régimen de separación de bienes, que no existe una correlación entre las normas sustantivas y procesales, como si ocurre en el régimen de gananciales y la más reiterada, consistente en que el artículo 806 de la LEC hace referencia a la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial, pero con la exigencia de que dicho régimen determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones. En los supuestos de titularidad común de bienes entre los esposos, sujetos al régimen de separación de bienes, no es el régimen económico el que determina la existencia de una masa común, sino la decisión de los cónyuges que adquieren un bien o varios bienes pro indiviso y dicho argumento es el que se mantiene con mayor contundencia para excluir la aplicación de los artículos 806 y siguientes al régimen de separación. Otra tesis, totalmente opuesta a la anterior, es la que mantiene una interpretación en sentido amplio del concepto masa común de bienes sujeta a las cargas matrimoniales y apela a la finalidad perseguida por la norma procesal de regular un procedimiento específico para la liquidación de los bienes tras la crisis matrimonial.

Una tercera tesis, que podría calificarse de intermedia, sería aquella que mantiene la aplicación parcial de la normativa procesal al régimen de separación, entendiendo que no resultan aplicables los preceptos que hacen referencia al inventario, pero sí se podría considerar aplicable en trámite de ejecución de sentencia el artículo 810 para la liquidación de los bienes comunes.

En nuestro ordenamiento existe además una norma procesal específica que permite el ejercicio de la acción de división de la cosa común en los procedimientos matrimoniales, el tan reiterado artículo 43 CF que se remite al trámite de ejecución para llevar a cabo la división, una vez ha sido estimada la acción en la sentencia.

Dicha especialidad procesal ha conducido a la Audiencia Provincial de Barcelona a declarar que no procede acudir al procedimiento de liquidación de bienes comunes a través del artículo 806 y siguientes de la LEC , sin previamente ejercitar la acción de división en el procedimiento matrimonial al amparo del artículo 43 del Codi de Familia. En este sentido el Auto de la sección 12 de fecha 23 de octubre de 2003 y los Autos de 11 de octubre de 2003, 4 de febrero y 27 de julio de 2005, y 19 de enero de 2007de esta sección.

La cuestión a dilucidar, es si procede acudir a las normas del 806 y siguientes de la LEC para proceder a la liquidación de los bienes comunes en trámite de ejecución de una sentencia en la que se ha estimado la acción de división. La respuesta debe ser negativa por las consideraciones y argumentos antes esgrimidos. El régimen económico matrimonial de separación, determina que cada cónyuge sea titular de los bienes que adquiere. La existencia de una cotitularidad sobre un bien o varios bienes, no la determina el régimen económico, sino el título de adquisición, a través del cual se constituye una comunidad de bienes en los términos prevenidos en los artículos 392 y siguientes del Código Civil . Además de las razones antes apuntadas para excluir la aplicación de este procedimiento al régimen económico matrimonial de separación, cabe añadir que la sentencia que accede a la acción de división de la cosa común, determina los bienes sobre los que se ejercita la acción, lo que excluye sin lugar a duda la fase de inventario, totalmente innecesaria. La existencia en Catalunya de una normativa propia que incluye un precepto como el artículo 43 del Codi de Familia, conduce a reafirmar que no resultan aplicables los artículos 806 y siguientes, pues la voluntad del legislador es clara en este sentido, al haberse inclinado por el ejercicio de la acción de la división de la cosa común en el pocedimiento matrimonial."

No obsta a dicha argumentación que la LEC haya entrado en vigor con posterioridad, pues en el Art 232-12 del libro II Codi Civil de Catalunya, cuya vigencia se iniciará el próximo 1º de enero de 2011 , posibilita en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los dirigidos a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, el ejercicio simultáneo de la acción de división de cosa común respecto a los bienes que los cónyuges tengan en comunidad ordinaria indivisa

Todas las consideraciones anteriores conducen a estimar el recurso planteado por el Sr. Cot y estimar en parte el recurso planteado por la Sra. Vela sobre este pronunciamiento de la sentencia, sin que exista problema alguno. para que la efectiva venta de los bienes se efectúe a través de una persona o entidad especializada, tal como posibilita el art. 641 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se acuerda por tanto la división de los siguientes bienes comunes: la casa unifamiliar sita en Premià de Dalt, c/ DIRECCION000 nº NUM000 ; el psio NUM001 NUM002 del Paseo DIRECCION001 nº NUM003 a NUM004 de Mataró, con la plaza de aparcamiento nº NUM005 , y la casa de la Plaza de DIRECCION002 nº NUM006 de Badalona.

NOVENO.- Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Blanca e impugnación del Sr. Fernando , no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada procedimental, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña. Blanca e impugnación planteada por Don. Fernando , atendiendo a la variación de circunstancias acontecida, contra la sentencia de fecha veintiuno de mayo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de visitas paternofilial que queda fijado en fines de semana alternos, ampliable en caso de puente escolar, y todos los viernes hasta las 16h de los sábados cuando al padre no le corresponda tener a los hijos en fin de semana. En estos casos será la Sra. Blanca quien llevará a los menores a Badalona, mientras el Sr. Fernando se encuentre en situación de paro laboral. Además el Sr. Fernando tendrá consigo a los hijos comunes la mitad de la "semana blanca" y de las vacaciones escolares de Navidad, semana santa y verano. Se deja sin efecto la permanencia de los menores con el progenitor que no los tenga en su compañía los días de los santos y cumpleaños de los menores, de los padres, día del padre y de la madre, así como las tardes intersemanales con el padre.

Se cuantifica la aportación paterna a los alimentos de los hijos comunes en 500 euros al mes y se acuerda la división de los bienes que las partes tienen en proindiviso, cuya liquidación se efectuará en fase de ejecución de sentencia, sin que exista impedimento alguno en que la realización efectiva de los bienes la efectúe persona o entidad especializada. Concretándose los bienes cuya división se acuerda en los siguientes: casa unifamiliar sita en Premià de Dalt, c/ DIRECCION000 nº NUM000 ; el psio NUM001 NUM002 del DIRECCION001 nº NUM003 a NUM004 de Mataró, con la plaza de aparcamiento nº NUM005 , y la casa de la Plaza de DIRECCION002 nº NUM006 de Badalona.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.