Sentencia CIVIL Nº 136/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 133/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
DIRECCION000
SENTENCIA: 00136/2019
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3. DIRECCION000 @justicia.es
Equipo/usuario: MNJ
N.I.G. 06083 41 1 2017 0000896
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000133 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000480 /2018
Recurrente: Gines
Procurador: LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO
Abogado: ELISA MARIA DIAZ MUÑOZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Amanda
Procurador: , ANA ESTHER PALACIOS RODRIGUEZ
Abogado: , ANDRES MIGUEL MARIN GARCIA
SENTENCIA NÚM.136/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
Recurso Civil núm. 133/2019

Autos de Modificación de Medidas núm. 480/2018
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000
En la ciudad de Mérida, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Modificación de Medidas núm. 480/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
núm. 3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 133/2019, en el
que aparecen, como parte apelante, don Gines , que ha comparecido representado en esta alzada por el
Procurador don Luis Enrique Perianes Carrasco y asistido por la Letrada doña Elisa María Díaz Muñoz, y como
partes apeladas, doña Amanda , que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña
Ana Esther Palacios Rodríguez y asistida por el Letrado don Andrés Miguel Marín García, y el MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas núm. 480/2018, se dictó sentencia el día 4 de marzo de 2019, cuyo FALLO es: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por doña Amanda , representada por la procuradora Sra. Palacios Rodríguez y asistida por el letrado Sr. Marín García; frente a don Gines , representado por el procurador Sr. Perianes Carrasco y asistido de la letrada Sra. Díaz Muñoz y, en consecuencia, se modifican las medidas acordadas en la Sentencia nº 118/2017 de 16 de mayo . En particular, y respecto del régimen de visitas, ambos progenitores se comprometen a someterse a una intervención psicológica a nivel familiar, durante el plazo de un año desde la presente resolución, con el psicólogo elegido de común acuerdo, preferentemente dentro de los profesionales que prestan sus servicios en DIRECCION001 . En caso contrario, se designaría de oficio por este Juzgado. Tras la intervención, que será de un año, salvo que por el profesional respectivo se considere suficiente un menor tiempo, se aplicará el régimen de visitas ordinario, el aprobado de mutuo acuerdo por las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Gines , recurso en el que solicitó la admisión de prueba en esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las otras partes personadas para que, en el plazo de diez días, presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resulte desfavorable, traslado evacuado por la representación procesal de doña Amanda y por el MINISTERIO FISCAL, solicitando ambos la confirmación de la resolución recurrida, y asimismo, la primera solicitó la admisión de prueba en esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 461.3 , 460.2.3 ª y 270.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, y se acordó dar traslado al apelante, por término de dos días, de la solicitud de prueba en esta alzada por la apelada, y transcurrido el plazo, sin que lo evacuara, se señaló para deliberación y fallo respecto de la solicitud de prueba en esta alzada por ambas partes para el día 3 de junio de 2019, dictándose auto en fecha 4 de junio de 2019 en el que se inadmitía la prueba documental propuesta por la parte recurrente y se admitía la prueba documental propuesta por la parte recurrida, y una vez devino firme dicho auto, se señaló para deliberación y fallo para el día 10 de julio de 2019, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el demandado-reconviniente, don Gines , contra la sentencia dictada en primera instancia en la que, desestimando la pretensión ejercitada en su demanda reconvencional de modificación de medidas interpuesta contra doña Amanda en la que solicitaba se declarara extinguido el derecho de uso que sobre la vivienda familiar sita en AVENIDA000 núm. NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 , tiene atribuido su ex pareja y los hijos en común de ambos por la sentencia de mutuo acuerdo dictada en el correspondiente procedimiento medidas paterno-filiales, afirmando la convivencia estable en dicho domicilio con su ex pareja e hijos de una tercera persona, en una relación de pareja, invocando la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de noviembre de 2018 .

En primer lugar y, para una mejor comprensión de la cuestión litigiosa y resolución de ésta, procede consignar los hechos más relevantes: 1. El demandado-reconviniente, don Gines , y la demandante-reconvenida, doña Amanda , tuvieron una relación de pareja con dos hijos en común y en virtud de sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2017 en el procedimiento de medidas paterno-filiales, de mutuo acuerdo, núm. 118/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la ex pareja e hijos comunes ' por quedar los menores en su compañía ' -cláusula 5ª del convenio regulador-.

2. El demandado-reconviniente sostenía en su demanda reconvencional, en apoyo de su pretensión, que cesara la atribución del uso de la vivienda familiar a la expareja e hijos, que su expareja tenía una relación de pareja con convivencia estable en el domicilio familiar con una tercera persona, aportando un informe de un detective privado con el que pretendía acreditar este extremo.

3. La demandante-reconvenida se opuso a dicha pretensión alegando que si bien es cierto que tiene una relación de pareja con otra persona ni es estable ni convive con ella y sus hijos en el domicilio familiar, sin perjuicio de alguna pernocta algún fin de semana o festivo, trabajando y viviendo su pareja en Badajoz.

4. En la sentencia de instancia se afirma que no ha quedado probado que don Blas , pareja de la actora-reconvenida, resida en el domicilio familiar, y así, se dice que no se comparte la conclusión del informe del investigador privado aportado por el demandado-reconviniente, que la expareja del mismo reside en la actualidad en compañía de sus dos hijos menores y otro varón en la vivienda familiar, 'En primer lugar, porque el seguimiento se refiere a escasos días (13 en total), que descontando fines de semana y festivos quedarían reducidos a cinco. La puntualización es importante porque la Sra. Amanda no negó que mantuviera una nueva relación de pareja, y que ésta fuera en cierto modo estable, así como que su pareja pasara algunos días (sobre todo fines de semana) en su casa. Y, en segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, porque si la relación de pareja que mantiene la Sra. Amanda se remonta a marzo de 2017, bien podría haberse sustentado el informe en datos más precisos e inequívocos de una convivencia en el domicilio; como sería el hecho de recibir correspondencia postal, tener domiciliados recibos, empadronamiento...... Sin embargo, estos datos se justificaron de contrario, pero para acreditar que el Sr. Blas (pareja de la actora) tiene su verdadero domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , piso NUM003 , puerta NUM004 , de Badajoz...... el Sr.

Blas está empadronado en Badajoz, posee una vivienda en alquiler en la que tiene contratado una línea de teléfono fija y televisión y tiene un trabajo estable en Badajoz que se remonta años atrás .' 5. El recurso gira respecto a que el juzgador de instancia incurre en un error en la valoración de la prueba practicada, en concreto, en el informe de investigación privado aportado que establece que la actora vive en el que fue el domicilio familiar con sus hijos y su actual pareja, prueba testifical o testifical documentada, siendo el detective privado un testigo cualificado, invocando el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y su investigación se ha seguido conforme a los criterios de proporcionalidad -ha de restringirse el tiempo de duración de la misma, los días de seguimiento se escogen al azar y de manera aleatoria por el detective, y entre esos días también puede ser los festivos, desconociendo el motivo por el que se descuentan por el juzgador de instancia, y en todos ellos se comprueba la presencia de la pareja de la actora-, y de idoneidad, -no se puede estar vigilando a una persona de manera permanente ni invadir su intimidad-, y revelan la conducta de alguien que habita en ese domicilio -aparca en la plaza de garaje con su llave, tiene las llaves del domicilio para entrar y salir, tira la basura, etc.-, lo que demuestra una relación estable con convivencia; asimismo, cuestiona la documental aportada de contrario, impugnada, afirmando que no acredita que la pareja de la actora tenga su domicilio en Badajoz.



SEGUNDO.- El Código Civil, en su artículo 96 , dispone ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden......' Y en su artículo 90.3 dice 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges......', y en su artículo 91, in fine, 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.' .

Conforme a una reiterada y pacífica interpretación jurisprudencial de tales normas, se exige, en orden al acogimiento judicial de la pretensión modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2. Que dicho cambio tenga suficiente y notable entidad y verdaderamente trascendente, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3. Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica o transitoria, sino permanente o duradera, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4. Que el repetido cambio sea posterior y no previsto por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en los que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- Expuesto lo anterior, hemos de comenzar afirmando que, ciertamente, en la sentencia invocada por la parte recurrente, sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 20 de noviembre de 2018, recurso núm. 982/2018 , en la que la cuestión controvertida era la determinación de los efectos que produce la convivencia de la progenitora que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto del derecho de uso de la vivienda familiar, se dice: ' La sentencia ahora recurrida declara extinguido el derecho de uso en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. Lo argumenta de la siguiente forma: 'la vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio consideramos que, desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial'.

Contra la citada sentencia se interpone recurso de casación por el Ministerio Fiscal, fundado en un único motivo por infracción del artículo 96.1 del Código Civil . Considera que en esta clase de procedimientos debe primar el interés del menor, no el patrimonial de los progenitores......

Sobre el asunto que se trae a resolver no se ha pronunciado directamente esta sala. La presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , fue resuelto en la sentencia 33/2017 de 19 enero , pero no en relación a la medida de uso, sino desde la rebaja del importe de las pensiones alimenticias de los menores, en congruencia con lo que había planteado el recurso.

La sala ratifica los argumentos y pronunciamiento de la sentencia recurrida y desestima el recurso.

1. La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil .

Una vez más se advierte la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar.

2. La sentencia 221/2011, de 1 de abril , formuló la doctrina siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC '.

Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril ; 257/2012, de 26 abril ; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo ).

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

3. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre ; 284/2016, de 3 de mayo ; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril ).

4. La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

5. La solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 96 del CC : (i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.' Invocándose, como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, hemos de indicar que la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses; eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria.

Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de Instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo.

Pues bien, en primer lugar, hemos de indicar que la alteración de circunstancia que se esgrime ha de ser acreditada por la parte que la invoca, y coincidimos con el juzgador de instancia que el demandado- reconviniente no ha acreditado que la actual pareja de su expareja conviva de modo estable y permanente en la que fue la vivienda familiar con aquella y los hijos de ambos litigantes, y por ello, no apreciamos el error en la valoración de la prueba denunciado.

Ante las alegaciones del recurso entendemos necesario realizar las siguientes consideraciones: - La documental consistente en el informe de investigación realizado por un detective privado, sí fue objeto de expresa impugnación por la otra parte en el escrito de contestación a la demanda reconvencional, pese a la insistencia del recurso en que no fue objeto de impugnación, -véase hecho segundo, página 4-.

- Sorprende que se insista que el detective privado es un testigo cualificado, y que se invoque el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la valoración de la prueba testifical, cuando este detective no fue propuesto por esa parte como testigo al acto del juicio.

- Esta documental, como el resto de la prueba, documental e interrogatorio de partes, practicada, es valorada en su conjunto por el juzgador de instancia; por cierto, pese a lo que se afirma en el recurso, la documental aportada por la demandante-reconvenida con su escrito de contestación a la demanda reconvencional y en el acto de la vista, y con la que pretendía acreditar que su actual pareja tenía su domicilio en Badajoz, no fue impugnada de contrario, basta el visionado de la grabación de la vista celebrada.

Dicho lo anterior, efectivamente, y aquí, coincidimos con el recurrente, que conductas como las que se recogen en dicho informe y protagonizadas por la actual pareja de la expareja del recurrente, aparcar en la plaza de garaje de la vivienda con su llave, entrar y salir de la vivienda con sus llaves, tirar la basura, etc., así como salidas de la misma por la mañana temprano, pueden servir de indicios de que esa persona habita en ese domicilio, pero también lo pueden ser de esa relación de pareja sin convivencia que se apunta por la parte recurrida, con pernoctas esporádicas y ocasionales, posición ésta que se vería avalada por la documental aportada por dicha parte y que acreditaría la residencia de su pareja en Badajoz.

Si bien el período de investigación del detective va desde el día 30 de noviembre a 12 de diciembre de 2018, no todos los días se realiza seguimiento en ese domicilio, forma de investigación que no cuestionamos, lo cierto es que los días de seguimiento son seis, y de ellos, solo se constata la presencia de la pareja de la actora cinco, 2, 3, 5, 9 y 12 de diciembre, y es lógico que el juzgador de instancia signifique, no que descuente, como se dice en el recurso, que la mayoría coinciden con el fin de semana, viernes y domingo, y con el día anterior a un festivo, en línea con lo manifestado por la recurrida, no convive con ella y sus hijos en dicha vivienda, si bien, en alguna ocasión, ha pernoctado.

En último lugar, no podemos terminar sin referir que con el escrito de oposición al recurso de apelación la parte recurrida aportó documental consistente en contrato de arrendamiento de su pareja en el domicilio sito en CALLE001 , núm. NUM003 , NUM000 , de DIRECCION000 de fecha 1 de abril de 2019, certificado de empadronamiento del mismo en dicho domicilio en fecha 5 de abril de 2019, y contrato de suministro eléctrico por él realizado sobre dicho domicilio de fecha 9 de abril del 2019, a fin de acreditar que el nuevo domicilio de la misma es en la ciudad de DIRECCION000 , -recordemos que trabaja en Badajoz-, si bien en una vivienda distinta de la referida vivienda familiar; y nos sorprende que cuando se le dio traslado de esta documental a la parte recurrente guardó silencio sin realizar valoración alguna de este hecho nuevo y de esta prueba, cuando sí que llama la atención a este Tribunal que los arrendadores de la pareja de la actora-reconvenida sean, precisamente, los padres de la misma, sin que podamos ir más allá de donde ha ido el recurrente.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Dada la naturaleza de este procedimiento, no procede la imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador don Luis Enrique Perianes Carrasco, en nombre y representación de don Gines , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , el día 1 de febrero de 2019, aclarada por auto de fecha 4 de marzo de 2019, en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas núm. 480/2018, y CONFIRMAMOS dicha sentencia.

No procede realizar pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta alzada .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de al Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16 ª) y 477 todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-