Sentencia CIVIL Nº 297/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 808/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00297/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
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Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: 04
N.I.G. 06015 42 1 2017 0002398
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000808 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000374 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO
Abogado: BORJA NAVAL MAIRLOT
Recurrido: Ruperto
Procurador: SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ
Abogado: ANTONIO MANUEL BARRAGAN LANCHARRO
S E N T E N C I A N U M: 297/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
PRESIDENTE/A
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS/AS
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
En la ciudad de BADAJOZ, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO
CONTRATACION-249.1.5 0000374 /2017, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000808 /2017; seguidos entre partes, de una como recurrente
LIBERBANK, S.A., representado por la Procuradora Dª MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, dirigido
por el Abogado D. BORJA NAVAL MAIRLOT, y de otra como recurrido D. Ruperto , representado por el
Procurador D. SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ y dirigido por el Abogado D. ANTONIO MANUEL BARRAGAN
LANCHARRO. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 19-7-2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimo la demanda interpuesta por el procurador D. Santos Gómez Rodríguez, en representación de D. Ruperto , frente a Liberbank, S.A., representada por D.ª Marta Gerona del Campo.

Declaro la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes: - Intereses de demora (cláusula 6ª).

- Vencimiento anticipado por impago de una cuota (cláusula sexta bis a).

- Comisión de 30 euros por cada reclamación de posiciones deudoras (cláusula 4ª apartado 7).

- Cláusula de gastos a cargo del prestatario (Quinta, en sus apartados b), d) y g)).

Dichas cláusulas serán eliminadas del contrato y se tendrán por no puestas.

La demandada abonará a la actora las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula-suelo desde el inicio del contrato.

Las costas serán satisfechas por la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante/demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La apelante -'Liberbank S.A.'- impugna la sentencia de instancia insistiendo en la necesidad de acoger la excepción de cosa juzgada, en relación con la sentencia que dictó el J.P.I. nº 7 de Badajoz, en fecha 14/9/2016 sentencia nº 195/2016 ), que declaró nula la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario, de 14/4/2006, a la que se refiere la actual demanda y condenó a Liberbank, S.A. a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de esa cláusula, desde el 9 de mayo de 2013, tal y como había suplicado expresamente en aquella demanda, del P.O. nº 498/2016 el Sr. Ruperto .



SEGUNDO.- El recurso no prospera, porque sobre esta cuestión tenemos ya dicho recientemente, en la sentencia nº 189/2018, de diez de mayo, en el Recurso de Apelación nº 756/2017 , en su fundamento de derecho segundo: "Con esa premisa legal, la entidad recurrente discrepa con su apelación de la sentencia de instancia y esgrime, como primer argumento, el instituto procesal de la cosa juzgada.

Dicho alegato fenece. Efectivamente, en un procedimiento anterior se condenó al abono de las cantidades cobradas en exceso por la apelante en aplicación de la cláusula suelo que en el fallo de su sentencia se anula, pero sólo a partir del 9 de mayo de 2.013 , puesto que fue ésta la pretensión formulada en la demanda.

No se pidió el abono desde el inicio del contrato, en cuyo caso, si hubiere sido denegada en el primer proceso, obviamente, un cambio jurisprudencial no habilitaría un nuevo juicio sobre idéntica cuestión, ex art. 400 LEC .

No cabría la revisión de la cuestión, como indica el Auto del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2.017 .

Sin embargo, en este procedimiento se introduce un objeto nuevo, nunca enjuiciado, ni sentenciado antes, sea en sentido positivo o negativo a la pretensión de la parte actora, cual es la reclamación de las cantidades cobradas indebidamente con base en aquella cláusula suelo nula, pero con anterioridad al 9 de mayo de 2.013. En consecuencia, no opera la figura de la cosa juzgada.

En este extremo el Tribunal Supremo ha sido contundente en su sentencia de 21 de julio de 2.016 .

Dice literalmente que no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada -el artículo 400 LEC -. Dicha norma es del siguiente tenor literal: '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.» Explica a continuación el Alto Tribunal que la cosa juzgada material se extiende sólo a la concreta pretensión que se formuló en el primer juicio, no a otras distintas.



TERCERO.- Así, pues, si no parece que hubiera dudas del efecto de cosa juzgada respecto de quienes reclamaron en una demanda anterior la totalidad del efecto restitutorio y se les denegó en aplicación de la doctrina del T.S. ( SSTS. 9/5/2013 y 25/3/2015 ), podría, sin embargo, haber dudas respecto de los que só9lo reclamaron la deducción de lo indebidamente c obrado durante el periodo fijado por el propio T.S. En este caso, podría argumentarse que, en el primer proceso, no se solicitó el tramo devolutivo reclamado en el segundo, con lo que la instancia judicial ni siquiera entró a valorarlo y pudo no generarse efecto de cosa juzgada: la estimación sólo parcial implicaba de hecho la estimación integra de la demanda.

Podría decirse que, en ambos procesos, se ejercita la misma pretensión de nulidad de la cláusula suelo, aunque aceptáramos la autonomía entre la pretensión de declaración de nulidad y la pretensión de condena en la devolución de lo cobrado indebidamente.

En el segundo proceso, sin ser necesario ya pedir que se declarase nula la cláusula suelo, se ejercita pretensión de restitución de un tramo determinado diferente del tramo reclamado en el proceso anterior.

¿Esa diferencia de tramos supone que los objetos de ambos procesos son diferentes; que no se trata de la misma pretensión? Es obvio que, si se considera que estamos ante una mera graduación en los efectos de la nulidad, la pretensión deducida en los dos procesos seria la misma.

Pero es posible interpretar alternativamente, en el sentido de que, a los efectos del Art. 400 LEC , en conexión con el Art. 222.1, podría considerarse que los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en el segundo proceso, no podían considerarse los mismos que los alegados en el juicio anterior, porque en este no pudo alegarse la doctrina del TSJUE plasmada en su sentencia de 21-12-2016; por tanto, si la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible y por ello proclama la preclusión de una nueva demanda en un proceso ulterior sobre la base de argumentos que podrían haber sido planteados ante el Juez del anterior proceso, podemos ahora decir que, entre esos argumentos del proceso anterior, no podía encontrase la doctrina sentada por la STJUE de 21-12-2016.

Finalmente, de la STS de 4 de febr4ero de 2016, puede obtenerse un argumento que abonaría la inexistencia de cosa juzgada, pues allí se dice: " dicha máxima [relativa a que la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible] no puede tener efectos absolutos; no es aplicable cuando el primer proceso no puede abarcar todas las contingencias posibles o cuando surgen cuestiones nuevas; así cuando en el primer proceso no se hubieran agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o hubiera surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia. Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado hubiera sido susceptible agotamiento jurídico del caso" Así podría calificarse la STJUE de 21-12-2016, como 'cuestión nueva' o 'elemento posterior e imprevisto y extraño a la sentencia', para fundar una excepción a los efectos de la cosa juzgada.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante ( Art. 398.1LEC ).

Vistos los artículos citados y los de general y petinent4e aplicación,

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de 'Liberbank, S.A.' contra la sentencia nº 236/2017, de 19 de julio , dictada por el JPI nº 6 de Badajoz, en el P.O. nº 374/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición de costas al apelante.

Cúmplase lo ordenado en la D.A. 15ª de la L.O.P.J . sobre el depósito constituido para recurrir.

Cabe recurso de casación.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.