Sentencia CIVIL Nº 136/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 137/2020 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00136/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 001

N.I.G.06153 41 1 2014 0000187

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000364 /2019

Recurrente: Loreto

Procurador: MARIA HERNANDEZ MATEOS

Abogado: MARIA GUADALUPE MENA FERNANDEZ - HUERTAS

Recurrido: Santos

Procurador: VICTOR ALFARO RAMOS

Abogado: ANA ISABEL BAHAMONDE MORENO

SENTENCIA NÚM. 136/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

Recurso Civil núm. 137/2020

Autos de Modificación de Medidas núm. 364/2019

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000

En la ciudad de Mérida, a uno de septiembre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Modificación de Medidas núm. 364/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 137/2020, en el que aparecen, como partes apelantes-apeladas, doña Loreto, que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña María Hernández Mateos y asistida por la Letrada doña María Guadalupe Mena Fernández-Huertas, y don Santos, que ha comparecido representado en esta alzada por el Procurador don Víctor Alfaro Ramos y asistido por la Letrada doña Ana Isabel Bahamonde Moreno, y como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000, en los autos de Modificación de Medidas núm. 364/2019, se dictó sentencia el día 15 de enero de 2020, cuyo FALLO es:

'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Alfaro Ramos, en nombre y representación de D. Santos debiendo hacer los siguientes pronunciamientos:

1º.-Se rebaja la pensión de alimentos fijada en la Sentencia de Divorcio 35/2014 dictada en los Autos nº 59/2014 a la cantidad de doscientos setenta y cinco euros mensuales (275 €), manteniéndose el resto de los pronunciamientos relativos a dicha pensión.

2º.- No ha lugar a modificar los gastos extraordinarios.

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO. -Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por las representaciones procesales de doña Loreto y don Santos.

TERCERO.-Admitidos que fueron sendos recursos por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las otras partes personadas para que, en el plazo de diez días, presentaran escrito de oposición a dichos recursos, traslado evacuado por las representaciones procesales de doña Loreto y don Santos, impugnando el recurso interpuesto de contrario, y por el MINISTERIO FISCAL, quien se opuso a ambos recursos y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO. -Una vez verificado lo anterior, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se recibieron en fecha 30 de junio de 2020, y donde se formó el rollo de Sala, se turnó la ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo para el día 15 de julio de 2020, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por don Santos contra doña Loreto de modificación de las medidas contenidas en la sentencia de divorcio del matrimonio constituido por ambos litigantes y en la que se pretendía la reducción a 120 euros mensuales el importe de la pensión de alimentos fijada a su cargo y a favor de la hija común, Virginia, en esa resolución en 350 euros mensuales, -amen de una petición en cuanto a los gastos extraordinarios, pretensión denegada en la sentencia de instancia, pronunciamiento no cuestionado en esta alzada- acordándose en la resolución recurrida su rebaja a 275 euros mensuales, se alzan, actor y demandada interponiendo sendos recursos de apelación.

Comencemos consignando los antecedentes de hecho más relevantesque concluimos del examen de toda la causa:

1. El actor, don Santos, y la demandada, doña Loreto, se encuentran divorciados en virtud de sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2014, en los autos de procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo núm. 59/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000.

En dicha sentencia se fijó, como pensión de alimentos a favor de la hija común de ambos litigantes, entonces de 5 años, y actualmente de 11 años, y a cargo del padre la suma de 350 euros mensuales.

2. El actor tiene una nueva hija nacida el día NUM000 de 2019, fruto de una relación estable de pareja, constituida mediante escritura pública de fecha 11 de agosto de 2015 como unión civil de hecho e inscrita en el Registro de Parejas de Hecho de Extremadura.

3. El actor trabajaba tanto a la fecha del dictado de la sentencia de divorcio, como en la actualidad como camionero, haciéndolo desde marzo de 2018 para la empresa DIRECCION001.

El actor en el año 2018, según la información de la Agencia Tributaria, percibió de dicha empresa, por el concepto ' Empleado por cuenta ajena en general' 11.011,87 euros, y 14.426,82 euros, por el concepto 'Rentas exentas y dietas exceptuadas de gravamen', y, asimismo, de la empresa DIRECCION002., 3.182,60 euros, por el concepto ' Empleado por cuenta ajena en general' y 1.560,56 euros, por el concepto 'Rentas exentas y dietas exceptuadas de gravamen'.

4. La demandada trabaja para la empresa DIRECCION003. desde el 5 de junio de 2006, siendo su retribución en el ejercicio de 2018, según la información de la Agencia Tributaria, de 15.923,74 euros.

5. La madre de la nueva hija del actor se encuentra actualmente en situación de desempleo, estando inscrita como demandante de empleo en el Sexpe desde el día 2 de enero de 2018, sin que conste la percepción de prestación o ayuda alguna por la misma.

Según certificado de su vida laboral emitido a fecha 12 de noviembre de 2018 ha trabajado desde el 6 de abril de 2006 un total de 6 años, 10 meses y 21 días, siendo su última alta de fecha 27 de diciembre de 2016 a 26 de diciembre de 2017 para el Ayuntamiento de DIRECCION004.

6. El actor hace frente al pago mensual de 271,85 euros, en concepto de cuota del préstamo hipotecario de su vivienda, y de 189,96 euros, de un préstamo personal para la adquisición de los muebles de esa vivienda.

7. El actor en julio de 2015 ya planteó una previa demanda de modificación de medidas solicitando la rebaja de la pensión de alimentos fijada a favor de la hija común con la demandada a 200 euros mensuales, demanda de la que desistió posteriormente.

8. El actor argumentaba en su demanda su petición de rebaja de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija menor de la cantidad de 350 a 120 euros mensuales en una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su adopción, por un lado, el nacimiento de esa nueva hija, fruto de esa relación estable, y por otro, la disminución de sus ingresos, que cuantifica en 1.079,30 euros mensuales, y el incremento de sus gastos, pues ha de hacer frente al pago mensual de las cuotas del préstamo hipotecario de su vivienda y del préstamo personal referidos, por lo que carece de capacidad económica suficiente para continuar abonando la suma fijada.

9. La demandada se opuso a la pretensión del actor afirmando que no es cierto que su situación económica haya empeorado, pues cuando se estableció la pensión de alimentos sus ingresos eran aproximadamente de 1.000 euros, más las dietas, en 12 pagas, y en la actualidad sus ingresos son aproximadamente de 1.000 euros, más las dietas, -dietas que oscilan entre 1.000 y 1.600 euros al mes-, en 15 pagas, y que como en aquel momento hacía frente al pago de un alquiler de vivienda que rondaba los 300 euros mensuales, en nada varía que ahora en lugar de tal gasto deba pagar la cuota de la hipoteca de la vivienda que ha adquirido; añadía que no acredita el actor que su pareja carezca de ingresos, pues ha trabajado de manera continuada desde 2006, y como el alta de la misma como demandante de empleo se produjo después de la baja por maternidad, puede estar en la actualidad trabajando o percibiendo prestaciones.

10. La Juzgadora de Instancia comienza afirmando que la mera circunstancia de una nueva relación sentimental, con descendencia fruto de ella, no constituye per se un hecho que sea relevante y sustancial para modificar la pensión de alimentos de la hija del anterior matrimonio, pues el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo habido de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades del hijo nacido con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de su hijo, según sean sus recursos económicos, y por ello, es necesario que se acredite que la nueva situación supone una merma de su capacidad económica y le impide seguir haciendo frente a las obligaciones previas y a las derivadas del nuevo nacimiento de un hijo, debiendo acreditar que su actual pareja, madre de su nueva hija, carece de ingresos económicos propios suficientes para hacer frente a las necesidades del menor.

Y valorando toda la prueba practicada concluye que el actor no ha visto disminuidos sus ingresos, más bien ha tenido un incremento en 7.000 euros anuales, sí ha sufrido un incremento de sus gastos como consecuencia del nacimiento de una nueva hija, sustento que en la actualidad corre a cargo de él en exclusiva; añade que la cuota de la hipoteca puede equipararse al desembolso que anteriormente realizaba en concepto de alquiler de una vivienda, que sí tiene un gasto mas, el préstamo personal que suscribió para la adquisición de los muebles de la misma, y que si bien en la actualidad su pareja se halla desempleada ello no significa que esta situación vaya a prolongarse en el tiempo, pues vista su edad, 33 años, y su vida laboral, ha trabajado 14, ello hace suponer que volverá a incorporarse al mercado laboral, ya que tiene capacidad para ello.

Y por todo ello, entiende que procede rebajar la pensión de alimentos a 275 euros mensuales, cantidad que entiende el actor puede abonar y es necesaria para hacer frente a las necesidades de su hija mayor.

11. El actor, en su recurso, invoca, como motivo, valoración errónea de la prueba y, en consecuencia, incorrecta aplicación de las normas previstas en el artículo 146 del Código Civil relativas a la proporcionalidad, insistiendo en los argumentos de su escrito de demanda, se ha acreditado una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de establecer la pensión de alimentos, a saber, el nacimiento de otra hija, fruto de una relación estable con su pareja, quien se encuentra en situación de desempleo, sin percibir ningún tipo de ayuda, y una disminución de su capacidad económica, y así, con sus ingresos de 1.079,30 euros mensuales no puede hacer frente al pago de sus gastos derivados del préstamo hipotecario y del préstamo personal, la pensión de alimentos establecida y las necesidades de su actual familia, por lo que se hace necesario redistribuir sus ingresos, y con ello, reducir el importe de la pensión de alimentos a abonar a su hija Virginia a 120 euros mensuales, y así, garantizar la igualdad de ambas hijas, resultándole imposible asumir el pago de 275 euros mensuales establecido en la sentencia de instancia.

Insiste que las otras cantidades percibidas y que figuran en su nómina como dietas no es salario, son gastos previamente desembolsados por el actor y vinculados a su actividad laboral -alimentos, pernocta, combustible-, por lo que su abono es una devolución de lo previamente abonado, y por ello, ni cotizan a la Seguridad Social, ni en Renta.

12. La demandada, en su recurso, invoca, como motivos, uno, infracción de los artículos 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inexistencia de modificación sustancial de las circunstancias y error en la aplicación de la normativa jurídica y jurisprudencia, afirmando que el nacimiento de una nueva hija no puede ser considerado, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos a favor de la otra hija, amén de que la juzgadora de instancia considera acreditado que el actor ha visto incrementados sus ingresos y capacidad económica, con lo que con sus nuevos ingresos compensa sus nuevos gastos, de que el gasto del préstamo personal para amueblar su vivienda no puede ser una carga a recaer sobre la menor, y que su pareja ha trabajado durante 14 años, y por ello, tiene plena capacidad para acceder en un futuro no muy lejano al mercado laboral, y por ello, su situación de desempleada no tiene vocación de permanencia, y además, han aumentado las gastos de la menor que ahora tiene 11 años; y otro, incongruencia e interpretación indebida de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil, motivo en el que amen de remitirse a las anteriores consideraciones, cuestiona esa remisión a las Tablas del CGPJ cuando estamos ante una modificación de medidas, para concluir que se infringe el principio de proporcionalidad y el principio de equilibrio entre las dos hijas.

Dado el tenor de ambos recursos vamos a examinarlos de modo conjunto.

SEGUNDO.-Expuesto lo anterior, hemos de comenzar recordando que el Código Civil dispone, en su artículo 90.3 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges......',y en su artículo 91, in fine, 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

Recordemos, asimismo, que, conforme a una reiterada y pacífica interpretación jurisprudencial de tales normas, se exige, en orden al acogimiento judicial de la pretensión modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2. Que dicho cambio tenga suficiente y notable entidad y verdaderamente trascendente, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3. Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica o transitoria, sino permanente o duradera, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4. Que el repetido cambio sea posterior y no previsto por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en los que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En primer lugar, siendo un hecho acreditado e incontrovertido el nacimiento de una nueva hija del actor, hemos de comenzar exponiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a si el nacimiento de un nuevo hijo fruto de una relación posterior es o no causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor del/los hijo/s de una anterior relación.

En su sentencia de fecha 30 de abril de 2013, recurso núm. 988/2012, citada por ambos recurrentes, declara, como doctrina jurisprudencial, que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.

Así decía 'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otro posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Y en su sentencia de fecha 21 de septiembre de 2016, recurso núm. 2773/2015, reitera que el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores, ahora bien, precisa que como el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, situación esta que sí redundaría en una disminución de su fortuna; y en su sentencia de la misma fecha, recurso núm. 3391/2015, insiste en el hecho de que el progenitor no custodio rehaga su vida sentimental con otra persona y tenga más descendencia puede ser relevante para revisar la pensión de alimentos fijados a los hijos menores siempre que exista prueba rigurosa de las circunstancias de esa nueva relación y su influencia notoria a efectos de sus obligaciones alimenticias para con todos sus hijos, circunstancias que determinan la redistribución de la capacidad económica del obligado (medios de la nueva unidad familiar) ' el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir a capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos,......'

En segundo lugar, como ya hemos dicho en numerosas ocasiones, hemos de recordar que la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses; eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no hay infracción de los artículos 91, 93, 145 y 146 del Código Civil, pues sí hay alteración sustancial de circunstancias, los artículos 93 y 145 del Código Civil no son aplicables al caso que nos ocupa, no se trata de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de la hija que tienen en común, eso ya se hizo en el procedimiento de divorcio, y sí se ajusta la resolución recurrida al artículo 146 del Código Civil ' La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.'; y tampoco hay infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ni error en la valoración de la prueba.

Pues bien, en primer lugar hemos de comenzar afirmando que queda acreditado debidamente en autos que los alimentos y necesidades económicas de esa nueva hija solo son satisfechos por el actor, no por la otra progenitora, quien se encuentra desempleada actualmente, como lo está desde el último trabajo desempeñado en el Ayuntamiento de DIRECCION004, 26 de diciembre de 2017, habiéndose dado de alta inmediatamente después como demandante de empleo, el 2 de enero de 2018, sin que pueda afirmarse en estos momentos, como hace la juzgadora de instancia -pese a que reconoce esa situación de desempleo y que el sustento de su segunda hija recae exclusivamente a cargo del actor- y la demandada, que como tiene 33 años y según su vida laboral, ha trabajado 14, ello hace suponer que volverá a incorporarse al mercado laboral próximamente, ya que tiene capacidad para ello, pues debe estarse a su situación actual de desempleo, situación que concurre desde finales de diciembre de 2017, sin que baste, lamentablemente, en la situación actual del mercado laboral, la capacidad para trabajar para encontrar un trabajo; por cierto, el hecho de que el primer alta en su vida laboral fuera en 2006 no quiere decir que haya trabajado 14 años como se dice en la sentencia de instancia y en el recurso de la demandada, basta ver el certificado de su vida laboral aportado con la demanda, ha trabajado desde el 6 de abril de 2006 un total de 6 años, 10 meses y 21 días.

El paso siguiente es determinar sí se ha producido esa disminución de ingresos que afirmaba el actor en su escrito de demanda, y aquí, y visionada la grabación de la vista celebrada, hemos de coincidir con la juzgadora de instancia, ' Reconoció, en contra de lo afirmado en la demanda, que no es que gane menos dinero que antes sino que como consecuencia del nacimiento de una nueva hija tiene que afrontar mayores gastos.'; es decir, el actor reconoció que no cobraba menos, sino que tenía más gastos.

Por cierto, en su escrito de demanda, decía cuáles eran sus ingresos actuales, no los que percibía al tiempo del divorcio, y no aportaba ni las nóminas de entonces, ni las de ahora, para poder realizar esa comparativa.

Por ello, el paso siguiente es determinar cuáles son sus ingresos actuales y sus gastos, y si el importe de unos y otros obliga a una redistribución de la capacidad económica del actor, de modo que pueda hacer frente a las necesidades de ambas hijas y a las suyas propias.

Sí entendemos acreditado que el actor ahora tiene que hacer frente a unos gastos que entonces no tenía, las necesidades de su nueva hija, y además, las cuotas del prestamo hipotecario de su vivienda y del préstamo personal referidos; ciertamente, la cuota del préstamo hipotecario viene a sustituir el alquiler que pagaba entonces, y no se puede discutir, como hace la demandada, el concierto del préstamo para amueblar la vivienda, en una cuantía entendemos prudente, sin que se le pueda cuestionar al actor adquirir una vivienda y amueblarla para su nueva familia, máxime cuando, como reconoció la propia demandada, en el procedimiento de divorcio el actor renunció a reclamar las cantidades por él abonadas para el pago de la hipoteca de la vivienda familiar privativa de la esposa.

En cuanto a los ingresos actuales del actor, éste los cuantificaba en su escrito de demanda en 1.079,30 euros mensuales, apuntaba que el resto de cantidades que aparecerían en su nómina eran dietas, eso sí, sin aportar las nóminas, al menos, las últimas, y sin decir cuál era el importe de esas dietas, nóminas que obran en la causa al haberse remitido por la empresa del actor, a petición de la demandada, -véase acontecimiento 71 del visor-, y así, nos encontramos con las nóminas de marzo de 2018 a octubre de 2019, y a título de ejemplo, la de abril de 2018 es por un importe neto total de 2.171 euros, de los que 1.349,70 euros son de manutención y hospedaje, y la de octubre de 2019 es por un importe neto total de 2.248,18 euros, de los que 1.386,68 euros son de manutención y hospedaje; la mensualidad en la que percibe unas dietas más elevadas es la de agosto de 2019, 1.716,25 euros.

Entendemos que esas dietas, por su importe, no pueden responder solo a gastos de hospedaje y manutención reales y efectivos, y de hecho, no se ha aportado ni un solo justificante, ticket o factura acreditativa de los mismos, a diferencia del previo procedimiento de modificación de medidas instado en 2015, donde si se aportaron justificantes, tickets y facturas de esos gastos -véase acontecimiento 42 del visor-, falta de prueba cuyas consecuencias han de recaer en el actor que era en quien recaía la carga de su aportación,

Ciertamente, si, según la tesis del actor, esas dietas responden en su integridad al pago de gastos previamente asumidos por el mismo, sorprende que asumiera en el procedimiento de divorcio la obligación de abono de una pensión de alimentos de 350 euros; como decía la juzgadora de instancia ' no resulta creíble que despues de meses negociando, el actor aceptara pagar una pension muy por encima de sus posibilidades, lo que lleva a pensar que realmente una gran parte de las cantidades que percibe por dietas, son verdaderos ingresos líquidos, con independencia del tratamiento tributario que reciban...... alguien que realmente sólo dispone de la cantidad que en el ano 2015 figuraba en la nómina como salario y que tiene que hacer frente al pago de un alquiler, no acepta fijar una pension de alimentos que dobla la que le corresponde,......'

Respecto a por qué se fijó esa cuantía de 350 euros mensuales, nada dijo el actor en su demanda para justificar este extremo, y pese a que en el escrito de recurso se dice ' Por otra parte, el hecho de aceptar el pago de 350,00 € mensuales en el acuerdo que llegaron las partes con anterioridad, concretamente en el año 2014, no es óbice para instar ahora la reducción, en aquel momento su pareja se encontraba empleada y no tenían un hijo en común......', ello contradice lo manifestado en el escrito de demanda, en su hecho segundo, 'Mi patrocinado en el año 2014 no tenía relación sentimental, ni hijos, ni pareja de hecho con otra persona' y en la vista celebrada donde el actor en el interrogatorio practicado manifestó que a la fecha del divorcio no tenía pareja, que empezó con su nueva pareja en el verano 2014.

Por cierto, si bien nada se dice ni en la demanda, ni en el escrito de recurso, en el interrogatorio practicado al actor en el acto del juicio -muy dirigido por su Letrada- parecía dar otro argumento, entonces tenía una depresión y pudo ceder y firmar cosas con las que no estuviera de acuerdo por tal motivo; afirmación que tampoco ha sido objeto de prueba alguna.

Ahora bien, parte de ese importe de dietas tiene que responder necesariamente a gastos efectivamente realizados por el actor, y gastos que han de ser superiores a los que tenía al tiempo del divorcio, entonces se dedicaba al transporte nacional y ahora el transporte internacional, de ahí que no pueda entenderse ese incremento de ingresos como lo hace la demandada.

Por ello, entendemos acertada la reducción realizada en la sentencia de instancia de 350 a 275 euros en el importe de la pensión de alimentos fijada a favor de la hija que tiene en común con la demandada, sin que proceda más rebaja, como interesa el actor, desconocemos qué cantidad o porcentaje de esa suma por dietas recibida se corresponde con gastos reales y efectivos, y ello, es por causa solo a él imputable.

Por todo lo cual, procede la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Dada la naturaleza de este procedimiento, no procede la imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS los Recursos de Apelacióninterpuestos por la Procuradora doña doña María Hernández Mateos, en nombre y representación de doña Loreto, y por el Procurador don Víctor Alfaro Ramos, en nombre y representación de don Santos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 el día 15 de enero de 2020, en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas núm. 364/2020, y CONFIRMAMOS dicha sentencia,sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de al Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª) y 477 todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-