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21/09/2016

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Sentencia Civil Nº 68/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 457/2015 de 09 de Marzo de 2016

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Tiempo de lectura: 56 min

Orden: Civil

Fecha: 09 de Marzo de 2016

Tribunal: AP - Vizcaya

Ponente: CUENCA GARCIA, LEONOR ANGELES

Nº de sentencia: 68/2016

Núm. Cendoj: 48020370052016100087

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/009618

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0009618

A.vrb.des.f.p.L2 / E_A.vrb.des.f.p.L2 457/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal desahucio 362/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Plácido , Ruth y Carlos Antonio

Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA PASCUAL MIRAVALLES, MARIA VICTORIA GUILLEN ORTEGO y MARTA PASCUAL MIRAVALLES

Abogado/a / Abokatua: EDUARDO SAENZ MANSO, MIKEL IGNACIO SUFRATE ABASOLO y EDUARDO SAENZ MANSO

Recurrido/a / Errekurritua: IBERDROLA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU

Abogado/a/ Abokatua:

SENTENCIA Nº: 68/2016

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a diez de marzo de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO Nº 362/15seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao y del que son partes como demandante, IBERDROLA, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Canivell Chirapozu y dirigida por el Letrado Sr. Muñoz Blanco y como demandada, Ruth , representada por la Procuradora Sra. Guillén Ortego y dirigida por el Letrado Sr. Sufrate Abásolo, Carlos Antonio Y Plácido , representados por la Procuradora Sra. Pascual Miravalles y dirigidos por el Letrado Sr. Saénz Manso, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 7 de octubre de 20154 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Lucilla Canivell Chirapozu, en nombre y representación de la mercantil IBERDROLA S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a los codemandados, D. Carlos Antonio , Doña Ruth , representados por la procuradora Doña Marta Pascual Miravalles y a D. Plácido , representado por la procuradora Doña Verónica Vázquez Fontao, a que abandonen la vivienda NUM000 sita en la CARRETERA000 , junto a la subestación Faoeta de Erandio (Bizkaia), dejándola libre y expedita a disposición del actor, previniéndoles que, si no lo hacen, podrán ser lanzados por la fuerza y a su costa.

La parte demandada abonará las costas en su integridad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de Plácido y Carlos Antonio y por la de Ruth y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 2 de marzo de 2016 para su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al acto de juicio es la de 52 minutos y 11 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber:

I.- el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Ruth , pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que:

a.- carece de legitimación pasiva al no ser ocupante de la vivienda de autos, por cuanto del grabación del juicio que precedió al presente no se puede colegir que esta parte la ocupe ( la nº NUM000 ) por haberlo en él reconocido, resultando que de la documental obrante en autos lo que se deduce es que acude de vez en cuando a ella dada su relación de pareja con el Sr. Carlos Antonio , quien tampoco residía en ella sino en la del nº NUM001 , siendo el Sr. Plácido el único que ha admitido residir, solo, en el nº NUM000 .

Es más no puede extrapolarse la voluntad de un acuerdo propuesta a Iberdrola para la ocupación a cambio del pago de una renta en el anterior litigio, en conversaciones previas a la vista, como base para la estimación de la demanda en la sentencia ahora recurrida, piénsese que no habiendo admitido la misma su ocupación el hipotético acuerdo afectaría al Sr. Carlos Antonio respecto de la vivienda del nº NUM001 y al Sr. Plácido respecto de la del nº NUM000 .

Finalmente, al momento de la interposición de la actual demanda, esta parte acredita el empadronamiento en la casa de los padres del Sr. Carlos Antonio con el que convive en ella.

b.- Iderdrola S.A. carece de legitimación activa al no haber acreditado la propiedad de la vivienda nº NUM000 , siendo incierto que en el anterior proceso se le haya reconocido por esta parte, limitándose a aportar una documental que como tal solo acredita que es titular de una heredad rústica, sin que el Catastro y los recibos de IBI sean prueba suficiente.

c.- el procedimiento es inadecuado.

Si se entendiere que esta parte habita en el inmueble, no se da el requisito de ' .. cedida en precario'al que se refiere el art. 250 nº1 , 2 LECn ., pues en todo momento la actora ha estado en contra de la ocupación que por ella no ha sido cedida voluntariamente, debiendo darse, ante la discrepancia de las resoluciones judiciales de las Audiencias Provinciales sobre su procedencia, una interpretación restrictiva determinante de la no procedencia del desahucio por precario como cauce procesal para la pretensión de recuperación de la posesión por la actora.

d.- la cuantía del proceso.

Tal se impugna con la sola finalidad de evitar la presentación reiterativa por Iberdrola como gran empresa de demandas con una cuantía incorrecta, abusando de su mayor disponibilidad de medios, frente al ciudadano, evitando el riesgo de una cuantía correctamente determinada, no debiendo valorarse, como se considera por la Juzgadora en su sentencia, que ello solo es relevante a efectos de tasación de costas y sin transcendencia, en el presente caso, se dice por ser los demandados titulares del beneficio de justicia gratuita.

Así la parte actora fija el importe como cuantía del procedimiento la correspondiente al valor catastral de 3.345,94 euros, cuando el valor mínimo atribuible para la Diputación Foral de Bizkaia es de 130.465,14 euros, debiendo estarse a ésta de conformidad con lo dispuesto en el art. 251 nº 2 LECn , que prevé únicamente la consideración del valor catastral sino hubiere otro, que no es el caso.

II.- el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Plácido y Carlos Antonio , pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que:

a.- se ha dado una errónea valoración de la prueba en relación con el juicio que precedió al actual, en concreto el juicio verbal nº 1187/13 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao.

La prueba relativa al citado proceso que no era un desahucio por precario sino una de tutela sumaria de la posesión, lo es la grabación del acto de juicio ( doc. nº 10 demanda ) y la sentencia ( doc. nº 12 demanda), debiendo valorarse adecuadamente la misma teniendo en cuenta que:

.- versaba inicialmente sobre tres viviendas, las nº NUM000 , NUM002 y NUM001 que en el juicio y ante la denuncia de la indebida acumulación de acciones la actora la redujo a la del nº NUM000 ; mientras que el actual solo lo es sobre la del NUM000 .

.- el Sr. Carlos Antonio nunca reconoció haber vivido en la del nº NUM000 y sí en la del nº NUM001 , lo que no concreta la testigo Sra. Herminia , siendo únicamente el Sr. Plácido quien reconoce vivir en la del NUM000 .

.- no se reconoce la propiedad de la actora, pues estamos ante un procedimiento de tutela sumaria de la posesión, sin que un intento de transacción puede considerarse una acto con tal transcendencia.

b.- Iderdrola, S.A. carece de legitimación activa al no haber acreditado la propiedad de la vivienda nº NUM000 , siendo incierto que en el anterior proceso se le haya reconocido por esta parte, limitándose a aportar una documental que como tal solo acredita que es titular de una heredad rústica, sin que el Catastro y los recibos de IBI sean prueba suficiente de la titularidad de las viviendas

c.- el demandado Sr. Carlos Antonio carece de legitimación pasiva al no ser ocupante de la vivienda de autos, por cuanto del grabación del juicio que precedió al presente no se puede colegir que esta parte la ocupe ( la nº NUM000 ) y sí admitió en él que lo hacía la del nº NUM001 .

d.- el procedimiento es inadecuado.

e.- la cuantía del proceso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia, que estima la demanda, nos exige una serie de reflexiones, sobre la eficacia y alcance del juicio de precario en la nueva LEC 1/ 2000 de 7 de Enero.

Esta Sala, en anteriores resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 20 de junio de 2014 , 15 de marzo de 2013 , 16 de julio de 2012 , 10 de marzo y 7 de junio de 2010 , 10 de julio de 2008 , 14 de marzo de 2007 y 23 de mayo y 26 de julio de 2006 al reflexionar sobre el carácter de este proceso declara:

' La Ley 1/ 2000 de 7 de Enero que determina la aparición de un nuevo texto procesal para sustituir la anterior regulación nos impone reflexionar acerca de si tal ha supuesto un cambio o no en la esfera del juicio de desahucio por precario ( art. 1563 nº 3 LEC anterior) y en la doctrina jurisprudencial que de modo reiterado y consolidado se había sentado bajo la premisa de que estábamos ante un juicio sumario, en cuanto a su ámbito de discusión, y por tanto de prueba, que se reducía al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz ya ab initio ya porque así haya devenido, y sin pagar merced, de tal manera que en su seno solamente podían resolverse situaciones sencillas, claras y nítidas, posponiéndose todo otro problema jurídico al proceso declarativo correspondiente ( TS, Sala 1ª S. de 31 de enero de 1995 , entre otras ..), por lo que cualquier duda sobre la validez de los títulos del actor o del mejor derecho a poseer del demandado con preferencia sobre el de éste, ( existencia de un contrato de arrendamiento, compraventa, simulación de una donación-..) daba lugar a la apreciación de una cuestión compleja, que abocaba a las partes a un juicio declarativo para dilucidar la validez o eficacia del título que esgrimían, todo ello porque la sentencia dictada no producía los efectos de la cosa juzgada.

Sin embargo, la Exposición de Motivos de la LEC nueva, declara al abordar esta cuestión: ' La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad', lo que ha determinado que:

a.- El art. 250 1-2º establezca que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

b.- la sentencia que en él se dicte no está excluida de la eficacia de la cosa juzgada al no prever tal excepción el art. 447 LECn ..

Por tanto, ello quiere decir que estamos ante un juicio ordinario, plenario y sin límite de pruebas, dentro de cuyo ámbito de discusión, se pretende, sin necesidad de un requerimiento previo al proceso, a diferencia de la anterior legislación procesal, la recuperación de la finca rústica o urbana ( objeto), cedida en precario, esto es sin pagar renta o merced alguna, o sin título que le legitime para poseer, bien porque se carece de él o por el que se tenía ha perdido su virtualidad, estando legitimado para su ejercicio el que sea su dueño, usufructuario o titular de cualquier otro derecho a poseer (legitimación activa) y para ser demandado quien esté poseyendo ( legitimación pasiva) bastando con demandar a quien se arroga tal derecho al margen de que conviva con otros personas vinculadas con ella, y quienes por tal motivo disfrutan del bien, esto es el precarista arrastra al núcleo familiar del mismo modo que la resolución del contrato de arrendamiento determina el desalojo de todos aquellos que convivan con el arrendatario, sin necesidad de ser llamados al proceso; de lo que se colige que el ámbito del proceso se centra en el derecho a poseer preferentemente, mas puede acontecer que la eficacia del título esgrimido por el actor no pueda discutirse por no ser el proceso adecuado para invalidarlo cuando goce de presunción de validez, ya que para ello será preciso no la mera formulación defensiva de la existencia de una cuestión compleja, sino algo más, pudiendo plantearse esa tesis defensiva válida en el precario, por ejemplo al alegar la concurrencia de un contrato de arrendamiento en el que el demandado quien no niega la titularidad del bien del actor, insiste en la tenencia de un título para poseer y lo prueba. Es por ello que no cabe hablar de cuestiones complejas, sino en su caso de inadecuación de procedimiento.

Y así el precario es una institución jurídica elaborada por la Jurisprudencia, en base a lo dispuesto en el art. 1565 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hoy derogado por el actual art. 250 nº 1 , 2º LECn ) que engloba todas aquellas situaciones en las que se posee una cosa sin derecho a ello, estimándose precarista a todo aquél que tiene la posesión de un bien inmueble sin pagar renta o merced y sin título para ello, bien porque nunca lo ha tenido bien porque el que tenía ha devenido ineficaz para enervar el dominical u otro derecho real que permita su disfrute al que ejercita la acción manteniéndose la posesión por la mera liberalidad del actor ( TS 1º S. 3 de Octubre de 1986 y 31 de Enero de 1995 , entre otras).

De esta definición se deducen los requisitos necesarios para que podamos hablar de una situación de precario, a saber:

a.- Posesión real del bien a título de dueño o como titular de un derecho real que de derecho a disfrutarlo, condición que debe reunir, el actor, quien deberá acreditarla.

b.- Perfecta identidad del bien objeto de precario, de manera que la posesión real y la material recaigan sobre el mismo objeto.

c.- Posesión material o de hecho del bien por el demandado que carece de título para ello, no abonando por tal ningún tipo de renta o merced, bien entendido que dentro de tales conceptos no se engloban aquellas cantidades que el poseedor abona por los servicios que utiliza o disfruta tales como agua, luz, teléfono, ni por las reparaciones que efectúe en el bien, y ni siquiera por los gastos de comunidad si se trata de un vivienda o local, impuestos estatales o municipales o cualquier otro gasto que pudieran ser de cuenta del propietario de un inmueble rústico o urbano, a no ser que su pago se realice en concepto de renta, y así se haya pactado entre las partes (.A.P Bilbao S. 6 de Octubre de 1987, TS. 1ª S. de 30 de Octubre de 1986 y 22 de Noviembre de 1987 ).

Hoy día, a diferencia del anterior art. 1565 nº 3 LEC , no es necesario el transcurso del plazo de un mes entre el requerimiento de desalojo y la interposición de la demanda, requisito este de procedibilidad y de examen previo, cuyo incumplimiento obviaba el estudio de lo demás, pues el ejercicio de la presente acción a través del cauce del juicio verbal ( art. 250 nº 1 , 2º ), no se ve sometido a tal condición de procedibilidad, tal y como se deduce del art. 439 ( supuestos de inadmisibilidad de la demanda) y del art. 441 ( actuaciones previas a la vista) de la actual LECn

De lo expuesto se deduce que el juicio de desahucio por precario tiene como única finalidad la recuperación de la posesión de hecho, carente de legitimación que ostenta el demandado cuando cesa la concesión graciosa que de ella hizo el actor o sus causantes, ya que es ese ánimo de liberalidad de su titular la única razón de la posesión del bien, corresponde al demandado ( art. 217 LECn .) acreditar el título que le legitima para tal posesión, si bien dada la dificultad que a veces la misma entraña y teniendo en cuenta que el Juzgador debe interpretar las normas a aplicar, conforme a la realidad social existente ( art. 3 nº 1 Cº. Civil ), y que esa realidad nos demuestra que estamos ante una Sociedad mercantilista, en la que pocas cosas se hacen por mero ánimo de liberalidad y que todo titular de un bien trata de obtener rendimiento del mismo, es por lo que conforme a doctrina reiterada de esta Audiencia ( S. 28 de Enero de 1987, 5 de Abril y 15 de Julio de 1988, Sec. 5ª S. 11 de Julio de 1990 y 24 de Julio de 1993 y 10 de Junio de 1996, entre otras), debe entenderse que en estos casos, y salvo circunstancias muy especiales, cuáles pueden ser la vinculación familiar y la brevedad en el tiempo de la posesión del bien, cuando una persona posee de hecho un bien el otro, lo es porque o bien tiene un título que lo ampara, o bien entre ambos existe una relación jurídica de carácter oneroso, presunción de carácter iuris tantum a favor de la existencia del contrato de arrendamiento que debe ser combatida por la actividad probatoria del actor.'.

De igual modo cuando nos encontramos ante una situación como la de autos en la que no se cuestiona en momento alguno que la causa, en su caso, de la ocupación de la casa nº NUM000 por quien lo fuera de los demandados se da sin intervención de la cesión de la actora, no siendo desconocedora la Sala de la polémica jurisprudencial a la que se refiere la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho del significado de la expresión ' cedida en precario' que emplea el art. 250 nº1 , 2 LECn ., se considera con la misma cuya argumentación al respecto se asume que en los supuestos de ' actuación okupa', el cauce del juicio de desahucio por precario es también el adecuado para poner fin a tal ocupación no consentida por la propiedad, tal y como se razona por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 13º en su sentencia de 9 de julio de 2015 , con cita de otras anteriores:

' CUARTO .- Se alega por la demandada, frente a la pretensión de la actora, el derecho a una vivienda digna, y difícilmente se puede ser insensible respecto del problema que se plantea, pero es función de los Tribunales, aplicar la Ley conforme a la realidad social y a los principios constitucionales ( art. 117 CE ). Cierto que conforme al art. 47 CE 'Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación ...', lo cual supone una declaración - un principio rector de la política social y económica - y un explícito mandato a los Poderes Públicos para hacer efectivo el derecho (con los citados deberes de 'promover...' y de 'regular...', aunque no les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda) y con la finalidad que se expone, detectándose como obstáculo a la efectividad del derecho, el fenómeno especulativo a la vez que 'impone' interpretar las disposiciones en el modo y forma que sea más conducente a tal fin; pero lo que no parece nítido es el 'real contenido' de ese derecho que la norma afirma, máxime cuando - a diferencia de los derechos constitucionales recogidos en el cap. 2º del tít. I, arts. 14 a 29 y 30.2 CE , con la doble protección del art. 53.2 CE - no tiene la protección constitucional, directa e inmediata, del art. 53.2 CE (es decir no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, o no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los Tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa - art. 53.3 CE - de desarrollo legislativo), partiendo de que el precepto impone una obligación de hacer al poder público (crear las condiciones sociales económicas y jurídicas que hagan posible el acceso a la vivienda en función de las rentas y del derecho a la libertad de residencia y domicilio, como por ej. promover imposición de cargas públicas o impuestos a viviendas desocupadas por incumplimiento de la función social de la propiedad, es decir, 'supedita' la invocación directa, al desarrollo legislativo del derecho, pues el precepto 'obliga' a desarrollar una política tendente a facilitar a todos el acceso a la vivienda, y no parece existir instrumento alguno a través del cual quepa exigir a los respectivos Parlamentos, estatal o autonómicos, que se haga realidad ese desarrollo legislativo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 9.1 CE ), conjunto de prestaciones ajenas a la actividad jurisdiccional (sin perjuicio de que aquel mandato a los Poderes públicos así como aquella imposición de interpretación, 'permiten' someter al control jurisdiccional el cumplimiento de determinados niveles de obligaciones por parte del Estado).

Pero es que, además, tampoco puede olvidarse que el art. 33 CE proclama el reconocimiento del derecho a la 'propiedad privada', delimita su contenido por las leyes ordinarias - arts. 348 y 349 CC , Ley del Suelo, etc..., recordemos el paralelismo entre los presupuestos de la acción reivindicatoria y los del precario - y establece la expropiación por determinadas razones mediante indemnización, aunque eleva a nivel constitucional la 'función social' como criterio definidor que las leyes han de adoptar para limitar el contenido de la propiedad ( art. 53.1 CE ), de forma que para que el legislador pueda, sin incurrir en inconstitucionalidad, reducir el ámbito de poder del propietario, ha de respetar su contenido esencial (la alteración de éste es presupuesto de la expropiación del 53.3 CE, y por ello, la 'función social' nunca puede suprimir el 'contenido esencial', y éste es el límite de la intervención legislativa, que solo puede sobrepasar mediante indemnización/expropiación por lo que el 33 ha de ponerse en relación con el 33.1, 38 y 128 CE).

En ese contexto, la vivienda vacía 'se protege' desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil, concurriendo espacios de protección superpuestos, y para el supuesto que nos ocupa

a) Penalmente, se castiga la ocupación pacífica (no violenta) de viviendas e inmuebles que no constituyen morada (vacías) en el art. 245.2º CP , introducido en el CP 1995 con evidente intención 'desalentadora' del movimiento OKUPA.

b) Civilmente, a través de los procesos 'sumarios' de protección del derecho real inscrito, interdictales ( art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC ) o del desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión).'.

QUINTO .- En el último caso, conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas 'cuestiones complejas'.

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque vía acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real); debe tenerse presente que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 ,...)

Ciertamente existen dificultades, más aparentes que reales, para la determinación de la legitimación pasiva, a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo ( y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer,, o no se trata se ocupaciones temporales o distintas personas para actividades diferentes) también frente a los 'ignorados ocupantes' o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a 'los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...', sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 ,....: basta cualquier circunstancia pe permita su identificación, aquí, el hecho de la ocupación efectiva respecto del objeto del pleito); en todo caso, caben diligencias preliminares ex art. 256.1 LEC , que, según lo expuesto, resultarán poco efectivas (podrán no ser los mismos ocupantes en el momento de la citación).

Ya no es preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía el art. 1565.3° LEC 1881 '.

TERCERO.- La legitimación: activa y pasiva.

De conformidad con lo razonado en el fundamento de derecho precedente y los mismos aducidos como de discrepancia por las partes apelantes, la primera cuestión a analizar, lo es si la sentencia de instancia es ajustada a derecho o no cuando desestima, en relación con la vivienda nº NUM000 de la CARRETERA000 , junto a la subestación de Faoeta de Erandio, cuya ocupación en precario se imputa a los demandados, las excepciones de falta de legitimación activa de la actora y de legitimación pasiva de los demandados, Sra. Ruth y Sr. Carlos Antonio .

A tal efecto, se ha de considerar lo que de manera reiterada se ha declarado por esta Sala en relación con la excepción de falta de legitimación activa o pasiva, entre otras en sus sentencias de 24 de enero y 20 de junio de 2014 y 22 de octubre de 2012 , entre otras:

' I.- La regulación que en materia de la legitimación se infiere de la nueva LEC bajo cuya vigencia se sustancia el actual litigio.

Y así esta Sala en sus autos de fecha 10 de noviembre de 2006 y 19 de octubre de 2007 , 17 de junio de 2009 y en sus sentencias de 15 y 18 de mayo y 27 de diciembre de 2007 y 19 de junio de 2009 ha declarado:

' La respuesta a la cuestión suscitada en el recurso nos exige tener en cuenta que de modo unánime doctrina y Jurisprudencia ( T.S. 1º S. de 10 de Julio de 1982 , 17 de Mayo de 1993 y 24 de Mayo de 1995 , entre otras ), con la anterior LEC de 1881 distinguían en materia de legitimación, la denominada ad causam, de la llamada ad procesum, refiriéndose la primera a la real y efectiva de disposición o ejercicio que tiene el sujeto activo o pasivo respecto del acto o de la relación jurídica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, de manera que cuando falta ésta se habla de falta de capacidad para ser parte, que se entendía apreciable de oficio, o de falta personalidad y de carencia de la misma que se alegaba como excepción dilatoria ( art. 533 nº 2 y 4 L.E.C ), cuya apreciación daba lugar a una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la acción, y cuando faltaba aquélla nos referimos a la acción o su falta, lo cual entrañaba una cuestión a resolver con la cuestión de fondo debatida, dando lugar a una sentencia que ahora sí producía los efectos de la cosa juzgada, siendo apreciable de oficio.

Hoy día en la nueva LECn de 2000 si bien en esencia se mantiene la misma diferenciación, resulta que:

.- se denomina capacidad para ser parte y capacidad procesal, a lo que tradicionalmente se conocía como legitimatio ad procesum, es decir, la capacidad que es necesario ostentar para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica ( arts. 6 a 9 LECn ), cuya apreciación imposibilita el análisis de la cuestión de fondo debatida, pudiendo ser apreciada ya de oficio ( art. 9 LECn ) en el momento de admisión a trámite de la demanda, de la contestación o de la reconvención, en el acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LECn , o como cuestión incidental por hechos acaecidos tras la audiencia previa ( art. 391 nº 1 y ss LECn ), o al dictar sentencia en la instancia e incluso en vía del recurso, ya a instancia de parte, si es el actor lo hará saber en el acto de audiencia previa ( art. 418 nº 1 LECn ) o en el de juicio si es un juicio verbal ( art. 443 nº 3 LECn ), y si es el demandado al contestar a la demanda de forma escrita en el juicio ordinario ( art. 405 LECn ) o en el acto de juicio si es el juicio verbal ( art. 443 nº 2 LECn ), bien entendido que en cualquier otro momento posterior del proceso podrán plantear si procede una cuestión incidental o denunciar la situación para provocar la actuación de oficio del Tribunal.

Su apreciación si se trata de un defecto no subsanable o siéndolo se hubiera dejado precluir el plazo concedido al efecto sin subsanarlo, determinará diversas consecuencias en función del momento de su apreciación o a la parte a la que le afecte, así si lo es en fase de admisión a trámite de la demanda determinará su inadmisión o si lo fuera en el de la contestación o de la reconvención, la declaración de rebeldía del demandado, si se planteara en acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el juicio verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LECn ), y afecta al actor conllevaría el sobreseimiento del proceso ( art. 418 LECn ), mientras que si es afecta a la parte demandada da lugar a la declaraciónm de su rebeldía, lo mismo si se resuelve como cuestión incidental ( art 391 y ss LECn ), o al dictar sentencia, imposibilitando al juzgador entrar en el análisis de la cuestión de fondo debatida, estando para el supuesto de que concurre en la persona del actor ante una sentencia absolutoria en la instancia que dejaría imprejuzgada la acción.

.- se denomina legitimación en puridad a lo que conocíamos como legitimatio ad causam, la cual está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor ya de demandado ( art. 10 y 11 LECn ), y cuya falta puede ser apreciada de oficio o a instancia de parte

Su consideración o no exige, dada su íntima conexión con la cuestión de fondo debatida el estudio de la misma, y en su caso, su apreciación produciría el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión demandante como consecuencia ya de su falta de acción por carecer de ella (legitimación activa ), ya por ejercitarla frente a quien no se debe ( legitimación pasiva), con los consiguientes efectos de cosa juzgada material, sin que a juicio de la Sala, la cual es conocedora de posturas doctrinales contradictorias al respecto, pueda ser apreciada en otra fase del proceso, pues por afectar a la cuestión de fondo su consideración o no supone tener en cuenta la plenitud propia del debate y de la prueba que se logra tras la tramitación íntegra del proceso, lo que de algún modo se infiere del art. 416 nº 1 LECn , que si bien acepta la posibilidad de resolución en el acto de audiencia previa de cualquier circunstancia, además de las enumeradas en el citado precepto, que pueda impedir la válida prosecución y término del proceso mediante una sentencia de fondo, ello no cabe predicarlo de la falta de legitimación, pues la sentencia analiza el fondo para estimarla o no y produce efectos de cosa juzgada. Este criterio sería aplicable tanto a los supuestos de legitimación directa u ordinaria, la cual puede ser originaria o derivada, ésta en los supuestos de sucesión inter vivos o mortis causa, como en aquellos supuestos en los que el legislador reconoce tal sin ser titular del derecho, legitimación extraordinaria'.

II.- La legitimación para el ejercicio de la acción de desahucio por precario y para soportarla.

De conformidad con lo razonado en el fundamento de derecho precedente al analizar el alcance y significado de la figura del precario, quien está legitimado para su ejercicio y con ello para pretender la recuperación del bien poseído precario lo es quien sea su dueño, usufructuario o titular de cualquier otro derecho a poseer y por ello ostenta la posibilidad del uso del bien y quien lo está pasivamente lo es quien ocupe sin derecho a ello el mismo, en este caso, la vivienda del nº NUM000 .

Desde esta perspectiva jurídica y teniendo en cuenta que no se cuestiona la capacidad procesal para ser parte de la actora al estar ante una persona jurídica, que comparece por medio de quien legalmente le representa de conformidad con la legislación societaria, y a tenor de lo dispuesto en el art. 6 nº 1 , 3 º y art. 7 nº 4 LECn ., actuando debidamente representada por Procurador ( art. 23 LECn .) y asistida por Letrado al ser preceptiva su intervención ( art. 31 LECn .), ni de los demandados Sra. Ruth y Sr. Carlos Antonio al estar ante personas físicas en pleno ejercicio a tenor de lo dispuesto en el art. 6 nº 1 , 3 º y art. 7 nº 4 LECn ., actuando igualmente debidamente representados por Procurador ( art. 23 LECn .) y asistidos por Letrado ( art. 31 LECn .), resulta que esta Sala comparte con la Juzgadora de instancia su consideración de que:

a.- la parte actora cuenta con legitimación activa ad causam, al ser propietaria de la vivienda del nº NUM000 .

Y ello porque si bien se acompaña la escritura pública de fecha 25 de junio de 1951 relativa a la compraventa de una finca rústica en la zona, en la que se contienen referencias en la descripción de sus lindes al CAMINO000 así como su inscripción registral que data de enero de 1955 ( doc. nº 1 y 4 demanda), sin referencia a edificación alguna, anterior o posterior a la compra del terreno, lo cierto es que tal cualidad se deduce de la certificación catastral que se aporta ( doc. nº 5 demanda9y si bien la misma, como ya ha declarado esta Sala, entre otras, en su sentencia de 26 de setiembre de 2013 con cita de otras anteriores en relación con su eficacia para acreditar la titularidad de un bien ( ' .. en cuanto a las certificaciones catastrales no son suficientes por sí solas, sin perjuicio de su valoración como un elemento de juicio más a los efectos de formar la convicción judicial, so pena de dejar que sea la Administración la que determine titularidades dominicales, lo que desde luego no le corresponde. Así señala abundantísima jurisprudencia que no son concluyentes, a los efectos acreditativos del dominio, las mentadas certificaciones, pues como expresa la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 noviembre 1961 , recogida en las de 25 abril 1977 , 30 septiembre de 1994 y 26 de mayo de 2000 : 'la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro o Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto descrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede por sí sola constituir un justificante del dominio ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos', en el mismo sentido STS de 2 de diciembre de 1998 ', otro tanto cabe decir de los datos físicos que de las mismas se deducen.'), la misma no es suficiente por sí sola y sí lo es cuando ello se corrobora con otros elementos de prueba, entre ellos, el IBI que se abona y que es un impuesto que grava la propiedad de un bien inmueble ( doc. nº 6 demanda ), la testifical del Sr. Romulo empleado de Iberdrola encargado de la subestación eléctrica donde se encuentra la vivienda en su día destinada a los empleados que controlaba aquélla ( minuto 2,24 y ss Cd nº2 del actual proceso y minuto nº 23,57 y ss Cd nº1 del juicio de tutela sumaria ( doc. nº 10 demanda)), el informe de diciembre de 2012 del Ayuntamiento de Erandio que sabedor de que el inmueble pertenece a Iberdrola le informa de que hay una persona que se intenta empadronar allí sin título alguno que habilite su ocupación ( doc. nº 11 demanda, f. 89).

A todo ello se une que en un procedimiento anterior de tutela sumaria de la posesión ( antiguo interdicto), la titularidad del inmueble de autos igualmente se la arrogaba la actora y no fue contradicha por la parte demandada coincidente con la actual, llegando incluso a reconocer su Letrado en el acto de juicio que habían ofertado a la actora un alquiler económico para legitimar su posesión que como tal no negaban, lo que fue rechazado por la actora ( minuto 1,21 y ss Cd nº1, doc. nº 10 demanda), no siendo admisible que se niegue la condición de propietaria en el actual proceso a quien se le ha reconocido en otro anterior, aunque lo sea en el curso de un intento de negociación frustrado, pues irremediablemente la misma estaría abocada al fracaso si la actora, presunta arrendadora, no fuere propietaria del inmueble.

b.- la parte demandada cuenta con legitimación pasiva ad causam, al ser ocupantes al momento de la vivienda del nº NUM000 , con mayor o menor intensidad.

Y ello por cuanto que no negado por el Sr. Plácido que él ocupa dicho inmueble ( interrogatorio, minuto 39,51 y ss Cd nº1), lo mismo cabe colegir de los demás demandados que en esta alzada, reiterando su postura en la instancia, aducen no ser ocupantes del inmueble del nº NUM000 , en la medida en que:

.- si bien en el proceso de tutela sumaria de la posesión en el que la pretensión de recuperación de la posesión se vio reducida a la de la vivienda del nº NUM000 , tal y como se deduce del visionado de la grabación del acto de juicio ( minuto 10,41 y ss y 14,21 y ss Cd nº1) y así se refleja en la sentencia dictada en él el día 9 de diciembre de 2014 que es firme ( doc. nº 12 demanda), resulta que de la argumentación del Letrado de los demandados a lo largo del mismo y en la práctica de la prueba no se cuestiona que no la ocupen cuando el citado proceso se tramita, pues una vez concretado el inmueble sobre el que se debate no distingue entre ellos.

.- en el incidente que determinó la intervención de la Policía Municipal de Erandio el día 5 de julio de 2012 se recoge la presencia en la Sra. Ruth que indica que tal inmueble es su domicilio, del mismo modo cuando de nuevo acude la policía el día 2 de diciembre de 2012, los agentes constatan la presencia ese día de los tres demandados ( doc. nº 11 demanda), manifestando aquélla que acude de vez en cuando dada su relación de pareja con el Sr. Carlos Antonio , en lo que insiste en su declaración en el acto de juicio, aduciendo que fue un error de los agentes y que ahora vive con su pareja en casa de la familia de éste en Leoia ( ( minuto 27,30 y ss, 31, 08 y ss y 31,15 y ss Cd nº1), en lo que insiste el Sr. Carlos Antonio , al menos desde el verano de 2013 ( minuto 37,45 y ss y 38,16 y ss Cd nº1), lo cual resulta contradictorio no solo por los datos ya indicados sino también porque el Sr. Carlos Antonio , cuando en el presente proceso realiza con fecha 12 de mayo de 2015 la comparecencia de petición de suspensión del proceso por solicitud del beneficio de justicia gratuita facilita como domicilio el de la vivienda del nº NUM000 al igual que en la referida solicitud ( f. 115 y ss), cuando no es tal la que figura en el DNI que es el de Leioa ( f.117) donde consta empadronado, al igual que la Sra. Ruth , ésta no desde 2013 cuando declara su pareja se da la convivencia sino desde febrero de 2015 tras la sentencia del anterior proceso en el que se decía ocupar la casa nº NUM000 pero se declaró caducada la acción, no siendo el empadronamiento un dato concluyente de residencia, cuando, como en este caso, se dan otros contradictorios, como los ya expuestos.

.- el testigo Don. Romulo que es el encargado de la Subestación ha visto en diversas ocasiones a los demandados entrar y salir del nº NUM000 ( minuto 3,21 y ss, 3,48 y ss y 4,10 y ss, 4,46 y ss 5,55 y ss Cd nº2) al igual que la testigo Isidro , vecina de la zona cuyo conocimiento no se niega por el demandado Plácido (minuto 42,34 y ss Cd nº1) ( pensemos que las preguntas se refieren por la delimitación del proceso interdictal al nº NUM000 , minuto 28,36 y ss Cd nº1, doc. n º 10 demanda).

CUARTO.- Inadecuación de procedimiento.

La alegación en este punto de los apelantes no es otra que la de que el cauce del juicio de desahucio por precario no es el adecuado para tratar de resolver una situación como la de autos en el que la ocupación, como se ha razonado, por los demandados no procede de una cesión por quien está legitimado para ello, sino de un acto de ocupación voluntaria por los mismos, más o menos estable.

Pretensión que por lo argumentado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución debe ser desestimada.

QUINTO.- Cuantía.

Ambas partes apelante impugnan la cuantía fijada por la actora en su demanda, determinante por tanto de la del proceso, con la sola finalidad de evitar la presentación reiterativa por Iberdrola como gran empresa de demandas con una cuantía incorrecta, abusando de su mayor disponibilidad de medios, frente al ciudadano, evitando el riesgo de una cuantía correctamente determinada, no debiendo valorarse, como se considera por la Juzgadora en su sentencia, que ello solo es relevante a efectos de tasación de costas y sin transcendencia, en el presente caso, se dice por ser los demandados titulares del beneficio de justicia gratuita.

Pues, bien tal cuestión considera la Sala, como ya estimó en su sentencia de 16 de julio de 2012 , carece de transcendencia en el momento del proceso en el que nos encontramos, su fase declarativa, y desde luego su discusión, en modo alguno se justifica por el hecho de que Iberdrola como gran empresa con gran disponibilidad de medios no puede abusar frente al ciudadano fijando cuantías incorrectas, ya que estando ante un proceso tramitado por razón de la materia de conformidad con el art. 250 nº1 , 2º LECn . la cuantía del proceso fijada de conformidad con lo dispuesto en el art. 253 nº 3 ª, 5º en relación con el art. 253 nº 2ª LECn . como razona la Juzgadora de instancia, carece de relevancia pues ni condiciona la clase de proceso ni al acceso al recurso de casación al que tiene acceso por la vía del interés casacional al ser un proceso tramitado por razón de la materia ( art. 477 nº2 3º LECn ), sin perjuicio de la incidencia, en su caso, en la fase de ejecución, en cuanto a la tasación de costas.

En este sentido se pronuncian otras Audiencias Provinciales

.- la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 13ª en su sentencia de 9 de julio de 2015 declara:

' TERCERO.- Se reitera en esta alzada, la cuestión de la cuantía (interés económico objetivo del proceso): es un dato procesal que queda definitivamente fijado, firme y consentido en fase de alegaciones, debiendo constar imperativamente en la demanda, con claridad y precisión y 'justificadamente' ( art. 253 en relación con los arts. 251 y 252 LEC , éste último cuando hay pluralidad de partes o de objetos), desde cuya concreción se produce una perpetuatio valoris, una petrificación de dicho dato, que funciona sin alteración alguna en las demás etapas o grados jurisdiccionales ( art. 253 ap. 1 pfo. 2 LEC , STS. 22.3.1993 , salvo modificaciones objetivas por inserción ex art. 252.8 LEC ), respondiendo así a las verdaderas exigencias de la tutela judicial efectiva y a razones de seguridad jurídica con el que deben contar ambas partes en el sentido de que ésta sepan durante el proceso cuál es el riesgo que, en orden a las costas, asumen con la prosecución del mismo (en otro caso se considera 'indeterminada'), lo que debe interpretarse estrictamente. Recordemos que el art. 254 LEC permite el control de oficio de la determinación de la cuantía al posibilitar la corrección de los errores aritméticos y los consistentes en la selección defectuosa de la regla general de cálculo de la cuantía y la impugnación por parte del demandado ( art. 255 en relación con los arts. 416 , 422 , 423 y 443 LEC , aunque el primero solo prevé la impugnación cuando sea trascendente para determinar el tipo de procedimiento, lo que aquí no ocurre por la reserva por razón de la materia, aunque ello no excluye la posibilidad de impugnación en la vista). A los presentes efectos, en atención al objeto de debate: a) en materia de arrendamientos urbanos la regla general es el importe de una anualidad de renta (art. 251.9º), lo que incluye todo tipo de controversias (declaración de derechos, resolución del contrato,...) hasta la determinación de la renta o repercusiones; salvo el retracto (valor del inmueble, art. 251.3.4ª). Con la nueva redacción de la regla 9ª del artículo 251, en la que se elimina el último inciso ('No obstante, cuando se reclame la posesión del bien arrendado se estará a lo dispuesto a la regla tercera de este artículo'), la ley acaba con la problemática que había generado la remisión en cadena del art. 251.1.9º al 251.1.3º y de éste al 2º y que tantas críticas había cosechado. b) en cuanto al precario, el artículo 250.1.2º establece que se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'. Como consecuencia el procedimiento de precario se seguirá por los trámites del juicio verbal, sin mayores especialidades, pero no cabe duda alguna acerca de la determinación de la cuantía del procedimiento, que se determinará por el valor del inmueble, en los términos prevenidos en los núms. 2ª y 3ª.5 del artículo 251.(aquí no existe 'renta' y en el fondo viene a configurarse como una reivindicatoria). Dicha cuantía, se mantendrá a efectos del art. 394.3 LEC , y de los aranceles de procuradores, sin perjuicio de - caso de impugnación en su caso y momento de los honorarios de letrado por excesivos - de los criterios orientadores del respectivo Colegio de Abogados, de que los honorarios profesionales de letrado no se pueden fijar con sujeción estricta a dicha cuantía, ni tampoco del dictamen del Colegio de Abogados (cuya emisión es preceptiva), que no tiene carácter vinculante, sino que deberá hacerse en atención a su verdadera trascendencia económica y a la labor desarrollada por el profesional correspondiente (así, STS de 21 de enero de 2001 ) y, por supuesto sin perjuicio del art. 36 LAJG.'.

.- la Audiencia Provincial de Bizkaia Sec. 3ª en su sentencia de 5 de junio de 2015 declara:

La Sentencia dela APr. De Bizkaia de 26/03/04 que cita la parte apelada efectivamente recoge : 'La oposición de la parte demanda se dedujo a la cuantía del proceso designada por el demandante y a efectos de una eventual condena en costas, lo que no afecta a la pretensión deducida en la litis a cuya estimación no habrá de ser óbice que lacuantía fijada por el actor sea una u otra ya que la determinación de la cuantía de la demanda tiene como finalidad la determinación del proceso a seguir con los efectos del artículo 254 de la L.E.Civil y, en su caso, la procedencia o no de recurso de casación, únicos supuestos por demás en los que el artículo 255 de la L.E.Civil admite que el demandado pueda impugnar la cuantía de la demanda y en los que no se encuentra la aquí deducida, a lo que cabe añadir que el proceso de que aquí se trata viene condicionado en su tramitación como juicio ordinario por el artículo 249.6º de la L.E.Civil con independencia de la cuantía de la demanda; y que por consiguiente estamos ante un proceso seguido por razón de la materia, que no de la cuantía, lo que determina que el único cauce procedente de interposición de recurso de casación lo sea el cauce del nº 3 del artículo 477.2 de la L.E.Civil de 2000 ajeno a la cuantía del proceso. No procedía por ello tan siquiera se siguiese el trámite del citado artículo 255 ni ninguna resolución al respecto..'.

.- la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª en su sentencia de 6 de febrero de 2015 , declara:

' TERCERO. Cuantía del procedimiento.

Establece la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Artículo 255 . Impugnación de la cuantía y de la clase de juicio por razón de la cuantía.

1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.

2. En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio.

3. En el juicio verbal, el demandado impugnará la cuantía o la clase de juicio por razón de la cuantía en la vista, y el tribunal resolverá la cuestión en el acto, antes de entrar en el fondo del asunto y previo trámite de audiencia del actor.

La parte demandada impugnó la cuantía y la Juez de Instancia resolvió con toda corrección en la vista (Dvd 6:44'), en el sentido de que no afectaba ni a la clase de procedimiento ni a la posibilidad de acceder al recurso de casación. Lo que es conforme al artículo 255.

Y ' resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento ( art. 264, 3 º), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254, respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva ( art. 255. 1), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido; no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 , puntualiza que ' en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía'. . que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255 .2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento.

...

Si la discrepancia en determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'.

Desde esta perspectiva y sin perjuicio de la incidencia en la tasación de costas, la cuantía del proceso fijada por la actora que en el presente caso, beneficia a la parte demandada al ser menor que la por ellos pretendida, lo es uno de los parámetros que con carácter residual fija la LECn, el valor catastral del inmueble, ( '... Para este cálculo podrá servirse el actor de cualesquiera valoraciones oficiales de los bienes litigiosos, si no es posible determinar el valor por otros medios, sin que se puede atribuir a los inmuebles un valor inferior al que conste en el catastro'),siendo tan oficial la valoración del Catastro como la establecida por la DFB como valor mínimo atribuible (f. 198).

SEXTO.-Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes, conlleva la desestimación de los recursos de apelación interpuestos y la confirmación de la resolución recurrida al acreditarse la ocupación de los demandados del inmueble autos sin pagar renta o merced y sin derecho alguno que les habilita para ello no contando con el consentimiento o autorización de quien es su titular, por lo que en relación con las costas procesales de esta alzada procede su imposición a cada parte apelante respecto de las causadas por su recurso ( art. 398 nº 1 LECn .).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Guillén Ortego, en nombre y representación de Ruth y el formulado por la Procuradora Sra. Pascual Miravalles, en nombre y representación de Plácido y Carlos Antonio , contra la sentencia dictada el día 7 de octubre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, en los autos de Juicio Verbal de Desahucio por precario nº 362/15 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a cada parte apelante de las costas de esta alzada causadas por su recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 045715. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.