Sentencia CIVIL Nº 214/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 192/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00214/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0010118
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000192 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000433 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado:
Recurrido: Federico
Procurador: DIEGO RAMOS RODRIGUEZ
Abogado: CARLOS FACHADO PARADA
S E N T E N C I A
Nº 214/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000433 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000192 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARAVILLAS CAMPOS
PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado D.SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte demandante-
apelada, Federico , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DIEGO RAMOS RODRIGUEZ,
asistido por el Abogado D. CARLOS FACHADO PARADA, sobre CLAUSULA SUELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA, se dictó resolución con fecha 23-01-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales, Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de Federico , y en consecuencia: 1. Declarar abusivas y nulas las cláusulas tercera bis, 3, cuarta, 1, y quinta del contrato de préstamo hipotecario de 17 de noviembre de 2009, condenando a la demandada a pasar por esta declaración.

2. Condenar a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, a restituir a la actora las cantidades indebidamente abonadas, en aplicación de la cláusula limitativa de la variabilidad del interés, durante la vigencia del contrato, cuya suma se liquidará en ejecución, conforme al fundamento de derecho tercero. Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde el momento original de indebido pago hasta su efectiva restitución.

Dicha suma se liquidará en ejecución.

3. Condenar a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, al pago de los gastos de arancel registra, la mitad de los gastos del arancel notarial y la mitad de los gastos de gestión, relativos a la formalización del contrato, que ascienden a 826,90 euros. Dicha suma devengará el interés legal del dinero desde el momento original de indebido pago hasta su efectiva restitución'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Don Federico demandó a BBVA, con la que concertó un préstamo hipotecario en los términos de la escritura pública de 17 de noviembre de 2009 (Núm. 2756 del protocolo del Notario de esta ciudad don Juan Cora Guerreiro) para que se declaren abusivas, y por consiguiente nulas, las cláusulas financieras del préstamo relativas al límite a la variabilidad del tipo de interés aplicable (Tercera bis 3), comisión de apertura (Cuarta 1) y de gastos a cargo del prestatario (Quinta). Solicitó igualmente la restitución de las sumas indebidamente abonadas en virtud de las referidas cláusulas que fijó en 5.034,57 €, más los intereses y las costas del juicio.

2. Seguido el juicio en primera instancia con la oposición de la entidad demandada, que solicitó la desestimación de la demanda, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete bis de A Coruña estimó sustancialmente la demanda y declaró la nulidad, por abusivas, de las cláusulas Tercera bis 3, Cuarta 1 y Quinta del contrato de préstamo hipotecario de fecha 17 de noviembre de 2009; condenó a la entidad demandada a restituir a la actora las sumas percibidas en exceso en concepto de intereses remuneratorios en aplicación de la cláusula suelo, así como el importe del arancel registral, la mitad de los gastos notariales y de los de gestión por importe conjunto de 826,90 €; asimismo, como consecuencia de la nulidad de la cláusula Cuarta 1, comisión de apertura, condenó al banco demandado a restituir al actor su importe, que asciende a 1.049,01 €, con los intereses legales desde la fecha del pago y hasta la de su restitución.

3. El recurso de apelación del banco prestamista combate todos los pronunciamientos condenatorios de la sentencia de primera instancia, pretende su revocación íntegra y la desestimación de la demanda. Aduce en primer lugar que el préstamo hipotecario a que se refiere la demanda fue cancelado por el prestatario el 31 de mayo de 2012, más de cinco años antes de la presentación de la demanda, por lo que razones de seguridad jurídica imponen la apreciación de la caducidad de la acción o la consideración de un objeto litigioso ya inexistente al tiempo de la presentación de la demanda. Mantiene que la cláusula de gastos es válida, no vulnera norma imperativa alguna, no es contraria a las exigencias de la buena fe y no genera desequilibrio en prejuicio del consumidor; considera igualmente no aplicable al caso la norma del artículo 89. 3 del TRLGDCU.

Con relación concretamente a los aranceles notariales y registrales, argumenta el recurso que la sentencia infringe el RD 1426/1989, de 17 de noviembre , regulador del Arancel Notarial, y el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, regulador del Arancel de los registradores de la Propiedad. Con relación a los gastos de gestión, argumenta que se trata del precio de servicios contratados por el cliente, en su beneficio y a su costa y a él facturados. En cuanto a la comisión de apertura sostiene que, con los intereses remuneratorios, forma parte del precio del préstamo; se trata, por lo tanto, de un elemento esencial del contrato, que se inserta en el contrato de forma clara y transparente y acorde con la normativa sectorial que la regula. Argumenta también, por último, sobre la validez y transparencia en el caso concreto de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, cláusula suelo, anticipada en la oferta vinculante y en el condicionado general que el cliente conoció con carácter precio al otorgamiento de la escritura, según hizo constar en ella el Notario autorizante.



SEGUNDO .- Cancelación del préstamo hipotecario y caducidad de la acción .

4. En su contestación a la demanda afirma la entidad prestamista que el préstamo fue cancelado anticipadamente el 30 de mayo de 2012. Al fijar el juez en la audiencia previa los hechos controvertidos no mencionó el relativo a la cancelación del préstamo hipotecario; tampoco impugnó la parte actora la autenticidad formal de los documentos aportados con la contestación a la demanda, entre los que se encuentra un documento interno obtenido de sus registros que refleja la cancelación anticipada en esa fecha.

Llamativamente, sin embargo, al oponerse la parte actora al recurso de apelación sostiene que el préstamo no ha sido cancelado y que continúa en vigor entre las partes.

5. Sea o no cierto que el préstamo fue anticipadamente cancelado por el actor, ya hemos señalado en resoluciones anteriores de esta sala -v.gr., nuestra Sentencia Núm. 382/2017, de 13 de noviembre 6 - que no compartimos la tesis de la demandada/apelante acerca de la significación de ese hecho y del efecto neutralizador que le asigna con respecto a la acción declarativa de la nulidad de una cláusula abusiva y a la restitución de las sumas abonadas en obediencia de la misma. La nulidad de pleno derecho que se predica de las cláusulas abusivas ( Artículo 8. 2 de la LCGC y 83 de la LGDCU ) no puede quedar enervada por el hecho de haberse atenido el consumidor a los términos del contrato, o por hacer uso de la facultad de restituir anticipadamente el capital; si así fuera posible, quebraría el principio de efectividad que proclama el artículo 6 de la Directiva 93/13 ante el que deben ceder consideraciones de seguridad jurídica o de supuesto quebranto económico que solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede apreciar para limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe (en este sentido, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto 92/2011).

6. En la ST AP Coruña sección Cuarta, Núm. 379/2017, de 8 de noviembre mantuvimos igualmente que no hay plazo a que nuestro Derecho someta la necesidad y posibilidad de apreciar la nulidad de pleno derecho de una cláusula predispuesta o, en general, de un contrato o un negocio jurídico, aunque sí rijan los plazos de prescripción de las acciones de repetición o de restauración que el perjudicado pueda entablar para deshacer el desplazamiento patrimonial que amparó una cláusula o un negocio radicalmente nulo o que, por razones de seguridad jurídica, el propio Ordenamiento Jurídico niegue en ocasiones virtualidad a la declaración o reconocimiento de nulidad. La nulidad por contravención de la Ley, a diferencia de la anulabilidad, no es claudicante ni susceptible de confirmación, y de ahí que no podamos aceptar la tesis que la apelante mantiene ... conforme a la cual la declaración de nulidad está limitada por el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato ( Artículo 1301 del Código civil ). De hecho, al regular la LCGC las acciones colectivas de en materia de condiciones generales advierte que la acción declarativa es imprescriptible (artículo 19. 4), y no hay razón para que sí lo sea la acción individual que tenga el mismo objeto, sin que, por otra parte veamos obstáculo alguno para su apreciación que derive del hecho de haber sido ya cumplido el contrato y consumadas las obligaciones que de él se derivaron, como la práctica judicial en litigios sobre nulidad nos revela constantemente.

7. En el mismo sentido, la ST AP Coruña sección Cuarta, Núm. 411/2017, de 29 de noviembre, que, tras reiterar la tesis de las dos anteriores, añade: En definitiva, es necesario distinguir entre la acción de declaración de nulidad de la cláusula abusiva y la acción de restitución de las cantidades abonadas en ejecución de la cláusula nula. La primera es imprescriptible por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho de las previstas en el art. 6 del CC , mientras que la segunda estaría sometida a plazo de prescripción. De esta forma se ha expresado la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal de la que son simple expresión las SSTS de 21 de enero de 2003 , 24 de abril de 2013 , 19 de noviembre de 2015 o 6 de octubre de 2016 . En efecto, como señala la precitada STS 654/2015, de 19 de noviembre , en la 'nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo )'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado, por su parte, que 'la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión' (entre otras, SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08 , ap. 41, y 21 de diciembre de 2016, asunto C-154/15 y otros, ap. 69).

Ahora bien, comoquiera que ni en la Directiva 93/13/CEE, ni en nuestras normas tuitivas de protección de consumidores y usuarios, actualmente RDL 1/2007, existe una disposición específica que fije un plazo propio de prescripción para la restitución de lo ejecutado al amparo de la cláusula nula, debe aplicarse el plazo general de prescripción de las acciones personales del art. 1964.2 CC .

Es necesario tener igualmente en cuenta que la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , modifica el precitado art. 1964.2 del CC , reduciendo el plazo de prescripción de tales acciones de quince a cinco años, dándole la siguiente redacción: 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan'.

Por su parte, la Disposición transitoria quinta de la mentada Ley 42/2015 proclama, con respecto al régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes, que: 'El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil '.

Según este último precepto: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

8. Por consiguiente, siendo la fecha del contrato 17 de noviembre de 2009 (bajo el imperio de la redacción anterior del artículo 1964 Código civil ) y la de la demanda el 10 de julio de 2017 (menos de cinco años después de la entrada en vigor de la Ley de 2015), en ningún caso pudo haber transcurrido el plazo de prescripción, y máxime además cuando el invocado por el Banco es el del art. 1301 del CC , referente a los supuestos de anulabilidad, por vicios del consentimiento o ausencia del consentimiento uxoris, que no es el caso que nos ocupa por las razones expuestas.



TERCERO.- Cláusula suelo y control cualificado de transparencia 9. La escritura de 17 de noviembre de 2009 regula las condiciones financieras del préstamo con garantía hipotecaria que BBVA concedió al Sr. Federico , con el refuerzo adicional de dos fiadores personales. El prestatario recibió 153.202,62 € con la obligación de restituirlo en veintidós años, mediante el pago de cuotas mensuales de capital e intereses. Se convino un tipo de interés fijo inicial del 4,25% durante los seis primeros meses; a partir de mayo de 2010 el tipo de interés sería variable, revisable cada seis meses y referenciado al último EURIBOR a un año publicado en la fecha de cada revisión, con un diferencial adicional de 1,50 puntos porcentuales. Sin embargo, el punto 3 de la cláusula 3 BIS de la escritura establece lo siguiente: Límites a la variación del tipo de interés .

En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,50 %, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'período de interés'. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15,00 % nominal anual .

10. Así pues, la cláusula transcrita incide directamente en un elemento esencial del contrato -la retribución que el prestatario habrá de satisfacer al prestamista mediante el pago de intereses-, al punto que la limitación altera el sentido económico usual de préstamo a interés variable. Quien contrata con un banco un préstamo a interés variable puede razonablemente confiar en que, llegada la época de cada revisión periódica, le beneficiará la evolución a la baja del tipo de interés de referencia, al igual que sabe que le perjudicará su subida. Esa expectativa de beneficio queda neutralizada con la cláusula suelo, que convierte el tipo de interés en variable solo al alza y, en la práctica, solo en beneficio del banco prestamista. De hecho, el efecto de una cláusula suelo del 2,50% en un contrato de préstamo de larga duración suscrito en noviembre de 2009, con el EURIBOR en el entorno del 1,20%, es el de fijar el tipo mínimo para toda la vida del préstamo solo una décimas por debajo del tipo de interés (tipo de referencia más diferencial) que sería posible calcular en esa fecha, con lo que el prestatario debe estar en condiciones de captar y comprender la especial importancia y significación de esta cláusula, es decir, que no se trata de un verdadero préstamo a interés variable y que no podrá esperar que en el futuro se abarate realmente su cuota mensual.

11. Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Señala la STS de 9 de mayo de 2013 que una cláusula predispuesta debe considerarse impuesta cuando la otra parte contratante no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo, y añade que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

12. No es, en nuestro criterio, discutible que la cláusula combatida es una estipulación predispuesta por la entidad prestamista, diseñada para su incorporación a la generalidad los contratos de préstamo que concierta con sus clientes prestatarios. Ninguna prueba asienta la sugerencia de la apelante conforme a la cual la estipulación fue negociada individualmente con el prestatario, y es al banco predisponente al que incumbe la carga de la prueba de este hecho, conforme establece el artículo 82. 2, párrafo segundo, del TR de la LGDCU . No por ello avalamos necesariamente la afirmación de la actora conforme a la cual no supo de la existencia de la cláusula en el momento de contratar; como recuerda la STS de 9 de mayo de 2013 la naturaleza de una estipulación contractual como condición general de la contratación no queda enervada por el hecho de que el adherente, sea o no consumidor, la haya conocido en el momento de contratar o incluso en la fase previa a la contratación pues 'el empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261.1º CC -'no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes'- como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC según el cual 'las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo' (parágrafo 143 de la antes citada sentencia del Pleno de la Sala Primera). Lo relevante es la imposición, que no el conocimiento, y bajo esta concreta perspectiva es irrelevante que el adherente sea o no un consumidor, y que tenga o no formación o conocimientos en materia financiera (en este sentido, el de la imposición, STS de 29 de abril de 2015, ROJ: STS 2207/2015 ).

13. Las cláusulas predispuestas que se refieren -definiéndolo o delimitándolo- al objeto principal o a los elementos esenciales de un contrato celebrado con consumidores - por ejemplo, al precio del dinero en el caso de contratos de préstamo bancario- no son susceptibles de control de contenido conforme a lo establecido en el artículo 4. 2 de la Directiva 93/13 . Sin embargo, y siempre en el marco de la contratación entre un empresario y un consumidor o usuario, nuestra jurisprudencia a partir de las STS de 18 de junio de 2012 y de 9 de mayo de 2013 , garantiza un doble control de transparencia que no sólo preserve su válida incorporación al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , sino que además asegure que el consumidor haya podido 'hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá'. El consumidor, para prestar su consentimiento, debe estar en condiciones, por lo tanto, de conocer, comprender y valorar el precio y la contraprestación, pues solo bajo esta premisa cabe mantener la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato que es la que justifica la exclusión del control de contenido de esta clase de cláusulas. Paralelamente, cuando las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no son transparentes y, por ello, no pudieron ser cabalmente conocidas y valoradas antes de su celebración, falta la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. De ahí que, dice la STS 171/2017, de 9 de marzo , el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

14. Que la cláusula combatida no supera en este caso las exigencias del control de transparencia cualificado es evidente. No hay documentos u otros elementos de convicción de la fase precontractual de los que sea posible deducir el cumplimiento por parte del banco predisponente de los especiales deberes de información que exigía la importancia que para la economía del contrato y la posición jurídica y económica del prestatario podría tener una limitación como la impuesta sobre la variabilidad real del tipo de interés aplicable en cada revisión anual, merced a la cual el contrato, aparentemente a interés variable, se convertía en un contrato de préstamo a interés variable solo al alza desde un suelo del 2,50%. La oferta vinculante, fechada el 13 de noviembre de 2017, no sirve a estos efectos porque no resalta especialmente la limitación, sigue el mismo esquema de presentación de la escritura y no permite identificar su incidencia en el funcionamiento económico del contrato de préstamo. La conclusión que la sentencia apelada alcanza es, en tales circunstancias, la misma a que conduce nuestro enjuiciamiento.

15. En todo caso, llamamos de nuevo la atención sobre la contradicción, no aclarada en la instancia, acerca de la situación actual del préstamo litigioso, pues si fuera cierto que quedó cancelado en mayo de 2012 la nulidad de la cláusula suelo carecería de trascendencia práctica. El EURIBOR a un año no se situó por debajo del 1% en ninguna de las fechas de las revisiones semestrales desde la primera de mayo de 2010, con lo que el suelo no habría llegado a ser operativo antes de mayo de 2012. Lógicamente, si lo que afirma el banco no es cierto y el préstamo no ha sido cancelado, los efectos de la nulidad deben ser los restitutorios que la sentencia apelada ya establece, remitiendo la fijación de la suma al trámite de ejecución sobre las bases que igualmente fija. Advertimos también que el cuadro aportado por el banco con su contestación es erróneo, puesto que aplica un tipo de interés fijo del 4% que no ha regido en ningún momento de la vida del préstamo y obtiene resultados incongruentes con las condiciones financieras del préstamo y con su propio planteamiento defensivo.



CUARTO .- Cláusula quinta: gastos a cargo de la prestataria .

16. Dispone el párrafo primero de la cláusula quinta de la escritura de préstamo que ' Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la formalización, subsanación, modificación de este contrato, así como por la constitución, aceptación, conservación y cancelación de su garantía hipotecaria. Se entienden comprendidos los gastos de tasación del inmueble, los aranceles notariales y registrales, los gastos de tramitación de escrituras, los derivados de la conservación del inmueble hipotecado así como la prima y demás gastos del seguro de daños del mismo. También serán a cargo de la prestataria los tributos y gastos correspondientes a la formalización de otras garantías, incluso los afianzamientos personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de las obligaciones que deriven de este contrato '. Los otros párrafos de la misma cláusula se refieren a la facultad que el banco se reserva de cargar el precio de cualquier otro servicio que el cliente demande, a la obligación del cliente de pagar los gastos de reclamación y en general los que deriven del incumplimiento del contrato, y a la facultad del banco de suplir los gastos que deba asumir el cliente por actuaciones previas en el Registro para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca.

17. Frente a lo que se dice en la demanda, la cláusula no es idéntica a la que fue declarada nula por la STS de 23 de diciembre de 2015 , y ni siquiera es cierta la transcripción parcial que del párrafo primero de la cláusula se hace en el hecho Primero, apartado VI, de la demanda. Pese a ello, sí es claro que las mismas consideraciones que hace el Tribunal Supremo acerca de la cláusula que examinó en su sentencia, en el marco de una acción colectiva promovida precisamente contra BBVA, sirven para sustentar el examen crítico de la sometida a nuestro enjuiciamiento y para alcanzar las mismas conclusiones sobre su abusividad y nulidad, sustentadas en la generalidad de la cláusula que llega al punto de suplir en perjuicio del consumidor el mandato de normas legales y, en particular, en el artículo 89. 3 del TRLGDCU. Ello no obsta, como es lógico, a que, en ausencia de la cláusula deban ser asignados los concretos gastos derivados del contrato conforme a su naturaleza y a las normas que les sean de aplicación.

18. En nuestra Sentencia 302/2017, de 25 de septiembre , hemos abordado el alcance de la restitución consecuente a la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que, como la que aquí ha sido objeto de la demanda y de la resolución de la primera instancia, indudablemente impone al prestatario consumidor el pago o reintegro de la totalidad de los gastos por aranceles notariales y registrales derivados de la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca , con encaje en la previsión del epígrafe general del artículo 89.

3 del TRLGDCU.

19. Los razonamientos que entonces justificaron nuestra decisión en cuanto a los aranceles del Notario autorizante de la escritura son los siguientes: 19.1 La relación contractual existente entre los requirentes y el notario requerido es distinta de la relación jurídica material objeto de autorización notarial .

La prestación de las funciones del notario se lleva a efecto a instancia de parte mediante el denominado previo requerimiento, que no es otra cosa que manifestación del carácter rogado de la función notarial, que proclama el art. 3.l del Reglamento de la organización y régimen del notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 , cuando dispone que el notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales legalmente fijados.

La rogación genera una relación jurídica entre los requirentes y el notario, que es independiente del acto o relación jurídica-material que autoriza el fedatario público, la cual genera obligaciones del notario y cargas para sus requirentes, y, entre ellas, la de satisfacer sus aranceles.

La rogación es, en principio, libre para las partes, que no están obligadas a requerir al notario respecto de cualquier asunto en el que se encuentran interesadas, igualmente podrán elegir el concreto fedatario -libre elección del notario-, así como desistir de su intervención mientras el documento no se haya autorizado.

La naturaleza jurídica del vínculo que une al notario con los requirentes de su intervención se ha calificado como de arrendamiento de servicios ( SSTS de 6 de mayo de 1994 y 15 de noviembre de 2002 ), de obra, mandato o incluso relación contractual sui géneris, en cualquier caso de su concertación nace el indiscutible derecho del fedatario a la percepción de sus honorarios como elemental contraprestación por los servicios profesionales prestados. A tales efectos se optó, como forma de retribución, por el sistema arancelario, que se encuentra regulado, con base en el art. 63 II del Reglamento Notarial , por medio de decreto, y así se dictaron los Decretos de 21 de abril de 1950 y 644/71, de 25 de marzo.

19.2 El obligado de pago de los aranceles notariales.

El arancel actualmente vigente viene fijado por R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, en virtud de la autorización concedida al respecto en el apartado 5 de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril , de tasas y precios públicos.

En su anexo 2º se contienen 13 normas generales, que disciplinan su aplicación, entre ellas, y en lo que ahora nos interesa, la norma 6ª, que literalmente transcrita dispone: La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Por su parte, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial....

Dada la condición común de requirentes que de ordinario ostentan ambas partes otorgantes, en cuanto portadores de un indiscutible interés jurídico en la intervención notarial, que a veces deviene incluso necesaria, cuando la escritura conforma un requisito ad solemnitatem de validez del acto jurídico documentado -constitución de una hipoteca ( art. 1875 del Código Civil , en adelante CC), como es el caso que nos ocupa- aquéllas son también partes en el contrato de arrendamiento de los servicios profesionales del notario, con la condición derivada de deudores de su retribución.

A tales efectos, son habituales los pactos concertados por las partes, al amparo del libre juego de la autonomía de su voluntad ( art. 1255 CC ), determinando convencionalmente, habida cuenta de su condición común de requirentes, cuál de ellas se hace cargo de la satisfacción de los honorarios devengados. Ahora bien, tales acuerdos entre los otorgantes, en virtud del principio de relatividad de los contratos proclamado en el art. 1257 del CC , no vinculan al notario, pues respecto a su intervención profesional no pierden su condición común de deudoras, porque ambas han requerido sus servicios y se han beneficiado de ellos.

Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podríamos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente. Es más conforme a la normativa fiscal el arancel le corresponde satisfacerlo a los usuarios del servicio.

Por todo ello, consideramos que no podemos utilizar, independientemente de su carácter subsidiario, el criterio de interesados según las normas fiscales para atribuir la condición de obligado al abono del arancel notarial al prestatario, en tanto en cuanto sujeto pasivo del impuesto que grava la relación jurídica material autorizada, cual es el préstamo con garantía hipotecaria, al ser una relación contractual distinta e independiente, insistimos, de la que propicia la intervención notarial y que devengó los aranceles cuestionados.

En este sentido, discrepamos de la sentencia dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra 152/2017, de 28 de marzo , y de la tesis sustentada por el Juzgado, que hace responsable del pago de la minuta notarial al prestatario consumidor, sin que exista, bajo nuestra interpretación, norma alguna que imponga la satisfacción de los aranceles notariales al demandante, como sí existe, por el contrario, en el ámbito de la legislación tributaria.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 , ha dicho que en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real -o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho.

Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial.

Parece que el Tribunal Supremo en esta sentencia identifica al interesado, según las normas de derecho sustantivo, como el beneficiado por el otorgamiento de la escritura pública, sea como fuere lo cierto es que no existe una norma que impute al prestatario de forma exclusiva la obligación de satisfacer el arancel notarial, ni podemos, por las razones expuestas, hacerle responsable de su satisfacción, por la única circunstancia de ser sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados.

19.3 Consecuencias jurídicas de no considerar al prestatario consumidor como deudor exclusivo del abono del arancel notarial.

Siendo así las cosas como así son, el prestamista es también deudor de los aranceles notariales, sin que los mismos correspondan, al menos de forma exclusiva, al prestatario. Por consiguiente, su repercusión, no negociada individualmente, predispuesta e impuesta al consumidor, supondría atribuirle el pago de gastos notariales cuyo abono compete, al menos en parte, a la entidad prestamista. Por otro lado, tampoco el arancel deslinda, a efectos retributivos, el préstamo y la hipoteca, sino que les da un tratamiento arancelario conjunto.

(...) Al considerar a ambos contratantes, en defecto de otro criterio susceptible de ser adoptado en este caso, como deudores de la intervención notarial, frente al fedatario público acreedor ostentan la condición de deudores en manifestación de solidaridad tácita, habida cuenta de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos en la formalización de sus pactos en instrumento notarial, con indiscutibles ventajas comunes e interna conexión entre los otorgantes, derivada de la requerida prestación de los servicios notariales ( SSTS 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999 , 535/2010, de 30 de julio y 198/2015 , de 17 de abril entre otras).

Por lo que, en sus obligaciones internas, los litigantes responderían a partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ), sin perjuicio, en cualquier caso, de la presunción derivada de éste último precepto, conforme al cual si del texto de las obligaciones a las que se refiere el art. 1137 no resulta otra cosa -nada consta en este caso- el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.

20. A partir de esa valoración, los efectos restitutorios que la sentencia deriva son incluso más beneficiosos para el banco demandado/apelante de los que podríamos alcanzar en aplicación de la doctrina que al respecto venimos manteniendo desde nuestra sentencia de 25 de septiembre de 2015 , pues en cuanto a los gastos notariales el reparto por mitad debería excluir el coste de las copias primera o ejecutiva y telemática que se expiden a solicitud del banco y en su exclusivo provecho. La sentencia solo ha sido apelada por el banco y no es posible, por ello, enmendar en este punto y en perjuicio de la apelante lo ya decidido y consentido.

21. En cuanto a los gastos de derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (factura Nº. NUM000 , de 15 de enero de 2010, por importe de 291,19 €), se trata de gastos realizados en beneficio exclusivo de la entidad financiera prestamista, como así lo resalta la STS 705/2015, de 23 de diciembre , de modo que al invertir la cláusula el régimen normal de asunción de un gasto que debe corresponder al beneficiado por la garantía exigida, la consecuencia de la nulidad debe ser la restitución al prestatario del importe satisfecho.

23. Y en cuanto a los gastos de gestión o tramitación de la escritura (factura Nº. NUM001 , de 1 de diciembre de 2009, por importe de 381,64 €), puesto que entre las actuaciones encomendadas en este caso a la firma CENTRO DE ASESORÍA HIPOTECARIA S.L. se encuentran en general, sin detalle en la factura, las relacionadas con el préstamo hipotecario (con lo que cabe entender comprendidas las relacionadas con la notaría, con la liquidación del impuesto y con la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad), la cobertura por mitad del gasto correspondiente es sin duda la solución que se impondría en el caso de inexistencia de una cláusula que, abusivamente, pone a cargo del consumidor la totalidad de los honorarios.

Esta solución se ajusta al criterio que ya hemos mantenido en resoluciones anteriores sobre esta misma cuestión y responde al hecho indudable de que los servicios contratados redundaron en beneficio y utilidad tanto de la prestamista como del prestatario consumidor.

24. Así pues, confirmaremos la sentencia también en cuanto a la nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario y a sus consecuencias restitutorias.



QUINTO .- Comisión de apertura 25. La cláusula financiera Cuarta, apartado 1, de la escritura de 17 de noviembre de 2009 es del tenor literal siguiente: Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,7500 % sobre el capital total del préstamo (con un mínimo de 600 €) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla. En virtud de esta cláusula el prestatario pagó al banco, mediante cargo directo en la cuenta corriente asociada al préstamo, 1.049,01 €.

26. Como argumenta la parte apelada, ya nos hemos pronunciado en resoluciones anteriores sobre la validez de las cláusulas predispuestas que incorporan una comisión de apertura en préstamos hipotecarios contratados con consumidores. En nuestra ST Núm. 412/2017, de 29 de noviembre, que analizó un litigio en el que fue igualmente parte demandada el BBVA, resolvimos la cuestión en los siguientes términos: El Banco de España distingue entre comisión de estudio y apertura en los términos siguientes: Comisión de estudio: Remunera a la entidad bancaria por las gestiones y análisis que debe realizar para verificar la solvencia y los términos de la operación solicitada. Suele cobrarse como un porcentaje sobre el importe solicitado. En caso de que la entidad no conceda el préstamo, no podrá cobrar esta comisión, pero sí podría exigir los gastos que haya tenido que pagar por la intervención de otras personas o empresas, siempre que lo haya pactado.

Comisión de apertura: Remunera a la entidad bancaria por los trámites que debe realizar correspondientes a la formalización y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados. Esta comisión suele ser, un porcentaje sobre la cantidad que se presta y se suele pagar de una vez, cuando se firma la operación, y para el caso de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda de hasta 150.253,03 euros, englobará los gastos de estudio.

Conforme al art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios: '1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.

La parte actora no fundamenta la nulidad de dicha cláusula en su falta de transparencia en el sentido de la ausencia de claridad en su redacción y por lo tanto del conocimiento de su importe, que se abona en una sola ocasión como precio o coste del préstamo concertado, tampoco en el incumplimiento del deber de información contractual del art. 7 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, sino en la doctrina sentada por la STS 705/2015, de 23 de diciembre , que se manifiesta sobre una condición general de contratación del mismo Banco muy similar, incluso idéntica en la mayor parte de su redacción, con la 5ª del presente préstamo con garantía hipotecaria.

Ahora bien, la precitada resolución no se pronuncia sobre la cláusula concerniente a la comisión de apertura, que no es objeto de un tratamiento específico en la mentada sentencia de nuestro más Alto Tribunal, sino en la genérica expresión 'comisiones' sin explicitación de clase alguna, dentro además de un elenco indiscriminado de gastos. Por consiguiente, la precitada sentencia no resuelve la cuestión controvertida.

No se están reclamando, al mismo tiempo, las comisiones de estudio y de apertura, sino que ésta comprende aquélla, que se engloba como partida de la misma. La comisión cuestionada corresponde a servicios efectivamente prestados, no meramente ficticios o injustificables, pues la concesión del préstamo exige el análisis de la solvencia del deudor, el estudio de su capacidad económica en relación con las concretas condiciones de la operación financiera negociada, consideración de las garantías ofertadas, así como el conjunto adicional de trámites y comprobaciones precisas para la concesión del préstamo. Se incluye su coste en el cálculo del TAE.

Es cierto que el importe de dicha comisión podrá ser mayor o menor; pero aceptado, con pleno conocimiento por parte del consumidor, no estaría sometido a inicial control de abusividad, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13 CEE , que proclama que: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La cláusula que 4.1., relativa a la comisión de apertura del préstamo litigioso, es clara en su contenido y explicita su precio en términos perfectamente comprensibles: 'Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,7500% sobre el capital total del préstamo (con un mínimo de 900 euros) . . .'. No se encuentra, por consiguiente, oculta dentro del clausulado contractual. No es sorpresiva, alterando las condiciones del contrato concertado con la entidad financiera demandada, frustrando las expectativas razonables del coste económico que el préstamo supone para el prestatario consumidor, máxime cuando se devenga, en una sola vez, y se impugna unos cinco años después de su pago, lo que implica conocimiento de su devengo y satisfacción.

No vulnera los arts. 5 y 7 Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, que regulan los requisitos de incorporación.

La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, no vigente a la fecha de celebración del contrato litigioso, no excluye que el consumidor satisfaga comisiones bancarias, al establecer en el apartado 50) de su considerando que: 'El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista.

Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios. Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores'.

27. La reproducción de la anterior argumentación -con el matiz de tratarse en este caso de un contrato de fecha anterior a la entrada en vigor de la OM EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que sustituyó a las OM de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, y de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios- funda también la conclusión estimatoria del recurso que, en cuanto a este extremo, debemos alcanzar.



SEXTO . Costas y depósito .

28. Con la estimación del recurso, la demanda queda solo en parte estimada, motivo por el cual debemos dejar sin efecto el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia ( artículo 394 de la LEC ).

29. La parcial estimación del recurso determina que no deba hacer especial imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398. 2 de la LEC ).

30. Por la misma razón se ha de ordenar la devolución del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia N º. Siete Bis de A Coruña, que revocamos en el sentido de dejar sin efecto la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula financiera Cuarta, apartado 1, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de noviembre de 2009, Núm. 2756 del protocolo del Notario de esta ciudad don Juan Cora Guerreiro; absolvemos al banco demandado de la pretensión de condena restitutoria asociada a la nulidad de la referida cláusula, cuya estimación en primera instancia igualmente revocamos.

Dejamos sin efecto el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia. En su lugar, decidimos no hacer especial imposición de dichas costas a ninguna de las partes.

No hacemos tampoco especial imposición de las costas en esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,