Sentencia CIVIL Nº 298/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 172/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00298/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15030 42 1 2017 0009573
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO 0000567 /2017
Recurrente: D. Jose María
Procurador: Dª. PALOMA GARCIA BESCANSA
Abogado: D. FAUSTO ASTRAY VENTUREIRA
Recurrido: Dª. Antonia
Procurador: D. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO
Abogado: D. PABLO CARVAJAL DE LA TORRE
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 18 de septiembre de 2018.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 172-2018 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 12 de enero de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del
Juzgado de Primera Instancia número 8 de A Coruña , en el procedimiento verbal que se tramitó ante
dicho Juzgado bajo el número 567-2017, siendo parte:

Como apelante, el demandado DON Jose María , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio
en la CALLE001 , NUM005 , NUM006 , provisto del documento nacional de identidad número NUM007 ,
representado por la procuradora doña Paloma García Bescansa, y dirigido por el abogado don Fausto Astray
Ventureira.
Como apelada, la demandada DOÑA Antonia , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio
en AVENIDA000 , NUM008 , NUM009 , provista del documento nacional de identidad número NUM010 ,
representada por el procurador don Luis Ángel Painceira Cortizo, y dirigida por el abogado don Pablo Carvajal
de la Torre.
Versa la apelación sobre desahucio de vivienda arrendada por impago de las rentas, y reclamación
de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 12 de enero de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por doña Antonia contra don Jose María , debo declarar y declaro haber lugar al desahucio del piso sito en CALLE001 , nº NUM011 , NUM006 de A Coruña, y debo condenar y condeno al demandado a ponerlo a la entera y libre disposición de la arrendadora y asimismo debo condenar y condeno a los arrendatario al pago en concepto de rentas de la cantidad de 464,80 €, así como a las rentas devengadas desde la presentación de la demanda hasta la entrega del inmueble arrendado, a razón de 232,4 €/mes, y todo ello con imposición de costas al demandado.

Notifíquese a las partes la presente resolución y hágaseles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación, ante este Juzgado, en el plazo improrrogable de veinte días, a contar del siguiente a su notificación, presentando al efecto el correspondiente escrito, en el que expondrá las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, con la obligación de consignar en la CDC de este Juzgado, al tiempo de su interposición, la suma de cincuenta (50,00) euros en concepto de depósito, bajo apercibimiento de que si no lo constituye no se admitirá a trámite su recurso ( D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J .), haciéndose saber al condenado que para interponer dicho recurso deberá acreditar tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deban pagar adelantadas o consignarlas en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado.

Líbrese y únase certificación de esta sentencia a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Jose María , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Antonia escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. Se consignaron las rentas adeudadas conforme a lo establecido en el artículo 449 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 15 de marzo de 2018, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 29 de mayo de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 30 de mayo de 2018, registrándose con el número 172-2018. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 7 de junio de 2018 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Paloma García Bescansa en nombre y representación de don Jose María , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Luis Ángel Painceira Cortizo, en nombre y representación de doña Antonia , en calidad de apelado.



QUINTO.- Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia .- Habiéndose aportado documentos con en el escrito interponiendo el recurso de apelación, así como con el escrito de oposición al recurso, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 18 de junio de 2018 se acordó acceder al recibimiento a prueba interesado en esta alzada por don Jose María ; y, en consecuencia, admitir la práctica de la prueba documental aportada; igualmente se admitieron los documentos acompañados por doña Antonia con su escrito de oposición al recurso; considerándose no necesaria la celebración de vista, y mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.



SEXTO.- Señalamiento .- Por providencia de 4 de julio de 2018 se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 1 de diciembre de 2007 doña Antonia arrendó a su hijo don Jose María la vivienda sita en la planta NUM006 de la casa señalada con el número NUM011 de la CALLE001 de esta ciudad, por la renta mensual de 200 euros.

2º.- Don Jose María no pagó una la renta correspondiente, que se dice que en la actualidad ascendería a 232,20 euros mensuales.

3º.- El 30 de junio de 2017 doña Antonia formuló demanda en procedimiento verbal, ejercitando la acción de desahucio por impago de las rentas, y reclamación de cantidad adeudada, invocando que nunca se le había abonado la renta, ofreciendo la condonación de la deuda si se desalojaba voluntariamente, y no procediendo la enervación por haberse practicado requerimiento previo. Solicitaba la resolución del contrato, el desalojo de la vivienda y la condena del demandado al pago de 464,80 euros.

4º.- Don Jose María se opuso a la demanda alegando que nunca se había pagado renta, y que el contrato que vinculaba a las partes era un comodato, celebrado con el hijo y con el nieto de la demandante, no pudiendo instancia el desalojo hasta que este cumpliese la mayoría de edad.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda, porque al tratarse de un juicio sumario solo es oponible el pago y las circunstancias relativas a la enervación, no siendo procedimiento para discutir la simulación contractual o la existencia de un comodato. Pronunciamiento frente al que se alza el demandado.



TERCERO.- Deserción del recurso .- El artículo 449.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'Los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, a que se refiere el apartado anterior, se declararán desiertos, cualquiera que sea el estado en que se hallen, si durante la sustanciación de los mismos el demandado recurrente dejare de pagar los plazos que venzan o los que deba adelantar'.

Pese a que el apelante, en su escrito de interposición del recurso, consignó diez mensualidades de renta ( artículo 449.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pagando así hasta la correspondiente al mes de febrero de 2018, con posterioridad solo realizó una consignación más ante el Juzgado el 28 de febrero de 2018. Y en el escrito mencionado ya ofrecía consignar ante esta Audiencia Provincial.

Durante la tramitación del recurso en esta segunda instancia ni presentó escrito manifestando haber consignado en la cuenta de consignaciones y aportando el justificante, ni los justificantes de haber pagado directamente a la arrendadora, ni realizó ingreso alguno en la cuenta de consignaciones de esta Audiencia Provincial. En consecuencia, el recurso debería declararse desierto. No obstante la deserción, en aras a una tutela judicial efectiva se va a analizar someramente los motivos del recurso.



CUARTO.- Infracción del artículo 440.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- En el primer motivo del recurso de apelación se achaca a la tramitación seguida en la primera instancia una infracción del artículo 440.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no haberse permitido plantear en el juicio las cuestiones relativas a la existencia de un comodato, y por lo tanto nada se adeudaba. Se argumenta que el mencionado precepto permite al demandado que exponga las razones por las que no debe la cantidad reclamada.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Reiterando la más que cumplida y acertada respuesta judicial dada en la sentencia apelada, estamos ante un procedimiento de desahucio por falta de pago de la renta, actualmente denominado de recuperación de la posesión dada en arrendamiento por impago de la renta. Se trata de un procedimiento sumario. Sumariedad que significa una limitación bien de las cuestiones a tratar en el juicio, bien de los medios probatorios. Como ya se indicó a las partes, el artículo 444.1 norma que en este tipo de juicio 'sólo se permitirá al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación'.

Solamente puede alegar y probar que ha pagado, o bien discutir que sí procede la enervación (cuando se le haya denegado de adverso, y siempre que haya consignado los importes adeudados). Lo que no puede es argumentar razones por las que considera que ese contrato es simulado, que encubre un comodato. Esas cuestiones deberá dirimirlas en su caso en el ulterior procedimiento declarativo que pueda entablar. Por esa razón la sentencia que se dicta no produce el efecto de cosa juzgada material ( artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2º.- El artículo 440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se titula 'Citación para la vista', y regula la forma en que debe procederse por el letrado de la Administración de Justicia y por la oficina judicial para citar a las partes a la celebración del juicio. No es un mandato del legislador al juez. El apartado 3 lo que establece es 'el secretario judicial, tras la admisión, y previamente a la vista que se señale, requerirá al demandado para que, en el plazo de diez días, desaloje el inmueble, pague al actor o, en caso de pretender la enervación, pague la totalidad de lo que deba o ponga a disposición de aquel en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio; o en otro caso comparezca ante éste y alegue sucintamente, formulando oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación'. Es un mandato al letrado de la Administración de Justicia, sobre el contenido del requerimiento que deber realizarse al demandado. La posibilidad de alegar que no debe la cantidad reclamada debe ponerse en relación con el 444.1 (que sí es un mandato al juez que preside el acto del juicio). Por lo que no se ha infringido el precepto comentado, ya que el requerimiento expedido por el letrado de la Administración de Justicia sí contenía el mandato legislativo.



QUINTO.- Infracción del artículo 1256 del Código Civil .- En el segundo motivo del recurso se alega igualmente una vulneración de este precepto del Código Civil, exponiendo que no tiene en cuenta la realidad jurídica existente después de diez años, incluso en un burofax dice que 'revoca el precario existente', pues hay un comodato entre madre e hijo, y el arrendamiento es una simulación contractual, no pudiendo quedar al arbitrio de la madre la gratuidad de la cesión de la vivienda, existiendo un comodato entre madre, hijo y nieto.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 1256 del Código Civil prevé que 'La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes'. Esta norma proclama la necessitas, esencia de la obligación, y es una consecuencia lógica del artículo 1254 del mismo Código, en cuanto determina que existe un contrato desde que dos personas consienten en obligarse. Es decir, se trata de una relación negocial entre una pluralidad de partes; en la que cada una asume unas obligaciones frente a la otra, que asume las suyas recíprocamente. Lo que prohíbe en esta disposición es que sea la voluntad de uno de los contratantes la que determine los requisitos del contrato (elementos para la validez del artículo 1261 del Código Civil), o bien que se deje al arbitrio de uno el entero cumplimiento, o que se permita la conducta arbitraria de uno de ellos durante la ejecución del contrato. La razón es que si se permitiese no existiría el contrato. Si el contrato es un acuerdo vinculante sobre recíprocas obligaciones, y una de las partes puede decidir si cumple o no las suyas, y si no la hace carece de sanción u obligatoriedad, el contrato no existe porque no es vinculante. Lo que no está consentido es que una de la partes pueda alterar a su arbitrio lo convenido, hasta el punto de privar de efectos al negocio establecido, con fragante violación del principio 'pacta sunt servanda' ( artículos 1091, 1254 y 1258 del Código Civil) sin una previsión contractual expresa que lo autorice, regla que se viene deduciendo pacíficamente en la doctrina y en la jurisprudencia del artículo 1256 del Código Civil. Es por ello que la protección de la autonomía privada y la seguridad del tráfico impiden que se deje al arbitrio de una de las partes la validez y eficacia del contrato. Al averiguar el sentido del artículo 1256 conviene tener en cuenta, entre otras, la circunstancia de que los redactores de su inmediato precedente (el artículo 979 del Proyecto de 1851) se inspiraron en el artículo 1174 del Código Civil francés, que sanciona con la nulidad de la obligación la imposición de 'une condition potestative de la part de celui qui s'oblige'. Pero lo anterior no excluye que en un contrato no puede pactarse que una de las partes pueda desistir unilateralmente, bien con sanción, bien con obligación de un preaviso. La posibilidad de que se produzca el desistimiento unilateral o denuncia del contrato mediante el ejercicio de un derecho potestativo incluido en el contrato mismo ha sido admitida por la jurisprudencia. Ni tampoco que la posibilidad de optar, e incluso que esa opción sea la esencia misma del contrato [ Ts. 15 de junio de 2016 (Roj: STS 2870/2016, recurso 1334/2014), 6 de mayo de 2013 (Roj: STS 3068/2013, recurso 223/2011), 7 de junio de 2011 (Roj: STS 3636/2011, recurso 416/2008), 31 de marzo de 2011 (Roj: STS 2158/2011, recurso 807/2007), 19 de junio de 2009 (Roj: STS 5729/2009, recurso 1944/2004), 30 de noviembre de 2007 (Roj: STS 8133/2007, recurso 4502/2000), 13 de abril de 2004 (Roj: STS 2452/2004, recurso 1649/1998), 18 de marzo de 2002 (Roj: STS 1938/2002, recurso 3053/1996) y 22 de septiembre de 1999 (RJ Aranzadi 7265), entre otras].

2º.- Quien pretende no cumplir el contrato, o que se le deje cumplir o no, es el apelante. El único contrato acreditado es el arrendamiento, como establece la sentencia apelada. La condonación de las rentas ( artículos 1187 y siguientes del Código Civil) durante estos años es una mera concesión graciosa de la arrendadora, en atención a su hijo. Pero no genera en este un derecho a obligar a tal condonación en el futuro. Ni es un acto propio por el que pueda presumir y esperar que nunca se le cobrara. Ni supone novar objetivamente el contrato, generando uno nuevo en el que se extingan los vínculos arrendaticios y surja uno nuevo de comodato.

Comodato que no consta su constitución, ni que la demandante hubiese prestado consentimiento al mismo, ni cuál sería su duración. Lo que pretende plantearse bajo la forma de un comodato sería una especie de cesión totalmente gratuita de la propiedad, que el propio apelante daría por finalizada a la mayoría de edad de su hijo, se ignora en base a qué criterio.



SEXTO.- Infracción de doctrina jurisprudencial .- En el último motivo del recurso se invoca doctrina jurisprudencial sobre la cesión de viviendas a los hijos en atención al matrimonio, y la ulterior ruptura de la convivencia familiar. Doctrina que no es aplicable al presente caso, ni influye en la decisión, por cuanto parte de la existencia de un comodato, cuando en este caso el vínculo jurídico entre las partes es de arrendamiento.

La existencia del comodato pretende introducirla forzadamente el demandado, basándose en la condonación de las rentas, y sin perjuicio de reconocer los vaivenes conceptuales de la dirección jurídica de la demandante.

SÉPTIMO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

OCTAVO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Jose María , contra la sentencia dictada el 12 de enero de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de A Coruña, en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 567-2017, y en el que es demandante doña Antonia .

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer al apelante don Jose María las costas devengadas por su recurso.

4º.- Ordenar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que la misma no genera el efecto de cosa juzgada, pudiendo las partes volver a plantear la cuestión por el declarativo que corresponda.

6º.- Informar que contra esta sentencia, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0172 18 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0172 18 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

No se admitirán al demandado los recursos de extraordinario por infracción procesal o casación si, al interponerlos, no manifiesta, acreditándolo por escrito, tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

7º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 8 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-