Sentencia CIVIL Nº 292/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 146/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00292/2018

N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

-

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

BP

N.I.G.15036 42 1 2016 0004185

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2018

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000747 /2016

Recurrente: Carlos Miguel

Procurador: ADRIAN MANIVESA PANTIN

Abogado: LUIS EDUARDO TORRES FOIRA

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A

Número 292/2018

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Doña María José Pérez Pena

Don Rafael Jesús Fernández Porto García

En A Coruña, a 12 de septiembre de 2018.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 146-2018el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , en los autos de procedimiento ordinarioregistrado bajo el número 747-2016, siendo parte:

Como apelante, el demandado DON Carlos Miguel, mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en la calle CARRETERA000, NUM000, NUM001, provisto del documento nacional de identidad número NUM002, que compareció en sustitución procesal de la fallecida demandada doña Marisa, representado por el procurador don Adrián Manivesa Pantín, y dirigido por el abogado don Luis-Eduardo Torres Foira.

Como apelada, la demandante DOÑA Noemi, mayor de edad, vecina de San Sadurniño (A Coruña), con domicilio en Camino DIRECCION000, NUM003, provista del documento nacional de identidad número NUM004, que actúa en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de don Gregorio, representada por la procuradora doña María-Susana Díaz Gallego, y dirigida por el abogado don Julio-Andrés Vilariño Fernández.

Además, ha sido parte en la primera instancia, como demandada, DOÑA Antonieta, mayor de edad, vecina de Narón (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION001, lugar de DIRECCION002, provista del documento nacional de identidad número NUM005, que compareció en sustitución procesal de la fallecida demandada doña Marisa, habiéndose allanado a la demanda, y no personándose ante esta Audiencia Provincial.

Versa la apelación sobre nulidad de contrato de vitalicio.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 27 de diciembre de 2017, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda de presentada por doña Noemi representada por la procuradora de los tribunales Sra. Díaz Gallego, contra doña Antonieta representada por la procuradora de los tribunales Sra. Bedoya Freire, y contra don Carlos Miguel representado por el procurador de los tribunales Sr. Manivesa Pantín, y, en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos otorgado por don Gregorio, en favor de doña Marisa, ante el notario del Ilustre Colegio de Notarios con residencia, en Ferrol, don Bruno Otero Afonso, en fecha 27 de mayo de 2013, el cual consta con el número corriente de protocolo notarial 1430, y ello con los efectos inherentes a esta declaración procediéndose a la cancelación del asiento registral del inmueble objeto de este litigio derivado de esa escritura (inscripción 4ª de la finca NUM011, tomo NUM008, libro NUM009, folio NUM010 vto. del Registro de la Propiedad de Ferrol), y condenado a los demandados doña Antonieta y don Carlos Miguel a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos para hacerse efectivo el anterior pronunciamiento.

Todo ello con expresa condena en cuanto a las costas procesales causadas en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Notifíquese a las partes la presente resolución advirtiendo no ser firme la misma, pudiéndose interponer recurso de apelación en un plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , junto con la interposición del recurso de apelación deberá acreditarse la constitución de un depósito de 50 euros efectuado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, sin el cual el referido recurso será inadmitido a trámite. Y todo ello sin perjuicio del abono de las tasas que, en su caso, resulten procedentes, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncia, manda y firma, doña Amelia María Pérez Mosteiro, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol, y su partido'.

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Carlos Miguel, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Noemi escrito de oposición al recurso.

No se constituyó por la parte apelante el depósito de 50 euros previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estar don Carlos Miguel exento de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 26 de septiembre de 2017.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 27 de abril de 2018, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 11 de mayo de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 16 de mayo de 2018, registrándose con el número 146-2018. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 28 de mayo de 2018 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Adrián Manivesa Pantín en nombre y representación de don Carlos Miguel, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña María-Susana Díaz Gallego, en nombre y representación de doña Noemi, en calidad de apelado. No habiéndose personado doña Antonieta, por el letrado de la Administración de Justicia se acordó que no se le notificaría ninguna resolución, salvo la que pusiera fin al recurso. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia de 15 de junio de 2018 se señaló para votación y fallo el pasado día 11 de septiembre de 2018, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten en términos generales los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, salvo en lo que contradigan los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Don Gregorio, nacido el NUM006 de 1919, residía solo en una casa unifamiliar de su propiedad, sita en el término municipal de Ferrol. Tenía problemas para deambular, por una lesión de cadera. Los servicios sociales del Ayuntamiento le propusieron que ingresase en una residencia geriátrica. Como don Gregorio se negase, le prestaban ayuda en su domicilio a través de una empresa concertada de atención a dependientes: Todas las mañanas, de lunes a viernes, de 8 a 9 de la mañana iba doña Leocadia, quien le ayudaba a levantarse, asearse, ponerse la ropa, etcétera. Los mismos días, de 14 a 16 horas, iba la auxiliar doña Mariola que le arreglaba la casa, hacía la comida, lavaba la ropa y demás labores de casa.

Don Gregorio tenía abiertas dos cuentas bancarias a la vista, una en 'Caja de Ahorros de Galicia' (entidad que posteriormente se denominó 'NCG Banco, S.A.', y ulteriormente 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.'), y otra en Banco Santander. La auxiliar doña Mariola era quien llevaba los papeles al banco, firmados por don Gregorio, y le daban el dinero para los gastos del mes (sobre unos 200 euros).

En fecha no concretada del año 2012 doña Mariola acudió a la sucursal de 'NCG Banco, S.A.', como siempre. Pero ese día le pusieron problemas para dejarle sacar el dinero, dudando el bancario de que la firma fuese de don Gregorio, advirtiéndole que la próxima vez tenía que ir él en persona. Cuando volvió a casa se lo expuso a don Gregorio. La vecina doña Marisa se ofreció a llevarlo en su coche cada vez que necesitase ir. Y así lo hicieron, cobrándole doña Marisa veinte euros cada vez que lo llevaba.

Doña Marisa llevó en varias ocasiones a don Gregorio a los bancos, hasta que finalmente el 10 de agosto de 2012, como tuviese plena confianza en doña Marisa, a la que conocía por Angelina, optó por autorizarla en ambas cuentas bancarias, así como en una cuenta a plazo fijo en la Caja de Ahorros.

2º.-Doña Marisa, aprovechándose de que figuraba como autorizada, realizó las siguientes disposiciones de las cuentas bancarias de don Gregorio, haciendo suyo el importe:

(a)El 4 de diciembre de 2012 retiró de cuenta de la sucursal de la entidad entonces denominada 'NCG Banco, S.A.' la cantidad de 1.180 euros.

(b)El 5 de diciembre de 2012 dispuso de la cantidad de 1.000 euros de la cuenta de la sucursal de Banco de Santander.

(c)El 18 de enero de 2013 quitó de la cuenta de la sucursal de Banco Santander la cantidad de 500 euros.

(d)El 5 de febrero de 2013 distrajo de la cuenta de la sucursal de 'NCG Banco, S.A.' la cantidad de 1.180 euros.

(e)El mismo día acudió a la sucursal de Banco Santander, donde sacó otros 1.000 euros.

(f)El 7 de febrero de 2013 hizo suyos otros 1.000 euros de la cuenta de Banco Santander.

(g)El 21 de febrero de 2013 se apropió otros 500 euros de la cuenta de Banco Santander.

(h)El 14 de marzo de 2013 reintegró 500 euros de la cuenta de Banco Santander.

3º.-El 8 de mayo de 2013 don Gregorio otorgó testamento abierto ante el notario de Ferrol don Bruno Otero Afonso. Se ignora el contenido exacto de las disposiciones de última voluntad, pero por referencias parece que había instituido heredera a doña Marisa (así lo declaró doña Evangelina en la instrucción penal a que se hará referencia, y la testigo doña Leocadia en el acto del juicio, al manifestar que le dijo que lo vistiera, porque acudía al notario a otorgar testamento a favor de ' Angelina' porque 'iba a cuidarlo').

4º.-El 27 de mayo de 2013 comparecieron don Gregorio y doña Marisa ante el notario de Ferrol don Bruno Otero Afonso, otorgando una escritura que se tituló de 'cesión de bienes a cambio de alimentos', bajo el número 1430 de su protocolo, en la que don Gregorio cede a doña Marisa, la casa en la que aquel habitaba, que se describe: 'MUNICIPIO DE FERROL- PARROQUIA DE DIRECCION003.- Una casa de planta dedicada a almacén y trastero y piso alto para vivienda, al sitio de 'Vidueiro', que ocupa la superficie de cincuenta y siete metros y setenta y seis decímetros cuadrados, producto de siete metros y sesenta centímetros de frente por siete metros y sesenta centímetros de fondo, con terreno unido, formando el conjunto una sola finca de la cabida de diez áreas dieciocho centiáreas, (incluido lo edificado).- Linda el conjunto Norte, camino público, Sur, río; Este, herederos de Millán y otros; y Oeste, herederos de Andrea.-

Su valor: cuarenta y un mil doscientos euros'.

Referencia Catastral NUM007

Estaba inscrito el dominio a nombre del cedente en el Registro de la Propiedad de Ferrol, al tomo NUM008, libro NUM009 de Ferrol, folio NUM010 vto., finca registral NUM011, inscripción 3ª.

Comprometiéndose doña Marisa a 'atender a Don Gregorio hasta su fallecimiento, prestándole los cuidados y asistencias precisos para la vida, tanto en salud como en la enfermedad, sin ingresarlo en ningún Asilo.-

Se valora fiscalmente esta prestación en cuarenta y un mil doscientos euros.

Tercera- La falta de cumplimiento por parte de Doña Marisa, de su prestación, dará derecho a Don Gregorio, para optar entre una de estas dos soluciones:

A.- Exigirle el cumplimiento de su prestación, con indemnización de los daños y perjuicios ocasionados y con el pago, por parte de la cesionaria, de todos los gastos que se ocasionen para ello, judiciales o extrajudiciales, incluso Abogado y Procurador, aunque su intervención no fuere preceptiva.

B.- Resolver de pleno derecho la transmisión de la finca para lo que expresamente la sujetan a la condición resolutoria de la falta de cumplimiento por parte de la cesionaria La presente condición resolutoria, se cancelara automáticamente si al fallecimiento del cedente, no consta en el Registro que se haya instado la resolución.

Será preciso para que actúe esta resolución que el cedente requiera notarialmente a la cesionaria para el cumplimiento de su prestación y que esta persista en el incumplimiento durante el plazo de dos días laborables'.

Presentada en el Registro de la Propiedad de Ferrol, se inscribió el dominio a nombre de doña Marisa

5º.-Doña Marisa continuó con su plan de hacerse con el patrimonio de don Gregorio, persistiendo en realizar disposiciones de las cuentas bancarias de este en su exclusivo beneficio, pero incrementando de forma exponencial las cuantías retiradas:

(a)El 5 de junio de 2013 reiteró 6.700 euros de la cuenta de la sucursal de 'NCG Banco, S.A.'.

(b)El 26 de septiembre de 2013 sacó otros 26.000 euros de la misma cuenta.

(c)Y el 21 de febrero de 2014 quitó otros 10.000 euros de la misma cuenta.

6º.-El 8 de mayo de 2014 se recibió una llamada anónima a la Policía Local de Ferrol, informándoles de que una señora le estaba quitando el dinero a una persona mayor. La Policía Local instruyó un atestado, verificando las disposiciones bancarias injustificadas, que don Gregorio se hallaba en una situación limítrofe con la indigencia, sin más cuidados que el proporcionado por las auxiliares, realizando diligencias que posteriormente remitieron al Fiscal. También advirtieron a las sucursales bancarias de la situación.

7º.-El 30 de mayo de 2014, ante el progresivo deterioro de don Gregorio, y las penosas condiciones de habitabilidad de la vivienda pese a la ayuda prestada, intervinieron nuevamente los servicios sociales municipales. Don Gregorio transmitió a las asistentes intervinientes quejas sobre la conducta de don Carlos Miguel, hijo de doña Marisa, porque le había quitado las herramientas que tenía, y que no se llevaba bien con él; así como les comunicó que había nombrado heredera a doña Marisa, pero ahora no quería saber nada de ella. A la vista de su estado, fue ingresado por vía de urgencia en una residencia geriátrica gestionada por 'Geriatros' en Ferrol. Observando que presentaba un deterioro cognitivo moderado, y considerando que le impedía dar consentimiento ni conocer el alcance de sus actos, se tramitó el expediente de internamiento número NUM012 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol, siendo reconocido por el Médico Forense que corroboró el estado de deterioro cognitivo moderado e incapacidad para consentir. Por auto de 27 de junio de 2014 se autorizó el internamiento en el centro.

8º.-El 30 de mayo de 2014 el Fiscal formuló denuncia contra doña Marisa por el delito de apropiación indebida, al haber dispuesto en beneficio propio de los saldos de las cuentas bancarias de don Gregorio, sin conocimiento del mismo, y aprovechándose de su deterioro personal. Por estos hechos se tramitaron diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Ferrol.

9º.-El 4 de noviembre de 2014 don Gregorio compareció ante el notario de Ferrol, otorgando testamento cuyo único contenido era la revocación del anterior de 8 de mayo de 2013, sin realizar ninguna disposición de sus bienes.

10º.-El 21 de mayo de 2015 se dictó sentencia (datada por error a 2014) por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, en el procedimiento 3/2015, promovido por el Ministerio Fiscal, por la que se modificó la capacidad civil de don Gregorio, en la que se acordó declarar 'la incapacidad parcial para regir. sus bienes de D. Gregorio; constituyéndole en estado civil de incapacitación y designándose como curadora del incapaz a su sobrina nieta D. Begoña, quien se encargará de la asistencia, en lo relativo a la gestión y administración de los bienes, con las facultades y obligaciones que para tales actuaciones establece el art. 290 y concordantes del Código Civil y, en particular, además de los actos a que se refieren los apartados 2 a 10 del artículo 271 del Código civil, interviniendo en cualquier acto de gestión patrimonial cuya cuantía exceda de la cantidad de cien euros (100,00 €)'.

11º.-El 17 de diciembre de 2015 falleció don Gregorio en la residencia geriátrica de Vilalba (Lugo), a donde había sido trasladado desde Ferrol.

12º.-El 22 de abril de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ferrol, condenando a doña Marisa 'como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 253.1 en relación con los arts. 249 y 74 del Código Penal, a la pena de veintiún meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a los herederos de Gregorio en la cantidad de 49.560 euros por las cantidades sustraídas y no devueltas, con los intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

En dicha sentencia se establecen los siguientes hechos probados: 'Por conformidad se declara probado que Marisa, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el 04/12/2012 hasta el 15/12/2014, aprovechándose de la confianza depositada en ella por su vecino y amigo Gregorio, una vez que consiguió que éste le autorizase en tres de la cuentas bancarias de las que él era titular, realizó con ánimo de lucro disposiciones en efectivo que redundaron en su propio beneficio.

En concreto la acusada había sido autorizada por la víctima en la libreta de ahorro número NUM013 de la entidad ABANCA y con ánimo de lucro realizó las siguientes retiradas de dinero en metálico:

El 04/12/2012: 1.180 €.

El 05/02/2016* 1.180 €.

El 05/06/2013: 6.700 €.

El 26/09/2013: 26.000 €.

El 21/02/2014: 10.000 €.

(* es la fecha que figura en la sentencia penal)

Asimismo la acusada también había sido autorizada por la víctima en la cuenta con número NUM014 del. Banco Santander y con ánimo de lucro realizó las siguientes retiradas de dinero en metálico:

El 05/12/2012: 1.000 €.

El 18/01/2013: 500 €.

El 05/02/2013: 1.000 €.

El 07/02/2013: 1.000 €.

El 21/02/2013: 500 €.

El 14/03/2013: 500 €.

Mediante auto de fecha 15 de septiembre de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción N. 3 de Ferrol se acordó el inmediato bloqueo e intervención de las cuentas bancarias de las que es titular Gregorio en las entidades ABANCA ( NUM013) y Banco Santander ( NUM014)'.

13º.-Habiendo fallecido don Gregorio sin haber otorgado disposición de última voluntad disponiendo de sus bienes, se tramitó acta notarial de declaración de herederos, instada el 18 de mayo de 2016, siendo finalmente declarados herederos ab intestatosus hermanas doña María Angeles y doña Noemi y sus sobrinos don Cesar y don Daniel.

Los herederos de don Gregorio, al tramitar la autoliquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, al pedir datos al Catastro, tuvieron conocimiento de que la casa en la que habitaba ya no era suya, sino que figuraba a nombre de doña Marisa, en virtud de la escritura de vitalicio de 27 de mayo de 2013.

14º.-El 23 de septiembre de 2016 doña Noemi, actuando en beneficio de la comunidad hereditaria de su difunto hermano, dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra doña Marisa, ejercitando una acción de nulidad del contrato de vitalicio otorgado el 27 de mayo de 2013 por: (a)haberse prestado consentimiento viciado por dolo, (b)consentimiento viciado por error, (c)inexistencia de causa del contrato, (d)ilicitud de la causa del contrato, (e)ausencia de consentimiento dadas las condiciones mentales de don Gregorio y su limitación para entender la escritura, porque había sido declarado en situación de 'incapacidad permanente parcial' (sic) por sentencia dictada el 21 de mayo de 2014 (como se dijo, en realidad 2015). (f)Subsidiariamente, habría un incumplimiento por falta de cuidados a don Gregorio. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando se dictase sentencia declarando la nulidad de pleno derecho de la escritura otorgada el 27 de mayo de 2013, con cancelación del asiento registral, y subsidiariamente la resolución del contrato, con costas a la demandada.

15º.-Doña Marisa se opuso a la demanda alegando que habían suscrito un contrato de vitalicio regulado en los artículos 147 y siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia; que se pactó expresamente que si ella no cumplía sus obligaciones, don Gregorio podría reclamarlas o resolver el contrato, no habiendo solicitado el cumplimiento ni ejercitado la resolución, por lo que hay una adecuación de procedimiento, ya que el incumplimiento exige un previo requerimiento notarial para cumplir y que transcurran dos días; la condición resolutoria se extingue con el fallecimiento de don Gregorio. El cedente vivía solo, y recibió asistencia de la cesionaria en la medida posible, porque él no quería dejar su casa. No concurre el dolo ni la falta de causa; que pudo revocar el testamento otorgado pero no quiso resolver el vitalicio. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la desestimación de la demanda con costas a la demandante.

16º.-El 1 de abril de 2017, cuando ya se había celebrado la audiencia previa, falleció doña Marisa. Se personaron como herederos sus hijos:

(a)Doña Antonieta, que se allanó a la demanda, solicitando la no imposición de costas.

(b)Don Carlos Miguel, que mantuvo la oposición a la demanda y alegó el óbito de su madre como hecho nuevo, invocando el artículo 154 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, en cuanto establece para el contrato de vitalicio que 'A acción de resolución só se lles transmitirá aos herdeiros do cedente nos casos en que o alimentista fose un terceiro e só poderá ser exercitada en vida deste', por lo que -argumentaba- habiendo fenecido doña Marisa, se extingue la acción ejercitada y procede su desestimación.

17º.-Continuado el procedimiento por la oposición de don Carlos Miguel, entre otras pruebas se oyó el testimonio de las auxiliar doña Mariola, quien declaró que a Angelina (doña Marisa) solo la vio unas tres veces, que al principio en alguna ocasión veía una bandeja con un pastelón cuando llegaba el lunes; después no volvió a verla, la llamaban y decía que estaba enferma, que el hijo venía a traer un caballo a la huerta, y surgió un problema porque le llevó las herramientas, que no tenía lavadora y la vivienda era muy deficiente, informó a su empresa sobre lo que estaba pasando; todas las personas mayores que viven solas acaban ofreciendo la vivienda a las cuidadoras a cambio de compañía y cuidados, y don Gregorio se la ofreció a ella. También declaró la auxiliar doña Leocadia quien manifestó que nunca conoció a doña Marisa, que una vez la llamaron por teléfono y decía que no podía ir porque estaba enferma, el hijo se llevó las herramientas; don Gregorio dejó de tener dinero, teniendo que adelantar la empresa; era una persona que estaba muy sola, sufría mucha soledad; le ofreció sus propiedades a cambio de que lo cuidase permanentemente, porque ella también era soltera, se lo ofreció muchas veces.

18º.-Continuada la tramitación por la oposición de don Carlos Miguel, finalmente se dictó sentencia en la que -tras puntualizar las diferencias entre inexistencia contractual, nulidad absoluta, nulidad relativa, rescisión y resolución- menciona como hechos reseñables que (a)El policía local testificó que don Gregorio vivía casi en la indigencia, siendo asistido por las dos auxiliares de la empresa contratada por los servicios sociales del Ayuntamiento; (b)don Gregorio ofreció la vivienda y bienes tanto a doña Mariola como a doña Leocadia (las auxiliares) a cambio de hacerle compañía y prestarle asistencia y cuidados, así lo testificaron ambas en el juicio; (c)aunque don Gregorio tenía capacidad, era persona influenciable ante las muestras de cariño, cercanía, y promesas de cuidarlo; (d)doña Marisa procedió a apropiarse del dinero de las cuentas corrientes de don Gregorio; (e)la cesionaria no se ocupó en modo alguno de don Gregorio. Por lo que concluye que doña Marisa actuó de mala fe con ánimo de engañar y defraudar a Gregorio, maquinando alterar su voluntad hasta conseguir la firma del contrato, lo que sin esa conducta no habría conseguido, siendo la única pretensión de la demandada apropiarse del patrimonio de don Gregorio. Por lo que declara la nulidad del contrato, debiendo procederse a la cancelación del asiento registral, con costas a don Carlos Miguel.

Solicitada aclaración y complemento de sentencia, fue denegada. Pronunciamientos frente a los que este se alza.

TERCERO.-Infracción del artículo 154 de la Ley de Derecho Civil de Galicia .- En el primer motivo del recurso de apelación se alega que la sentencia apelada infringe el mencionado precepto, en cuanto establece para el contrato de vitalicio que 'A acción de resolución só se lles transmitirá aos herdeiros do cedente nos casos en que o alimentista fose un terceiro e só poderá ser exercitada en vida deste'. Doña Marisa -argumenta el apelante- falleció una vez contestada la demanda y celebrada la audiencia previa, se planteó la inexistencia de acción, lo que se reiteró en conclusiones, no siendo resulto en la sentencia, y denegándose la aclaración, incurriéndose así en incongruencia omisiva. Debe revocarse la sentencia y estimar la causa de oposición invocada.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Aunque se estimase que la sentencia de primera instancia no se pronunció sobre la extinción de la acción invocada por la parte apelante al personarse como sucesor procesal de su difunta madre, nunca procedería la declaración de nulidad de la sentencia y la devolución de actuaciones al Juzgado para que dé cumplimiento efectivo al deber constitucional de motivación, ni siquiera desde la idea de que se ha privado de una instancia a la recurrente. Solicitud de nulidad que, por otra parte, tampoco se pide en el recurso. Debe prevalecer el denominado efecto positivo de jurisdicción que da lugar a la asunción de la instancia. El artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso'. Esta norma tiene como finalidad esencial evitar que en un mismo proceso se produzca una cadena de apelaciones y por esta razón se impone que, declarada la existencia de una infracción procesal en la sentencia dictada en la primera instancia, no proceda la devolución de las actuaciones a la primera instancia para que se dicte nueva sentencia, sino que sea la Audiencia Provincial quien resuelva sobre las cuestiones que fueron objeto del proceso. Los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, que su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano 'a quo'en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió, y que la apelación somete al tribunal 'ad quem'el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio. La previsión de una doble instancia para los procesos civiles (no para todos) no significa que ambas instancias deban entrar en el fondo del asunto, ni que la Audiencia Provincial deba anular las actuaciones y retrotraerlas al momento anterior a que se dictara la sentencia de primera instancia. No se ha causado indefensión alguna a los demandados. El hecho de no anular y retrotraer actuaciones no ha afectado a sus posibilidades de alegación y prueba, que es lo relevante para considerar que se ha producido indefensión [ Ts. 17 de abril de 2015 (Roj: STS 1868/2015, recurso 611/2013), 20 de noviembre de 2013 (Roj: STS 6177/2013, recurso 1288/2011), 1 de abril de 2013 (Roj: STS 1831/2013, recurso 287/2010), 24 de mayo de 2012 (Roj: STS 3450/2012, recurso 2128/2009) y 1 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9311/2011, recurso 1577/2009)] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.-En el auto de 2 de enero de 2018 se deniega la aclaración, subsanación, rectificación o complemento de la sentencia, porque no procede alterar su fallo. Pero sí se da cumplida respuesta a la cuestión planteada. La acción estimada es la principal de nulidad (realmente anulabilidad o nulidad relativa), no la resolución por incumplimiento, y el artículo 154 de la Ley de Derecho Civil de Galicia se refiere a las acciones resolutorias, no a la nulidad absoluta o a la nulidad relativa del contrato de vitalicio.

3º.-Por las mismas razones, debe rechazarse el planteamiento en la segunda instancia. La acción ejercitada en la demanda se fundamenta, de forma muy entremezclada en la nulidad absoluta (falta de causa), así como en la nulidad relativa (error en el consentimiento, consentimiento prestado por dolo, causa ilícita), y solo subsidiariamente en la resolución por incumplimiento. Habiéndose estimado la nulidad del contrato, no es aplicable el artículo 154 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, previsto exclusivamente para los supuestos de ejercicio de acciones de resolución por incumplimiento. En este caso no se resuelve el contrato, es que no existe tal contrato, que no es lo mismo.

4º.-Por último, debe indicarse en lo erróneo de la invocación, porque, en todo caso, la acción se ejercitó en vida de doña Marisa. En nuestro sistema procesal, la litispendencia provoca la 'perpetuatio facti' (perpetuación del hecho o estado de las cosas), la 'perpetuatio iurisdictionis' (perpetuación de la jurisdicción), la 'perpetuatio legitimationis' (perpetuación de la legitimación), la 'perpetuatio obiectus' (perpetuación del objeto), la 'perpetuatio actionis' (perpetuación de la acción), la 'perpetuatio valoris' (perpetuación del valor) y la 'perpetuatio iuris' (perpetuación del derecho), de tal forma que, como regla, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda, en el supuesto de que la misma fuese admitida [ Ts. 6/2018, de 10 de enero (Roj: STS 11/2018, recurso 1602/2015), 4 de septiembre de 2014 (Roj: STS 3554/2014, recurso 2505/2012), 18 de julio de 2013 (Roj: STS 4245/2013, recurso 1791/2010) y 9 de mayo de 2013 (Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) y auto de 4 de septiembre de 2014 (Roj: STS 3554/2014, recurso 2505/2012)]. El artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto prevé que 'No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'. Supone que es la fecha de la presentación de la demanda, si esta es admitida, la que produce la litispendencia, conforme al artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el día que el Tribunal debe tener en cuenta para resolver sobre su contenido, estimatorio o desestimatorio, por razones de congruencia, atendiendo a la situación de hecho y derecho en que estaban las partes y las cosas objeto de ellos al presentarse la demanda, que es cuando se define la pretensión del actor, pese a las modificaciones posteriores respecto a las que existían al tiempo de presentarla [ Ts. 9 de febrero de 2011 (Roj: STS 265/2011, recurso 594/2007)]. La posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del artículo 426.4 Ley de Enjuiciamiento Civil, pues prevalece la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda (412.2 Ley de Enjuiciamiento Civil), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión [Ts. 9 de febrero de 2010 (Roj: STS 746/2010)].

Cuando se presenta la demanda, cuando se ejercita la acción (incluyendo la resolutoria subsidiaria), doña Marisa estaba viva. Fue emplazada personalmente, y contestó a la demanda. Falleció con posterioridad a la celebración de la audiencia previa. Luego la acción resolutoria se ejercitó en vida de la cesionaria.

CUARTO.-Infracción de los artículos 147 y siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia .- En el segundo motivo del recurso de apelación, contradiciendo las conclusiones de valoración de prueba a las que llega la sentencia apelada, se aduce que el notario hizo constar su juicio de capacidad de los otorgantes, se regularon las recíprocas obligaciones, y el posible incumplimiento, por lo que nos encontramos ante un contrato de vitalicio, regulado en los artículos 147 y siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia, habiendo quedado probado que se cumplieron las obligaciones impuestas a la alimentista, pues don Gregorio no quería irse de su casa, quería morir allí, y tanto la demandante al ser interrogada como los testigos reconocieron que les hablaba de ella, de que iba por allí, y si no iba su hijo con el caballo. Por lo que no procede declarar la nulidad del vitalicio.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Cuando se hace referencia a la nulidad de un contrato, debe tenerse presente que:

(a)Entre los grados de invalidez de los contratos se distingue la denominada nulidad radical o absoluta, y la mera anulabilidad o nulidad relativa:

1)La nulidad absoluta o radical de un contrato concurre cuando falta alguno de los elementos esenciales del mismo, recogidos en el artículo 1261 del Código Civil (consentimiento, objeto o causa). O bien cuando, pese a existir el consentimiento de los contratantes, el objeto sobre el que recae el contrato, y la causa del mismo, se ha celebrado con oposición a leyes imperativas o prohibitivas, cuya infracción da lugar a la ineficacia ( artículo 6.3 del Código Civil).

2)La denominada anulabilidad o nulidad relativa se produce cuando, existiendo consentimiento, objeto y causa, y no siendo contrario a ninguna norma imperativa o prohibitiva, existen vicios del consentimiento (error, dolo o intimidación); o uno de los contratantes no tiene la necesaria capacidad de obrar; o la causa es falsa.

(b)Como recuerda la jurisprudencia [ STS 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 5474/2013, recurso 680/2011), 28 de abril de 2011 (Roj: STS 2457/2011, recurso 935/2007), 23 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4683/2010, recurso 1576/2006), 22 de febrero de 2007 (Roj: STS 826/2007, recurso 787/2000), 4 de octubre de 2006 (Roj: STS 5601/2006, recurso 5098/1999), 18 de octubre de 2005 (Roj: STS 6248/2005, recurso 127/1999), 25 de abril de 2001 (RJ Aranzadi 3362), 18 de enero de 2001 (RJ Aranzadi 1318), 26 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 9177), 14 de marzo de 2000 (RJ Aranzadi 1203), 27 de febrero de 1997 (RJ Aranzadi 1332), 10 de diciembre de 1990 (RJ Aranzadi 9927), 29 de abril de 1986 (RJ Aranzadi 2065), 13 de febrero de 1985 (RJ Aranzadi 810), 14 de marzo de 1983 (RJ Aranzadi 1475), y las que en ellas se citan abundantemente, entre otras muchas] el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual:

1)No contiene una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, que la doctrina suele asimilar la inexistencia.

2)El término 'nulidad' que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del título II de su libro cuarto y en los artículos 1300 a 1302, se refiere únicamente a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad, según se deduce del hecho de que el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos son aquellos 'en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261'.

3)Los artículos 1305 y 1306, por su parte, se refieren sin duda alguna a supuestos de nulidad de pleno derecho o absoluta.

4)Otros preceptos, como los artículos 1307 y 1308, son de común aplicación a ambas especies de nulidad.

(c)La necesidad de diferenciar ambas figuras es esencial, porque según se trate de una u otra acción (la de nulidad absoluta, o la de anulabilidad), las consecuencias son divergentes:

1)En cuanto a la prescripción o caducidad:

(i)La acción de anulabilidad prescribe a los cuatro años, conforme establece el artículo 1301 del Código Civil. Sobre si estamos en presencia de un plazo de prescripción o caducidad existen resoluciones divergentes, aunque las sentencias de 28 de abril de 2011 (Roj: STS 2457/2011, recurso 935/2007), 23 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4683/2010, recurso 1576/2006) y 22 de febrero de 2007 (Roj: STS 826/2007, recurso 787/2000) parecen inclinarse porque es un plazo de caducidad; aunque existen resoluciones en sentido contrario.

(ii)En la nulidad radical, la acción es imprescriptible. Como recuerda la sentencia de 22 de febrero de 2007 (Roj: STS 826/2007, recurso 787/2000), con cita de las de 4 de octubre de 2006 (Roj: STS 5601/2006, recurso 5098/1999) y 18 de octubre de 2005 (Roj: STS 6248/2005, recurso 127/1999), aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 del Código Civil podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 del Código Civil se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo; la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción.

2)En cuanto a la legitimación, porque:

(i)La acción de anulabilidad sólo puede invocarla el obligado principal o secundariamente en el contrato.

(ii)La acción de nulidad radical puede ejercitarla cualquier tercero perjudicado por el contrato en cuestión; habiendo llegado el Tribunal Supremo a declarar que los Tribunales pueden y deben apreciar de oficio la ineficacia o inexistencia de los actos radicalmente nulos.

3)En lo referente a la subsanabilidad:

(i)Es una clase de invalidez dirigida a la protección de un determinado sujeto, de manera que únicamente él puede alegarla y así mismo optar por convalidar el contrato anulable mediante confirmación ( artículo 1310 del Código Civil).

(ii)El acto radicalmente nulo no puede ser sanado ni convalidado. El capítulo que trata en el Código Civil de la nulidad de los contratos no se refiere a los radicalmente nulos, que deben considerarse como inexistentes y no susceptibles de confirmación, cuya ineficacia deben incluso, como ya se indicó, apreciar de oficio los Tribunales.

4)En cuanto a la forma de invocarla:

(i)La petición de la nulidad relativa de un contrato por regla general, salvo supuestos excepcionalmente admitidos, sólo puede ser ejercitada por vía de acción.

(ii)La nulidad radical puede aducirse bien por vía de acción (bien principal, bien reconvencional), pero también como mera excepción [ STS 172/2018, de 23 de marzo (Roj: STS 1110/2018, recurso 1527/2015)].

2º.-Según el artículo 1269 del Código Civil, 'Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'. Se ha considerado que en un sentido muy amplio, dolo es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio, aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se pone se considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él.

El dolo, en nuestro Código Civil, tiene diversos significados y funciones. En éste y en el artículo 1270, se contempla el dolo desde una doble perspectiva: como vicio del consentimiento que permite pedir la anulabilidad del contrato (1269 y 1270-1); y como 'culpa in contrahendo', que da origen a la responsabilidad (1270-2). No debe confundirse el dolo con el error: (a)aunque el dolo de un contratante pueda inducir al error en el otro contratante; pues puede existir dolo, y no causar error; (b)porque un error imputable al otro contratante no implica necesariamente una actuación dolosa de éste; y (c)porque los efectos jurídicos de uno y otro son distintos (el artículo 1107 del Código Civil dispone, en su párrafo segundo, que en caso de dolo responderá el deudor de todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación).

Nuestro Tribunal Supremo viene estableciendo [STS 5 de julio de 2016 (Roj: STS 3438/2016, recurso 577/2014), 1 de junio de 2016 (Roj: STS 2599/2016, recurso 171/2013), 29 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4286/2015, recurso 1089/2013), 28 de septiembre de 2011 (resolución 658/2011, en el recurso 809/2008), 30 de marzo de 2011 ( Roj: STS 2144/2011, recurso 1569/2007), 5 de marzo de 2010 ( Roj: STS 984/2010, recurso 2559/2005), 16 de febrero de 2010 ( Roj: STS 554/2010, recurso 2400/2005), 30 de diciembre de 2009 ( Roj: STS 8186/2009), 5 de mayo de 2009 ( Roj: STS 2386/2009, recurso 786/2004), 11 de diciembre de 2006 ( Roj: STS 7809/2006, recurso 239/2000), 6 de febrero de 2001 (RJ Aranzadi 1005), 13 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 9333), 29 de diciembre de 1999 (RJ Aranzadi 9380), 27 de noviembre de 1998 (RJ Aranzadi 9324), 23 de mayo de 1996 (RJ Aranzadi 4010), 8 de junio de 1995 (RJ Aranzadi 4637), entre otras muchas] que la apreciación del dolo requiere:(a)una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial, una actividad con la intención o propósito de engañar a la otra parte; (b)que la otra voluntad negociadora quede viciada en su libertad y conocimiento por tal conducta; (c)que todo ello determine la actuación negocial; (d)que sea grave, es decir, que esa conducta sea la que genere la emisión de voluntad contractual; (e)que no se haya causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes; (f)puede consistir no sólo en la insidia o maquinación directa sino también en la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte (dolo negativo), sin que ello lo pueda invalidar la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada, 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico', 'insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe'; (g)y que se pruebe; dicha actividad dolosa ha de ser probada inequívocamente por quien lo alega, sin que basten meras conjeturas o indicios, pues el dolo no se presume, y debe ser demostrado de manera cumplida por quien lo alega, aunque pueda admitirse la prueba de presunciones.

3º.-La prueba practicada, como de forma acertada y minuciosa analiza la sentencia apelada, pone de relieve que estamos en presencia de lo que en otras jurisdicciones se denomina 'contratos civiles criminalizados'. Si bien es posible que inicialmente doña Marisa asumiese el papel de vecina que ayuda interesadamente (le llevo al banco en mi vehículo cada vez que lo necesite, pero le cobro 20 euros por viaje). Pero esa ayuda y mayor cercanía le permitió detectar la vulnerabilidad de don Gregorio, lo fácil que era atraer su voluntad, engañarle. Y la poca capacidad de defensa que tenía frente a cualquier abuso. Así, a los cuatro meses de ser autorizada en las cuentas bancarias, ya empezó a distraer dinero de forma sistemática. Labor de captación de la voluntad que prosigue hasta convencer a don Gregorio para que la instituya heredera, con la promesa de cuidarlo. Continúa con el engaño para que otorgue el contrato de vitalicio, y después se sigue quitando el dinero de las cuentas, hasta que es descubierta por la Policía Local.

Don Gregorio era una persona aquejada de una brutal soledad y aislamiento, muy limitada físicamente (estaba casi todo el día en la cama, pese a estar vestido, con importantes problemas para deambular), con unas condiciones de vivienda realmente lamentables. Estaba buscando a alguien que aceptase su patrimonio a cambio de cuidados (así lo testifican ambas auxiliares). Y doña Marisa descubrió la posibilidad de captar esa voluntad, y hacerse con dicho patrimonio. Pero su intención nunca fue cumplir con su obligación de cuidado. Lo que quería era el dinero, siendo el contrato un mero ardid para conseguir el desplazamiento patrimonial, captando su consentimiento, diciendo a don Gregorio lo que él quería oír: que le iban a hacer compañía en su propia casa. Es evidente que de otra forma no habría conseguido que se otorgase el vitalicio.

Es más, el propio don Gregorio descubrió el engaño. Así lo dice a las asistentes, que la había nombrado heredera pero no quería saber nada de ella. Y acude al notario a revocar el testamento. Pero, por la causa que fuere, no reaccionó contra el vitalicio: bien porque no supiera que lo había concertado, bien porque no fuese consciente de lo que había hecho, bien porque creyese que al no cumplir ya no existía desplazamiento patrimonial, bien porque no le diese tiempo, o por cualquier otra causa. Pero lo cierto es que la voluntad manifestada estaba viciada por la actuación dolosa de doña Marisa.

Por lo que la declaración de nulidad relativa del contrato, por existencia de una voluntad viciada, debe confirmarse íntegramente.

QUINTO.-Falta de acción.- Se alega también por el apelante que doña Noemi carece de acción, porque el artículo 153 de la Ley de Derecho Civil de Galicia prevé las causas de resolución del contrato de vitalicio, y en la cláusula tercera del contrato otorgado el 27 de mayo de 2013 se establece que ' B.- Resolver de pleno derecho la transmisión de la finca para lo que expresamente la sujetan a la condición resolutoria de la falta de cumplimiento por parte de la cesionaria La presente condición resolutoria, se cancelara automáticamente si al fallecimiento del cedente, no consta en el Registro que se haya instado la resolución'. Y cuando falleció don Gregorio, no constaba en el Registro de la Propiedad la anotación de haberse deducido demanda de resolución. No habiendo instado la resolución don Gregorio, no puede tampoco hacerlo sus herederos.

El motivo no puede ser estimado.

Nuevamente se confunde la resolución contractual por incumplimiento de obligaciones con la acción estimada en la sentencia apelada. La resolución de primera instancia declara la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, al haberlo prestado don Gregorio con dolo causado por doña Marisa. Nulidad contractual, no resolución del contrato. Son figuras jurídicas perfectamente diferenciadas. Y las limitaciones mencionadas por el recurrente no afectan a las acciones de nulidad, tanto absoluta como relativa. Y las acciones de anulabilidad sí se transmiten a los herederos.

SEXTO.-La causa del contrato.- En último lugar se alude a que sí existe causa del contrato, que era la contraprestación de cuidados a cambio de la cesión patrimonial, y que el contrato ha sido cumplido por el alimentista.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Se puede compartir que el contrato de vitalicio existe. Reúne los requisitos exigidos para la existencia de un contrato: consentimiento, objeto y causa ( artículo 1261 del Código Civil). No es un contrato inexistente por ausencia de consentimiento. El consentimiento se emitió. Otra cosa es que ese consentimiento esté viciado por dolo, lo que es causa de nulidad relativa, por lo que no es un contrato inexistente, ni un contrato afectado por una nulidad absoluta o radical.

2º.-El contrato sí tiene causa. No es un contrato carente de causa. El artículo 1274 del Código Civil establece que 'En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor'. La causa de un contrato recíproco es el fin objetivo o inmediato del negocio jurídico, la función económica y social que el Derecho reconoce como relevante, sin que aparezca una oposición a las leyes o a la moral que la califiquen como causa ilícita ( artículo 1275 del Código Civil). Causa que se presume en cuanto a su existencia y licitud ( artículo 1277 del Código Civil). Se configura siempre en el aspecto objetivo, diferenciándolo así de los móviles internos subjetivos no causalizados [ Ts. 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008), 15 de julio de 2011 (Roj: STS 5371/2011, recurso 1976/2007), 31 de marzo de 2011 (Roj: STS 2674/2011, recurso 448/2007), 11 de febrero de 2011 (Roj: STS 720/2011, recurso 331/2007), 10 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6117/2010, recurso 456/2007), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5786/2010, recurso 2193/2006), 1 de julio de 2010 (Roj: STS 3293/2010), entre otras muchas]. El contrato de vitalicio tiene como causa objetiva las recíprocas prestaciones que se pactan. Además, es contradictorio afirmar que un contrato carece de causa, y acto seguido sostener que su causa es ilícita. Si es ilícita, es que tiene causa [ STS 8 de abril de 2013 (Roj: STS 2383/2013, recurso 190/2011)].

3º.-Pero es que la causa no es ilícita. Se confunde nuevamente la causa con los móviles o con las intenciones personales subyacentes de uno de los contratantes. La causa del contrato de vitalicio no es ilícita desde un punto de vista objetivo. Cuestión distinta es que la alimentista no tuviese intención alguna de cumplir, que quiera aprovechar una apariencia para apoderarse del patrimonio del cedente. Estamos en el campo de las intenciones y motivos de un contratante. Pero eso no es la causa de un contrato.

4º.-Tampoco hay simulación. La simulación contractual ('simulatio nuda') es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos, y se produce cuando ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros (sea lícito o ilícito) dan a entender una manifestación de voluntad distinta a la que auténticamente desean. Se distingue entre dos clases de simulación:(a)la absoluta, (contratos sin causa, del artículo 1275 del Código Civil) cuando el propósito negocial es inexistente por completo, por carencia de causa. Se crea una simple apariencia de negocio jurídico, pero sin querer crearlo y sin pretender negocio alguno bajo tal apariencia. Cuando se declara que un contrato ha sido absolutamente simulado se está afirmando que nos hallamos ante una ficción, es decir, ante una apariencia que es contraria a la propia realidad, de modo que el contrato debe ser considerado nulo o jurídicamente inexistente, dado que las partes puestas de acuerdo para producir con fines de engaño la ficción de su existencia, emitieron unas declaraciones negociales que no eran ciertas, porque divergían de sus verdaderas y ocultas voluntades. Es el fiel exponente de la carencia de causa, expresándose con el aforismo 'colorem habet, substantiam vero nullam' ('tiene color pero no sustancia'). (b)la relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado ( artículo 1276 del Código Civil). El contrato otorgado representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza. No se quiere el negocio aparente, pero sí otro que subyace. Se oculta bajo esa forma, por las razones que sean, otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza, expresándose con los aforismos 'colorem habet, substantiam alteram' o 'colorem habet substatiam vero alteram' ('tiene color, pero la sustancia alterada') [ STS 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1801/2016, recurso 1215/2014), 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2746/2013, recurso 2148/2010), 24 de abril de 2013 (Roj: STS 2753/2013, recurso 2108/2010), 25 de marzo de 2013 (Roj: STS 2456/2013, recurso 2201/2010), 1 de marzo de 2013 (Roj: STS 1046/2013, recurso 1971/2010), entre otras].

El contrato no carece de causa, ni se pretende esconder otro contrato. Ni hay concierto de voluntades de ocultación. Don Gregorio quería ese contrato, con esa causa: que le cuiden a cambio de dejarle la casa, y además ya la había nombrado heredera. La que simula o disimula sus intenciones es doña Marisa, pero eso no es simulación contractual.

5º.-Plantear a estas alturas que doña Marisa cumplió su obligación es hablar de lo imposible. La prueba acredita cumplidamente que la intención siempre fue aprovecharse de don Gregorio, jamás ayudarlo. Los testimonios sobre el estado de don Gregorio prestados tanto por las dos auxiliares que lo iban a atender, como por el policía local, son elocuentes. Es más, de haber sido debidamente atendido no habrían tenido los servicios sociales municipales que gestionar su ingreso urgencia en un geriátrico. Ni cumplió, ni tuvo jamás intención de cumplir. Pero es que en última instancia resultaría indiferente. El contrato es nulo, no se discute una resolución por incumplimiento. Pero ese incumplimientoab initiosirve para corroborar la verdadera intención del engaño desplegado.

SÉPTIMO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), máxime cuando tanto el recurso como la oposición en primera instancia deben considerarse temerarias.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruñaha decidido:

1º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Carlos Miguel, por sustitución procesal de inicialmente demandada fallecida doña Marisa, contra la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 747-2016, y en el que es demandante doña Noemi, que acciona en beneficio de la comunidad hereditaria de don Gregorio, y codemandada por sustitución doña Antonieta, allanada a la demanda.

2º.-Confirmar la sentencia apelada.

3º.-Imponer al apelante don Carlos Miguel las costas devengadas por su recurso.

4º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0146 18 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0146 18 para el recurso extraordinario por infracción procesal. Don Carlos Miguel está exento de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 26 de septiembre de 2017

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

5º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-