Sentencia CIVIL Nº 401/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 459/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00401/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15036 42 1 2015 0005464

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000459 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000930 /2015

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: JUAN FERNANDO GARMENDIA DIAZ

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido: Abilio

Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ

Abogado: XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ

S E N T E N C I A

Nº 401/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000930 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000459 /2016, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN FERNANDO GARMENDIA DIAZ, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, y como parte demandante-apelada, Abilio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ, asistido por el Abogado D. XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ, sobre DECLARACION DE NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FERROL de fecha 3-6-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada DON Abilio , representado por la procuradora de los Tribunales SRA. VAZQUEZ MENDEZ, cintra : BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador de los Tribunales SR. GARMENDUA DIAZ, Y EN CONSECUENCIA, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD POR VICIO DE ERROR EN EL CONSENTIMIENTO DE LOS SIGUIENTES CONTRATOS: ORDEN DE SUSCRIPCIÓN DE VALORES SOS CUETARA PREFERENTES SAU, DE 28-11-2006, siendo la clase de valor objeto de suscripción 'participaciones preferentes' con referencia NUM000 , y el importe nominal de los valores suscritos 300.000.00 euros, fijándose como fecha de valor el 20/12/2006; y orden de canje a nueva referencia, de fecha 10/12/2010 en virtud del cual los valores 'participaciones preferentes SOS CUETARA SAU, se canjeaban por renta variable con referencia NUM001 , con todas las consecuencias inherentes a esta declaración, condenando a BANCO DE SANTANDER S.A. a estar y pasar por esta declaración, con la obligación de restitución recíproca de las cantidades abonadas en virtud de estos contratos que se declaran nulos, a una u otra parte contratante, así como al pago, a favor del actor, DON Abilio , de los intereses legales que devengue la cantidad que debe serle reintegrada, que serán computados desde el 20 de diciembre de 2006 hasta sentencia, y desde esta hasta su completo pago los del artículo 576 de la LEC .

De igual modo, en cuanto a las percepciones que han de ser reintegradas por el actor a la entidad demandada- en los términos fijados en el fundamento de derecho 7º, estos devengarán los intereses legales correspondientes desde la fecha de su recepción, en cada caso, hasta su sentencia, y desde esta hasta su completo pago los del artículo 576 de la LEC .

Debiendo el actor reintegrar a la demandada los títulos, acciones, suscritos con motivo del contrato de fecha 10-12-2010.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio y del recurso de apelación

La demanda que dio origen al litigio que ahora, en segunda instancia, examinamos fue promovida por don Abilio en su propio nombre y derecho y en beneficio de la sociedad de gananciales que integra con su esposa doña Gloria , contra BANCO SANTANDER S.A. Se refiere a la suscripción por el actor y su esposa de participaciones preferentes emitidas por SOS CUÉTARA PREFERENTES S.A.U. por un nominal de 300.000,00 € mediante contrato -orden de suscripción- de fecha 28 de noviembre de 2006, y a su posterior canje por acciones de SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA mediante orden de fecha 10 de diciembre de 2010. En la demanda se articulan en relación de subsidiariedad las acciones de nulidad absoluta, nulidad relativa por vicio de consentimiento, resolución por incumplimiento e indemnización de daños y perjuicios, y con respecto a cualquiera de ellas se pide en la demanda la condena de la entidad demandada a abonar al actor, para su sociedad de gananciales, la suma de trescientos mil euros (300.000,00 €) incrementada con los intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta del precio de su suscripción, y disminuida con los intereses contractuales efectivamente percibidos por el actor y, eventualmente, con los rendimientos que hipotéticamente hayan generado las acciones, adjudicándose a la demandada la plena propiedad de las acciones que han sucedido a las participaciones preferentes objeto de esta demanda.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. Tres de Ferrol de fecha 3 de junio de 2016 estimó la acción de nulidad relativa del contrato de suscripción, arrastrando al canje de participaciones preferentes por acciones, por error vicio del consentimiento derivado del incumplimiento de los deberes de información que incumbían a la entidad financiera demandada, y dio lugar por vía de condena a las consecuencias patrimoniales que en la demanda se detallan como efecto de la nulidad, con imposición de costas a la parte demandada.

El recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de primera instancia ataca todos los pronunciamientos que han dado lugar a la condena y mantiene además su oposición a las acciones subsidiariamente ejercitadas. Con relación a la sentencia, concreta su discrepancia en la caducidad de la acción de anulabilidad, en la falta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER S.A. y en el error de valoración de la prueba en cuanto a la concurrencia del error invalidante del consentimiento.

Es pertinente recordar en virtud del recurso de apelación 'el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre) y la Sala Primera del Tribunal Supremo -de cuya sentencia de 4 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 4946/2015 ) procede el texto entrecomillado anterior- para la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido 'una severa crítica' ( sentencias de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).

SEGUNDO.-Sobre la nulidad absoluta

1. Aunque implícito en la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, ya es firme su pronunciamiento desestimatorio de la acción articulada en primer lugar, la de nulidad absoluta del contrato litigioso por la infracción de normas imperativas reguladoras del deber de información que incumbe a las entidades financieras en su relación con sus clientes.

2. En todo caso, puesto que la parte apelada insiste en su escrito de oposición al recurso en este planteamiento inicial baste decir que ni la comercialización de participaciones preferentes es, ni era en 2006, un negocio ilícito, ni cabe anudar a la infracción o defectuoso cumplimiento de los deberes de información de las entidades financieras que prestan servicios de inversión la sanción de nulidad radical puesto que la propia Ley del Mercado de Valores en su redacción previa a la transposición de la Directiva Mifid por la Ley 47/2007 imponía un régimen de responsabilidad y sanciones administrativas en los términos regulados en el capítulo II ( artículos 95 y ss) y, por lo tanto, 'un efecto distinto para el caso de contravención ' ( artículo 6. 3 del Código civil ). En este sentido, aunque referido a un contrato bancario posterior a la Ley 47/2007, la STS 15 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5411/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5411) concluye que si bien no cabe negar 'que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio... la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )'

TERCERO.-Nulidad relativa. Caducidad de la acción de nulidad.

1.La sentencia apelada desestimó la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad, por error vicio invalidante del consentimiento prestado, y en ella insiste con especial énfasis la parte apelante con base en las fechas de la orden de suscripción de participaciones preferentes (28 de noviembre de 2006) y en la de canje por acciones (10 de diciembre de 2010), así como en la prueba documental y de interrogatorio que, en la valoración que de ella hace la apelante, revela que el actor fue consciente del error en que sustenta la demanda más de cuatro años antes del ejercicio de la acción mediante la demanda que dio origen al procedimiento y que es de fecha de registro del 27 de octubre de 2015.

2.Conforme a la doctrina sentada por la sentencia del Pleno de Sala 1ª 769/2014, de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 254/2015 -ECLI:ES: TS:2015:254), expresamente citada por la 376/2015, de 7 de julio y en otras resoluciones posteriores, 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB,o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

3.En un caso similar que analizamos en nuestra Sentencia de 27 de abril de 2016 (ROJ:SAP C873/2016- ECLI:ES:APC:2016:873) privamos de relevancia a estos efectos al críptico y confuso documento de canje, redactado en términos similares al documento 2.1 de la demanda, porque 'difícilmente cabe, a través de tal documento, sin explicación adicional y ausencia total de cultura financiera en el demandante, dar por probado -la carga de la prueba corresponde a la demandada, art. 217 LEC - que tomara constancia del canje de las preferentes por acciones, que ello supusiese afectación al capital de su inversión, o que fuera debidamente informado sobre la trascendencia y significado de tal acto jurídico para eliminar la situación de error en la que se encontraba inserto'. Y es, en efecto, extremadamente difícil extraer de dicho documento de 10 de diciembre de 2010, aisladamente considerado, que los suscriptores de las participaciones preferentes de SOS Cuétara en 2006 fueran con él necesariamente conscientes de que los títulos que habían adquirido por un nominal de 300.000,00 € se canjeaban por acciones de la misma entidad con un valor nominal de 110.436,00 € y un valor de suscripción de 236.995,66 € (las acciones suscritas resultan de una ampliación de capital no dineraria y fueron emitas con prima), es decir, que con ello se consumaba una pérdida de la inversión de 63.004,34 €, ya definitiva a reserva de las oscilaciones que pudiera experimentar la cotización de las acciones en el mercado bursátil.

4.Hay, sin embargo, en este caso elementos de prueba de los que resulta que el actor fue coetáneamente conocedor del significado y trascendencia de la operación de canje y, con ello, del error vicio en que se funda la acción de nulidad. La operación de canje está precedida de varios periodos de liquidación de la inversión inicial en los que no se abonaron intereses (concretamente, desde septiembre de 2009). De la misma fecha de la orden de canje -10 de diciembre de 2010- es el documento 2.2. de la demanda mediante el que los suscriptores de las participaciones preferentes manifiestan su propósito de acudir a la ampliación de capital de SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA, y no puede ignorar quien tal cosa manifiesta -y se trata, además, de una persona que hasta 2006 ha sido consejero, y por lo tanto administrador, de una sociedad anónima, según resulta del documento nº. 8 de la contestación a la demanda- que lo que va a adquirir son acciones de una determinada compañía que cotiza en la bolsa, aunque desconozca exactamente el contravalor de la suscripción o pueda incluso suponer erróneamente que será éste el mismo que el nominal de su inversión primera. Consideramos, sin embargo, que don Abilio fue consciente de la pérdida que con el canje por acciones experimentaba la inversión en preferentes que había hecho, junto con su esposa, en el año 2006 y que desde mediados de 2009 no había vuelto a generar retribución ligada a los beneficios de la entidad emisora. Así lo afirmamos con base en la prueba de interrogatorio practicada en el acto del juicio en la que, a partir del minuto 35:51 de la grabación, el Sr. Abilio reconoce que se le propuso el canje por acciones en 2010 y que habló de ello con el director de la oficina del Banco Santander, que su idea era la de mantener el capital 'en el futuro' (nunca jugué a bolsa), le aconsejan y le dicen que 'eso se va a recuperar', que supo que en el canje experimentaba una pérdida, que como su idea y la de su esposa fue siempre la derecuperarel capital, retuvieron las acciones. Completa nuestro convencimiento el hecho de que, al hacer su declaración de la renta y patrimonio del ejercicio de 2010 (la campaña de la renta finaliza en junio del año siguiente), para cuya confección el banco le remitía la información correspondiente (doc. Nº. 10 de la contestación), necesariamente debieron incluir el actor y su esposa tanto la referencia a los nuevos títulos adquiridos por el canje como la pérdida materializada en el ejercicio fiscal.

5.Así las cosas, el evento que permitió'la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'fue, en este concreto caso, la operación de canje de las participaciones preferentes por las acciones de SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA con la que se materializó la pérdida que el actor y su esposa sufrieron y oportunamente conocieron, y que confiaban enjugar con la evolución positiva futura de la cotización de sus acciones. Incluso aunque situáramos eldiesa quo-el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad- el 30 de junio de 2011, coincidiendo con el final de la campaña de la renta y patrimonio del ejercicio fiscal de 2010, la acción estaría igualmente caducada cuando se presentó la demanda, en octubre de 2015, puesto que la acción de nulidad sólo durará cuatro años conforme a lo establecido en el artículo 1301 del Código civil . No podemos compartir, por lo tanto, la conclusión que en sentido contrario alcanza la sentencia apelada, y al estimar sobre este particular el recurso debemos desestimar la demanda en cuanto a la acción de nulidad relativa o anulabilidad, a salvo el procedente examen de las acciones subsidiariamente ejercitadas.

CUARTO.-Acción de resolución del contrato por incumplimiento.

1. Sostiene la demanda que, para el caso de que no sea procedente declarar la nulidad absoluta o relativa del contrato, procedería en todo caso declarar la resolución 'por grave incumplimiento de la entidad demandada de las obligaciones contractuales exigibles de diligencia, lealtad e información, ya que la entidad demandada recomendó un producto inadecuado al perfil inversor (minorista de perfil conservador como le constaba a la entidad), no informó, ni verbalmente ni por escrito, de las características ni de los riesgos del producto' (apartado Cuarto de los fundamentos de derecho de la demanda rectora).

2. Los incumplimientos a que alude la parte demandante se refieren a la fase precontractual, y en concreto a los de los deberes legales de información que incumben a la entidad demandada, no a las obligaciones que asume el banco frente a los clientes con los que mantiene un contrato de gestión y custodia de valores para cuya adquisición prestó servicios de asesoramiento financiero. El artículo 1124 del Código civil presupone un contrato con obligaciones recíprocas ya perfeccionado en cuya ejecución una de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, siendo éstas esenciales, de modo que se frustre la finalidad económica que las partes perseguían. El daño que los actores experimentaron enlaza con el incumplimiento de los deberes legales -no concretamente contractuales- de información sobre la naturaleza del producto destino de la inversión y los riesgos que comportaba, no de la inobservancia de obligaciones esenciales derivadas del contrato y exigibles durante su ejecución en relación de reciprocidad con las que los clientes asumen. La acción resolutoria no puede ser, por ello, estimada.

QUINTO.-Resarcimiento de daños y perjuicios por cumplimiento defectuoso del contrato, artículo 1101 del Código civil .

1.En nuestra reciente sentencia de 23 de septiembre de 2016 (ROJ:SAP C 2153/2016-ECLI:ES:APC:2016:2153), en un asunto en el que fue igualmente parte demandada BANCO DE SANTANDER S.A. con respecto a la comercialización de participaciones preferentes de SOS CUÉTARA, sostuvimos que en caso de cumplimiento defectuoso de un contrato de asesoramiento financiero, por faltar la demandada a la estricta observancia de su deber de información, velando por los intereses del demandante, la posibilidad de acudir a la responsabilidad civil contractual, que niega la demandada, ha sido reconocida por la jurisprudencia. Citábamos al respecto la STS 397/2015, de 13 de julio , en la que se señaló:

'En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero'.

2.Sentada esa posibilidad, la legitimación pasiva de la demandada está, en nuestro criterio, fuera de toda duda. De la misma sentencia de 23 de septiembre de 2016 reproducimos la argumentación siguiente: 'Estamos ante un contrato de asesoramiento financiero, discutiéndose la observancia de las obligaciones de la entidad demandada, derivadas de tal relación contractual, con lo que su legitimación pasiva deviene indiscutible, la cual difícilmente cabe transferirla a la entidad SOS CUÉTARA, que no intervino en la negociación contractual con el demandante, que además se llevó a efecto en impresos oficiales del Banco, reputándolo como producto rojo dentro del manual de procedimientos del grupo Santander'.

'No cabe imputar el error vicio del consentimiento, con el que se pretendió la anulabilidad de la orden de suscripción, a la entidad emisora, que no participó en tal contrato, y a quien no incumbían deberes contractuales de asesoramiento e información suficientes para que el demandante tomara constancia efectiva de la operación jurídica que se llevaba a efecto'.

'En definitiva, no le podemos negar a la recurrente legitimación pasiva para soportar la carga de las acciones ejercitadas en la demanda, como si de un tercero ajeno a los actos impugnados se tratara, dado su papel principal y determinante en la suscripción de la orden de adquisición de las preferentes y ulterior canje'.

'Por otra parte, sobre tal cuestión ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en esta Audiencia Provincial, por ejemplo en sentencia de su sección 6ª, 344/2015, con cita de las SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que reconoció en una acción de nulidad la legitimación pasiva del banco comercializador, o STS 376/2015, de 7 de julio , (condena a la entidad bancaria que comercializó bonos de Lehman Brothers) o los AATS 15 julio 2015 y 9 septiembre 2015 . Igualmente las sentencias 176/2015 de 15 junio , y 93/2016, de 16 de marzo , de esta sección 4 ª, así como la sentencia 211/2015, de 29 junio , de la Sección 3ª, también de esta Audiencia de A Coruña'. Más recientemente, la STS de 24 de octubre de 2016 (RJ 4545/2016), también referida a la suscripción de participaciones preferentes comercializadas por un banco.

'La cualidad de parte que la entidad bancaria demandada tiene en el negocio constituido por la orden de suscripción también puede demostrarse fácilmente mediante la simple observación del documento en el que tal orden se formaliza, pues en él sólo se incluye la imagen corporativa del banco y únicamente ésta firmado por las partes litigantes, sin que se haga referencia alguna a que el Banco de Santander actúa por cuenta del emisor SOS Cuétara'.

3. El contrato de asesoramiento financiero así caracterizado es esencialmente diferente del de comisión o corretaje, y no está por lo tanto sometido al plazo prescriptivo del artículo 945 del Código de comercio , que se refiere a la responsabilidad de agentes de bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques.

4.Sobre el incumplimiento de las obligaciones de información que incumbían al banco demandado, seguimos de nuevo la misma línea argumental de nuestra precedente sentencia de 23 de septiembre de 2016 para proyectarla sobre el caso que ahora nos ocupa:

4.1. 'Como explica la STS 688/2015, de 15 de diciembre , con cita de la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

Este art. 4.4 define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

4.2. Fue sin duda el banco el que, en este caso, ofreció y asesoró al actor y a su esposa, como conveniente para sus intereses, el nuevo producto que comercializaba, por su atractiva rentabilidad. Cierto es que el actor y su esposa ya habían adquirido unos años antes participaciones preferentes emitidas por el propio BANCO SANTANDER S.A. que, al parecer, se amortizaron sin pérdida. Pero, precisamente porque el nuevo producto no eran participaciones preferentes que contaran con el respaldo de una entidad financiera -y, por lo tanto, el significado real de la palabra riesgo cobraba otra dimensión completamente distinta- su ofrecimiento a clientes ahorradores imponía la más rigurosa y leal observancia de los deberes de información sobre la verdadera naturaleza y riesgos, sobre la posibilidad de pérdida, total o parcial, de lo invertido en caso de insolvencia sobrevenida de la entidad que daba cobertura a la emisión y de cuyos beneficios dependía el abono del cupón trimestral de intereses. Más aun, para clientes del perfil del actor y su esposa, la recomendación del banco sobre la contratación de un producto catalogado como rojo en el manual de procedimiento del grupo Santander que ni siquiera el propio banco garantizaba debió ser negativa y no positiva, y ello con intensidad tanto mayor cuanto que se trataba de invertir una suma muy importante de dinero (trescientos mil euros).

4.3. Sobre la circunstancia de tener el actor la titulación de perito mercantil y experiencia personal en la gestión de empresas, ya dijimos en la sentencia antes mencionada que 'ha declarado la jurisprudencia que no bastan los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de ciencias empresariales o económicas, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable ( SSTS 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre y 26 y 27/2016, de 4 de febrero ) -casos referentes a swap, pero cuya doctrina es perfectamente extrapolable a los productos litigiosos, no habituales y, por lo tanto, poco conocidos en el mercado al tiempo de su comercialización, complejos y de elevado riesgo-'.

De nuevo se insiste en tal doctrina en la reciente STS 60/2016, de 12 de febrero , en la que se afirma: 'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos'.

4.4. El anexo a la orden de suscripción de SOS CUÉTARA PREFERENTES S.A.U., de 28 de noviembre 2006 (f 53 y 268 vto. ) fue firmado en blanco, sin rellenar ni los clientes ni la entidad financiera los espacios correspondientes. Se lee en él que: 'tras haber sido informado en la sucursal-no consta número ni datos de identificación-(o bien en internet o en banca telefónica si se contrata por esos canales) de la características y riesgos del producto-aparece en blanco el espacio correspondiente a la identificación del producto-,he decidido, proceder, una vez hecho mi propio análisis a suscribirlo por importe de-de nuevo en blanco el espacio reservado a la indicación del importe de la inversión. En indicación impresa al pie del documento se dice que 'el cliente rellenará de su propio puño y letra los espacios en blanco de este formulario'. El documento no lleva fecha.

Igualmente consta otra manifestación de tal clase, al folio 269 vto y 270, de la misma fecha de la orden de suscripción, en relación con el producto rojo adquirido, de reconocimiento de haber recibido información detallada, de entender la descripción del producto y documentación del mismo, que la utilización de términos y expresiones técnicas y complejas no le han impedido comprender su contenido, que comprende los riesgos sobre amortización anticipada por parte del emisor, posible pérdida de parte del capital invertido y su liquidez, así como que el mismo es adecuado para mi experiencia y objetivos de inversión.

4.5. 'Pues bien, la jurisprudencia ha tenido ocasión de expresarse sobre tales manifestaciones preconstituidas que figuran en los impresos contractuales de las entidades financieras.

Y así la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 , señala que las 'menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya se manifestó al respecto la STS 244/2013, de 18 abril '.

En el mismo sentido, las SSTS 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Más recientemente, se expresa de la misma forma la STS 26/2016, de 4 de febrero , cuando sostiene que: 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo'.

En definitiva, bastaría la inclusión de tales cláusulas para liberarse el Banco del deber de informar, lo que no es de recibo. No podemos aceptar, por lo tanto, que la simple firma de dicha documentación predispuesta sea prueba definitiva del cumplimiento del deber de informar, pues tal conclusión es contraria al principio de la sana crítica y no cubre los deberes contractuales de la demandada'.

Más relevante es, en todo caso, que aparezca sin cubrir, pero firmado, precisamente el único documento en el que se advierte que debe ser el cliente el que cubra de su puño y letra los espacios en blanco. Este hecho ilustra con claridad sobre la defectuosa actuación del banco asesor.

4.6. 'A la fecha de la firma de la orden de suscripción no estaba en vigor Ley 47/2007, dictada para incorporar al ordenamiento jurídico español las Directivas europeas 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito, preceptos de la LMV que fueron recientemente modificados por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que no estaba vigente al desarrollarse los presentes hechos.

Ni tampoco el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de tal clase y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Pero sí la Ley de Mercado de Valores, en su redacción entonces en vigor, y el RD 629/1993 (vigente hasta el 17-2-2008), derogado posteriormente por el RD 217/2008, siendo de aplicación su art. 16, relativo a la información de la clientela, que norma en su apartado 2 que: 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones'. Y, en su Anexo intitulado 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus arts. 1 a 7.

Pues bien, en el mentado código de conducta, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras, cuales son los de imparcialidad y de buena fe (art. 1), de cuidado y diligencia (art. 2), recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4). Esta información no es baladí y tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan, como manifestación de la regla know your costumer.

Especial importancia al respecto encierre el art. 5, sobre las obligaciones de información, cuando norma que: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

4.7. Pues bien, consideramos que tales obligaciones no han sido observadas en el caso enjuiciado sometido a nuestra consideración. Se ha ofertado un producto financiero, complejo, de riesgo, provocando su contratación por parte del actor y su esposa lo que les produjo importantes perjuicios derivados de la pérdida sufrida sobre el importe de la inversión inicial de 300.000 euros de sus ahorros y materializada en el momento del canje de las participaciones preferentes por acciones.

SEXTO.- Determinación del importe de los daños y perjuicios derivados del defectuoso cumplimiento del contrato de asesoramiento financiero.

1. La demanda anuda las mismas consecuencias patrimoniales a las cuatro acciones que acumuladamente ejercita en relación de subsidiariedad, pretendiendo la recíproca restitución de las respectivas prestaciones que es efecto propio de la nulidad o resolución del contrato, mas no de la acción de resarcimiento que en este caso estimamos al revocar la sentencia de instancia. Hacemos, lógicamente, reserva de lo que en otros casos hayamos podido o podamos decidir sobre este particular, en función de los términos en que aparecía o aparezca planteado el debate en la segunda instancia.

2. Según hemos argumentado, el daño se concretó en el momento del canje de las participaciones preferentes por acciones. El actor y su esposa decidieron retenerlas a la espera de que su futura cotización al alza les permitiera recuperar la inversión, pero lo cierto es que desde ese momento recibieron un contravalor inmediatamente liquidable que concretó la pérdida en 63.004,34 €, y esa pérdida está en relación casual directa con la defectuosa observancia por el banco de sus deberes de información en la contratación de las participaciones preferentes de SOS CUÉTARA.

3. Como el sentido de esta sentencia no es anulatorio ni resolutorio y no impone la restitución de las prestaciones que fueron objeto del contrato, no vemos razones que justifiquen la minoración del daño en función del producto de los cupones trimestrales mientras fueron hechos efectivos por la entidad emisora, ni tampoco la transmisión o cesión en propiedad al banco de las acciones fruto del canje. En el primer caso, porque el cobro de los intereses no minora en realidad el daño imputable al banco, que es el que deriva de la imposibilidad de recuperar el nominal de la inversión. En el segundo caso porque, aunque es cierto que la propia parte actora lo propone, su ofrecimiento está en relación con su pretensión de restitución o abono de los trescientos mil euros invertidos, que es petición que no debemos acoger, y porque, puesto que preservamos la validez del contrato, nada tiene que restituir la parte in bonis, la que ha sufrido el daño imputable a la actuación contractual de la contraria.

4. En cuanto a intereses, sólo procede imponer los legales desde la interposición de la demanda, pues no consta reclamación anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 1108 del Código civil . Será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC a partir de la fecha de esta sentencia.

SÉPTIMO.- Al estimarse en parte el recurso, y con ello también en parte la demanda, no procede hacer especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la LEC ).

Se dispondrá la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Ferrol , que revocamos. En su lugar, acordamos desestimar las acciones de nulidad, anulabilidad y resolución contractual de la demanda promovida por don Abilio contra BANCO SANTANDER S.A., y estimar en parte la acción de indemnización de daños y perjuicios subsidiariamente ejercitada, condenando a la entidad demandada a indemnizar al actor, para la sociedad de gananciales en cuyo beneficio acciona, en la suma de63.004,34 €de principal, más los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda y con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la LEC a partir de la fecha de esta sentencia.

No hacemos especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.