Sentencia CIVIL Nº 306/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 127/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 306

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

Dª. CONCEPCION CARRANZA HERRERA

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 381/14

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 127/16

En la Ciudad de Cádiz a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en Procedimiento Ordinario Nº 381/14 seguido en el Juzgado referenciado.

Ha sido parte apelante en el presente recurso Explotaciones Petroleras del Sur, SA representada por el Procurador Don Luis M. Osborne García-Ráez y defendido por el Letrado Don Rodrigo Tejero Vega.

Siendo parte apelada Disa Península SL presentada por el Procurador Don Santiago García Guillén y defendido por el Letrado Don Carlos Herrero-Tejedor Algar.

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 19 de octubre de 2015, cuyo fallo es como sigue:

' ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador D Santiago García Guillén en representación de DISA PENINSULA S.L. contra EXPLOTACIONES PETROLERAS DEL SUR S.A. y DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho a retraer la finca Estación de Servicio situada en la Avenida de Huelva nº61 de Sanlúcar de Barrameda condenando a EXPLOTACIONES PETROLERA DEL SUR S.A a otorgar escritura pública de venta a favor de DISA PENINSULA sobre dicha finca en el plazo de 30 días a contar desde el día siguiente a la firmeza de esta resolución y DEBO DECLARAR Y DECLARO la extinción del contrato de arrendamiento de 30 de noviembre de 2001 por confusión y DEBO CONDENAR Y CONDENO a EXPLOTACIONES PETROLERAS DEL SUR S.A. a devolver a la actora las cantidades percibidas en concepto de arrendamiento hasta la fecha procediéndose a compensar el importe de las mismas en sede de ejecución de sentencia del importe de la venta y gastos de la misma con imposición de COSTAS al parte demandada.'

SEGUNDO .-Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Explotaciones Petroleras del Sur, SA fue dado traslado a la parte contraria que se opuso, siendo emplazadas ambas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta y señalándose día para votación y fallo del recurso.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La juez de la instancia estima la demanda, interponiendo recurso de apelación la parte demandada que lo fundamenta en la falta de jurisdicción, falta de litisconsorcio pasivo necesario del administrador concursal, falta de legitimación activa, en la interposición y aplicación de la estipulación de décimosegunda del contrato, frutos civiles y en relación a las costas procesales.

SEGUNDO.-Ya se pronunció la juez de la instancia sobre la cuestión de falta de competencia objetiva, que fue desestimada por auto de fecha 30 de septiembre de 2014, y que no fue recurrido.

La acción de retracto no va dirigida contra el concursado, sino contra la entidad adquirente del bien inmueble, por lo que, conforme al artículo 9,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los órganos civiles tiene jurisdicción para conocer de esta asunto, pues los Tribunales y Juzgados del orden Civil conocerán, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional. Y el artículo 86 ter de la misma norma legal no atribuye el conocimiento de este asunto a los Juzgados Mercantiles, pues estos juzgados tiene competencia objetiva para conocer de las acciones civiles contra el patrimonio del concursado.

La acción de retracto que se ejercita en esta demanda, se dirige exclusivamente contra la entidad demandada quién compró el bien que administraba el administrador concursal. Vendido el bien a un tercero, y ejercitada la acción de retracto, la administración concursal es ajeno a este procedimiento.

TERCERO.-La falta de litisconsorcio pasivo necesario del Sr. Administrador Judicial ya fue rechazado por la juez de la instancia al desestimar el recurso de reposición formulado por la parte demandada, formulando dicha parte protesta a efectos de apelación.

La legitimación pasiva en la acción de retracto corresponde a quién adquiere el bien sobre la que se ejercita el retracto. Así la ha declarado esta Audiencia Provincial, en sentencia de 24 de febrero de 2005 y las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2000 y de 26 de febrero de 2009 , que declaran que no es preciso demandar al transmitente, quien queda fuera de la acción de retracto. Por lo tanto, era innecesario demandar al Sr. Admistrador del concurso.

CUARTO.-La parte demandante tenía legitimación activa para ejercitar el derecho de retracto, y así lo tiene reconocido en la cláusula decimosegunda del contrato formalizado el día 30 de noviembre de 2011 entre Don Aureliano y su esposa y la entidad Shell España SA, derecho que fue inscrito en el Registro de la Propiedad teniendo su entrada en fecha 7 de agosto de 2002.

La entidad Shell se segregó en dos entidades; y la entidad demandante, Shell Peninsular SL, hoy denominada Disa Peninsular SL sucedió a Shell España, SA a título universal, según se acredita por el Documento número 3 de la demanda. El hecho de haber ejercitado la parte actora el derecho de retracto y no el del tanteo, es una opción ejercitada por ella, renunciando al derecho de tanteo y ejercitando el derecho de retracto, por lo que no era necesario que la administración concursal aceptase oferta de compra de un tercero, pues el objeto estaba vendido, ocupando su lugar el comprador del bien, la entidad demandada, como nuevo propietario, a quién se ha demandado para ejercitar el derecho de retracto que tiene derecho la parte demandante.

QUINTO.-La estipulación decimosegunda del contrato de arrendamiento de servicio de fecha 30 de noviembre de 2001 dice lo siguiente:

' DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO

Los arrendadores conceden a favor de la sociedad arrendataria un derecho de tanteo para la adquisición global de todos los terrenos, edificaciones, instalaciones, equipos y enseres de su propiedad que configuran la Estación de Servicio objeto de esta Escritura, ante cualquier oferta decompra en firme, de buena fe y por escrito de aquélla reciba de terceros y se encuentre a disposición de aceptar o de venta a su propia iniciativa en calidad de sociedad propietaria.

En tales supuestos los arrendadores deberán notificarlo fehacientemente a la sociedad arrendataria facilitándose la oferta por escrito en la que se indique el precio convenido, las condiciones esenciales de la transmisión y el nombre, domicilio y circunstancias del futuro adquirente, o le indicará con todo detalle la modalidad de enajenación, sus circunstancias, el valor de transmisión, y el nombre domicilio y circunstancias del futuro adquirente.

Durante el plazo de un mes a partir de la recepción de dicha notificación, la sociedad arrendataria podrá ejercitar su derecho de tanteo ya que en caso contrario y una vez transcurrido dicho periodo, los arrendadorespodrán efectuar la transmisión por el precio y condiciones convenidos con el tercero, según la oferta notificada a la sociedad arrendataria debiendo notificar a ésta última la transmisión efectuada.

En caso de verificarse la transmisión a favor del tercero, la sociedad arrendataria podrá ejercitar su derecho de retracto en el plazo máximo de treinta días siguientes a la recepción de la notificación de la transmisión efectuada, en cuyo caso lo deberá comunicar fehacientemente a la sociedad propietaria, quien deberá formalizar la compraventa en las condiciones ofrecidas y aceptadas por le tercero en el plazo de treinta días siguientes a recibir la comunicación ejercicio de retracto por parte la sociedad arrendataria.

Los indicados derechos de tanteo y retracto se mantendrán en vigor durante el plazo de veinte años de vigencia del arrendamiento.

Los derechos de tanteo y retracto vencidos en esta estipulación no serán ejercidos por 'SHELL ESPAÑA, S.A.', en el supuesto de que el futuro adquirente que notifiquen los arrendadores sea pariente en primer grado por línea de consanguinidad de los arrendadores que deberán acreditar dichoparentesco.'

El tanteo es un derecho real que faculta a su titular para adquirir una cosa antes que otra persona, pagando el precio que este otro daría por ella. De esta forma el propietario de la cosa tiene limitada la disposición del bien, en el sentido de que no es libre de vender la cosa a quien quiere.

El derecho de retracto, permita a su titular adquirir la cosa una vez transmitida a un tercero adquirente. Al ejercitarse el derecho de retracto, no se hace inválida la venta entre el propietario y el comprador, sino que el retrayente se sufraga en el lugar del adquirente, es decir ocupa su lugar, reembolsando al comprador el precio de la venta y de los gastos del contrato.

Por tanto, la legitimación pasiva corresponde tan solo a la entidad adquirente del bien, pues el derecho de retracto como derecho de adquisición preferente no entra en juego, sino después que la cosa haya sido enajenada, esto es transmitida a un tercero, con lo que le anterior propietario ha dejado de tener algún derecho sobre la cosa transmitida.

El último adquirente o la sociedad propietaria como se menciona en la cláusula examinada, será el obligado a otorgar la escritura de subrogación que el retracto exige y para ello ha de dirigirse la demanda, no solo contra el primer comprador de cuya adquisición surgió el derecho de retracto ejercitado, sino contra los sucesivos adquirentes, siempre que se tenga conocimiento de las transmisiones sucesivas durante el periodo expositivo del procedimiento entablado por el que retrae parar hacer efectivo su derecho de retracto.

SEXTO.-El bien adquirido por la entidad demandada fue en subasta notarial.

Es indiferente que el bien adquirido por la demandadas fuese realizado en venta voluntaria o venta forzosa, a través de venta en subasta pública, bien en vía judicial o notarial.

La venta en pública subasta, puede efectuarse por vía judicial, por el Notario o por acto de jurisdicción de voluntaria conforme a loa artículo 108 y siguientes de la Ley 15/2015 de 2 de julio sobre la jurisdicción voluntaria.

El derecho preferente de la parte actora, derecho de retracto sobre bien vendido a tercero, opera cuando el bien o cosa se haya vendido o transmitido a un tercero, bien sea en un contrato voluntario o a través de subasta pública. Derecho de retracto que estaba inscrito en el Registro dela Propiedad y que tiene eficacia frente a todas, 'erga omnes', conforme a doctrina del Tribunal Supremo, sentencias de 25 de mayo de 2007 y 21 de junio de 2014 .

SEPTIMO.-La acción de retracto fue ejercitada en el plazo de caducidad de 30 días establecido en la cláusula contractual examinada, pues la demanda tiene fecha de presentación de 20 de mayo de 2014, y la parte demandante tuvo conocimiento de al subasta notarial a través del Sr. Administrador Concursal en fecha de 23 de abril de 2014, documento número 9 de la demanda.

Al ser denegado por la Sra. Registradora de la Propiedad la inscripción del acta notarial, la parte demandante presentó ampliación de la demanda el día 22 de julio de 2014, dentro del plazo de los 30 días de caducidad desde la fecha de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la nueva escritura pública que tuvo lugar el día 14 de julio de 2011. El Tribunal Supremo en sentencias de 27 de junio de 2000 y de 26 de febrero de 2009 declara que el día a quo para el computo del plazo de caducidad no es el día de presentación título, sino desde el día en que el título se inscriba en el Registro de la Propiedad, por tanto al haber ejercitado la ampliación de la demandan dentro de los 30 días desde la inscripción registral de la nueva escritura pública, la acción no está caducada.

OCTAVO.-El derecho de retracto de la parte demandante figuraba inscrito en el Registro de la Propiedad, y por tanto debía tener conocimiento de ello la entidad demandada. No obstante, el día 28 de abril de 2014 la entidad demandada fue notificada por acta notarial de este derecho y que se le requería para que procediese a otorgar la escritura a favor de la parte demandante tras abonar la parte requirente el precio de la venta y las gatos originados en ella. Y también se notificó a través de burofax, en fecha anterior en el mismo sentido que en el requerimiento notarial, por lo que desde este momento desde los requerimientos de abril de 2014 la parte demandada no es poseedora de buena fe.

El artículo 435 del Código Civil declara que: 'La posesión adquirida de buen fe no pierde este carácter sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente.'

Desde el momento en que el poseedor conoce que posee la cosa indebidamente pierde el derecho al percibo de sus frutos, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1995 y de 18 de septiembre de 2015 y de 10 de noviembre de 2010, por lo que se desestima este motivo de recurso, confirmándose lo declarado por la juez de la instancia, que desde el momento de la presentación de la demanda, la parte demandada no tiene derecho a percibir los frutos, porque se ha interrumpido la posesión con el ejercicio de la acción judicial.

NOVENO.-En materia de las costas procesales, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil establece en el artículo 394 el criterio de vencimiento, imponiéndose al demandante cuando la demanda es desestimada, y a la parte demandada cuando se estima la acción ejercitada por la parte demandante. Existe una excepción, por existencia de dudas de hecho o derecho se deja de aplicar el criterio del vencimiento.

No ha existido dudas ni en la juzgadora de la instancia y en esta Sala, por lo que se mantiene el criterio declarado en la sentencia de la instancia respecto a este extremo. Por todo ello, se desestima íntegramente el recurso apelación formulado, confirmándose la resolución recurrida.

DECIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación, las costas procesales de segunda instancia se imponen a la parte apelante, según declara el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Osborne García-Ráez en representación de la entidad Explotaciones Petrolera del Sur, SA frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia número 4 de Sanlúcar de Barrameda en estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se pierde el depósito constituido por interposición del recurso de apelación, dandosele el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma cabe recurso de casación conforme al artículo 477, 2-2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, el extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.