Sentencia Civil Nº 314/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 298/2014 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 298 de 2014

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Nules

Juicio ordinario número 954 de 2011

SENTENCIA NÚM. 314 de 2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a diez de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia del día dieciséis de octubre de dos mil trece e integrada por el Auto de aclaración de siete de marzo de dos mil catorce , dictados por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Nules en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 954 de 2011.

Han sido partes en el recurso, como apelantes-apelados, Construcciones Lubavi, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Juan Borrell Espinosa y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Vicente Manuel Varella Segarra y Don Gerardo y Doña Asunción , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Ramón Alberto Soria Torres y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Carlos Martí Amat.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES LUBAVI S.L., representado por el Procurador Sr. Borrell Espinosa y defendido por el Letrado Sr. Varella Segarra contra Gerardo y Asunción , representado por el Procurador Sr. Soria Torres y defendido por el Letrado Sr. Martí Amat sobre incumplimiento contractual, DEBO, CONDENAR y CONDENO a Gerardo y Asunción a que abonen a la actora la suma de VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON VENTINUEVE CÉNTIMOS (23.656,29 €), más los intereses legales. La cantidad objeto de condena deberá ser incrementada con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de hoy, hasta su total pago. Sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Gerardo y Asunción , representado por el Procurador Sr. Soria Torres y defendido por el Letrado Sr. Martí Amat, interponen demanda reconvencional frente a CONSTRUCCIONES LUBAVI S.L., representado por el Procurador Sr. Borrell Espinosa y defendido por el Letrado Sr. Varella Segarra, en el ejercicio de la acción de incumplimiento contractual, DEBO ABSOVER y ABSUELVO a CONSTRUCCIONES LUBAVI S.L. de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante en reconvención.-'

En fecha 7 de marzo de 2014 se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Desestimar la petición formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Soria Torres, de aclarar la Sentencia, dictada en el presente procedimiento.

Estimar la petición formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Borrell Espinosa, de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido de indicar que los intereses empezarán a correr desde el momento de interposición del escrito de petición inicial del proceso monitorio.-'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Asunción y Don Gerardo , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia : 1) Condenar a los Sres. Gerardo Asunción al pago del importe del informe pericial (7.267,58 €), más el importe de la valoración de la barbacoa (841 €), más el importe de la valoración del forjado de la rampa de sótano (5.140,71 €), sin hacer expresa imposición de costas de la primera instancia y consecuentemente la imposición de costas a la demandante de las de la alzada si se opusiera. 2) Condenar a los demandados al pago de los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha del pronunciamiento de la Sentencia de segunda instancia. 3) Condenar a la actora al pago del importe del informe pericial judicial (8.871,27 €) en concepto de daños y perjuicios por el retraso en la entrega de la obra. 4) Condenar a la actora al pago de las costas procesales respecto a la demanda reconvencional y/o ad cautelam no hacer especial pronunciamiento de las costas respecto a la demanda reconvencional de conformidad con el motivo y/o alegación Cuarta del escrito de recurso de apelación.

Asimismo, por la representación procesal de Construcciones Lubavi, S.L., se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte sentencia estimando íntegramente la demanda con imposición de las costas a los demandados. Y, subsidiariamente, estime parcialmente la demanda, condenando a los demandados a satisfacer la cantidad fijada por la sentencia apelada más otros 1.772,62 €, cantidad en que el perito Sr. Ramón incrementó en el acto del juicio el saldo de la partida 4. 11 del ' Cuadro comparativo de presupuestos' de su informe en subsanación de un error declarado y reconocido por el autor del informe.

Se dio traslado a las partes litigantes del escrito de recurso de apelación interpuesto de adverso, presentando sendos escritos de oposición y haciendo las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus respectivos intereses.

TERCERO.-Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 20 de junio de 2014 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 24 de junio de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 31 de julio de de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22 de septiembre de de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, A EXCEPCIÓN de los particulares del SEXTO que no atienden a la reclamación en concepto de repercusión de IVA y corrección cuantitativa efectuada por uno de los peritos.

PRIMERO.-Construcciones Lubavi, S.L. interpuso demanda de reclamación de cantidad contra Don Gerardo y Doña Asunción , pidiendo la condena de estos demandados al pago de 61.013,58 euros. Fundaba la reclamación en que contrataron las partes la construcción por la mercantil actora de la casa que los demandados promovían, con sótano, tres viviendas y desván por un precio alzado de 248.602,65 €. Como durante la realización de la obra se ejecutaron algunos trabajos no contenidos en el proyecto a la vista de cual se llegó al acuerdo sobre el precio, valorados en 10.406,58 euros y por otra parte no se llevaron a cabo otros contemplados en el proyecto por importe de 15.934,05 euros, el importe total de las obras, tras efectuar la oportuna compensación, ascendió a 243.066, 18 €, del que los demandados han pagado 231.389,66 €, por lo que adeudan, IVA incluido,12.493.88 €. A esta cantidad añadía en la demanda la mercantil constructora 41.157,30 € por partidas extras y otros 7.362,40 € por el IVA no abonado de la factura correspondiente a los trabajos de los meses marzo a diciembre del año 2000. Concluía por ello la actora que los demandados le adeudaban los 61.013,58 euros objeto de la reclamación.

Los demandados se opusieron a la reclamación, alegando que no llego a liquidarse el importe de la obra, que tuvieron que subsanar a su costa varios defectos y negando que tuvieron a que abonar cantidad alguna por el concepto de extras al faltar acuerdo sobre el precio de los mismos, tal como se había pactos en el contrato, por lo que pidieron la desestimación de la demanda. Y a su vez formularon demanda reconvencional, que basaron en el incumplimiento contractual que achacaban a la mercantil demandante, que se retrasó injustificadamente en la ejecución de la obra, que terminó con retraso. Pidieron por ello indemnización por daño moral, cualificado de conformidad con el informe del perito al respecto.

La sentencia de instancia ha estimado en parte la demanda y ha condenado a los demandados al pago de 23.659,29 euros, incrementados con el interés legal desde la fecha de la reclamación monitoria. Tras valorar la prueba pericial, ha llegado a la conclusión de que, teniendo en cuenta las mediciones e importe de la obra ejecutada, los demandados adeudan 7.267,58 euros, a los que hay que sumar varias cantidades por trabajos y partidas extras (841,42 euros por la barbacoa, 5.140,71 euros por la rampa del sótano y 10.406,58 euros por calefacción), de lo que resulta la cantidad a cuyo pago han sido condenados. Y ha desestimado la reconvención,por entender que no existió retraso en la ejecución constitutivo de incumplimiento. En cuanto a las costas, no ha impuesto las generadas por la demanda y ha condenado a los reconvinientes al pago de la causadas por su demanda reconvencional.

Disconformes con la resolución ambas partes, las dos recurren en apelación.

Construcciones Lubavi, S.L. pide que la sentencia que se dicte en esta alzada estime la demanda en su integridad o, de forma subsidiaria, incremente la cantidad en la que se ha estimado en 1.772,62 €, como consecuencia de que el perito Don. Ramón incrementó en el acto del juicio en dicha suma el saldo de una de las partidas de su informe; precisa que que debió atenderse a la reclamación de 7362,40 €, en concepto de IVA correspondiente a la factura de 28 de febrero de 2002, que integra una partida de su reclamación y que, en todo caso y con carácter subsidiario de la principal pretensión, la juez de primer grado debió acoger la corrección que su valoración hizo uno de los peritos del acto del juicio y, por lo tanto, incrementar la cantidad objeto de condena en 1.772,62 €.

Los demandados reconvinientes Doña Asunción y Don Gerardo piden en su recurso que se reduzca la porción en que se ha estimado la demanda y se les condene al pago de una cantidad inferior, resultante de sumar la de 7.267,58 € indicada como pendiente en el informe pericial Don. Ramón , más el precio de la barbacoa fijado en 841 € y otros 5.140,71 euros por el concepto de valoración del forjado de la rampa de sótano, más el pago de los intereses únicamente desde la fecha de la sentencia de segunda instancia. Por lo que respecta a la reconvención, piden su acogimiento y consiguiente condena de la mercantil reconvenida al pago de 8.871,27 € por el concepto de daños y perjuicios causados por el retraso de la mercantil constitutivo de incumplimiento contractual.

Una correcta sistemática impone el examen separado de ambos recursos.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Construcciones Lubavi SL

Son varios los reproches que en su escrito de recurso de apelación formula la mercantil constructora. Así, sostiene que la aceptación por la sentencia del informe de uno de los peritos supone la vulneración de los artículos 1091 del Código Civil , 218 y 281 de la ley procesal civil , así como infracción de los principios de valoración conjunta de la prueba, prohibición de indefensión, justicia y prohibición de enriquecimiento injusto. Dice también que ha errado la juez de primer grado al valorar la prueba, pues su valoración debió conducir a la conclusión de que se han ejecutado los trabajos extra relacionados en la demanda, por lo que la constructora tiene derecho a reclamar el precio de los mismos con arreglo lo previsto en el contrato. Sostiene igualmente que debió atenderse a la reclamación de 7362,40 €, en concepto de IVA correspondiente a la factura de 28 de febrero de 2002 y que, en todo caso y con carácter subsidiario de la principal pretensión, la juez de primer grado debió acoger la corrección que su valoración hizo uno de los peritos del acto del juicio y, por lo tanto, incrementar la cantidad objeto de condena en 1.772,62 €.

Examinamos los motivos del recurso.

1.Varias de las quejas articuladas en el escrito de apelación como motivos diferenciados hacen referencia a la misma divergencia de la parte con la conclusión judicial. Alegar que la aceptación por la sentencia del informe de uno de los peritos vulnera varios preceptos sustantivos y procesales, así como el principio de valoración conjunta de la prueba, todo ello en relación con la valoración judicial de la prueba pericial se constriñe a la exteriorización de la discrepancia de la parte con la valoración judicial, tal como la recurrente concluye al terminar sosteniendo que debió llegarse a la conclusión de que se han ejecutado los trabajos extra relacionados en la demanda y tiene la constructora derecho a reclamar su precio.

En la materia que nos ocupa, en que resulta capital la verificación tanto de la ejecución de partidas no previstas inicialmente, como de su precio, de gran importancia la prueba pericial, pues los conocimientos jurídicos propios del tribunal son ajenos a los necesarios para la concreción de los extremos litigiosos.

Así es, por cuanto la prueba pericial, regulada en los artículos 335 y ss. tiene por objeto ilustrar al Juzgador acerca de determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de los técnicos en tales ámbitos del conocimiento y de los que, como norma general, carece el órgano jurisdiccional. Así resulta del contenido del art. 335 LEC 2000 (' Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos...').

La prueba pericial debe ser valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica, tal como dispone el artículo 348 LEC 2000 , y no existe obligación de los tribunales de sujetarse al dictamen de los peritos, de aplicación al caso. Aunque es claro que, una vez que, consciente el órgano judicial de sus deficiencias de conocimiento en determinado ámbito extrajurídico, si tiene a bien incorporar al proceso los conocimientos que puede poner a su disposición el perito, por más que no tenga obligación de seguir a pies juntillas lo que dicho especialista, tampoco tiene por qué apartarse de forma arbitraria y ayuna de toda explicación de la conclusión a que pueda conducir el dictamen pericial. Y cuando los informes puestos a disposición del tribunal son varios y no coincidentes, la opción por uno u otro de ellos, en todo o en parte, deberá ir sustentada en la correspondiente explicación.

La lectura de la resolución recurrida pone de manifiesto que la juzgadora ha valorado el resultado de la prueba pericial y el criterio de los peritos Don. Ramón (folio 242 y ss) y Alberto (folio 64 y ss), a la vez que explica de forma suficiente las razones de sus conclusiones valorativas.

Legítimo es que la parte exteriorice sus discrepancias tanto con las conclusiones del dictamen pericial que no le es proclive, como con la judicial contenida en la sentencia. Pero ni su criterio particular tiene que prevalecer sobre el objetivo de la resolvente de primer grado, que no adolece de errores, incongruencias o falta de motivación que deban ser corregidas en esta alzada, ni el que se haya concedido más crédito a uno de los peritos supone que no se haya tenido en cuenta lo que el otro dijo, precisamente porque la juzgadora explica los motivos de que, valorados ambos, comparta el contenido de una de las pericias, pues es prácticamente imposible estar conforme con ambas, vistas sus divergencias.

Por lo tanto, el hecho de que la juez de instancia atienda al contenido del informe de uno de los peritos no supone infracción alguna de los artículos 218 o 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino, por el contrario, ejercicio de las facultades de valoración de la prueba que le confiere el art. 348 LEC .

Este tribunal de apelación, examinados ambos informes periciales, coincide con la juez de instancia, que con razón ha otorgado más crédito al del perito Don. Ramón que visitó la obra y efectuó las detalladas mediciones que constan en su pericia y que explicó en el acto del juicio, mientras que el otro se valió de documentación técnica sobre la obra.

No compartimos la crítica de la mercantil constructora de que, habiéndose contratado la ejecución de la obra a tanto alzada, cometido del tribunal era únicamente comprobar la ejecución de extras y proceder a su valoración, no atender al informe que ha procedido a una completa medición y valoración de la totalidad de la obra. En primer lugar porque, visto el contenido e importe de los extremos litigiosos, la solución más justa y adecuada pasa por la total valoración de lo ejecutado, para así poder conocer el monto de lo efectivamente adeudado por los promotores. En segundo término, recuérdese que en el escrito de demanda la constructora reclamante se refería a la existencia de 'algunas pruebas inequívocas de que no nos encontramos ante una obra ajustada alzadamente' (hecho Décimo, folio 9, 1er párrafo.

Sin perjuicio de lo dicho y precisamente por el crédito que se otorga al perito Don. Ramón , consideramos, de conformidad con lo reclamado por la constructora demandante, que la cantidad a satisfacer por los promotores debe incrementarse en 1.772,62 euros, una vez que se ha constatado que en el juicio dijo este perito que había errado en la medición de la partida 4.11 de su informe y que debía incrementarse su saldo en 1.772,62euros.

2.Razón tiene la constructora cuando pide que se atienda su reclamación de 7.362,40 €, en concepto de IVA correspondiente a la factura de 28 de febrero de 2002.

La juez de primer grado ha rechazado esta partida de la pretensión en base a que la Ley 37/1992 reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, dispone en su art. 88.6 que 'Las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico- administrativa'.

A este motivo del recurso oponen los apelados que debería acreditar la demandante que no compensó el importe satisfecho en concepto de IVA con el que debía correr a su cargo, tal como prevé el art. 92.Uno de su ley reguladora.

No comparte este tribunal ni el razonamiento de la sentencia de primer grado, ni este motivo de oposición al pago, ni tampoco el aducido en la instancia acerca de que con arreglo al art. 88.Cuatro de la citada ley se pierde el derecho a la repercusión por el transcurso de un año.

Sobre esta cuestión hay al día de hoy una doctrina del Tribunal Supremo que cabe tener por consolidada.

La STS de 4 de noviembre de 2012 (ROJ: STS 8424/2012 ) dice que

' La idea básica que ha sido mantenida por la jurisprudencia parte de que el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ , corresponde el conocimiento de los conflictos inter privatos (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional ( sentencias de 2 de abril de 2009 , de16 de junio de 2010 , de 10 de noviembre de 2008 y 17 de noviembre de 2010 .

El problema se plantea cuando en el proceso civil se plantea directamente el pago del IVA, como ocurre en el presente caso, que ocupa el único motivo del recurso de casación. La solución la ha reiterado la jurisprudencia, sentencias de 10 de noviembre de 2008 y 17 de noviembre de 2010 que añaden, a lo transcrito anteriormente:

Este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.

Señala esta misma sentencia que estos principios son aplicables a las cuestiones que surgen sobre la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares. En estos casos deben distinguirse los supuestos en que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil --bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa-- de aquellos otros en que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden contencioso-administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios ( SSTS de 27 de septiembre de 2000 , 25 de abril de 2002 , 26 de mayo de 1993 y 29 de junio de 2006 ). Esto no ocurre cuanto la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria (v. gr., SSTS 10 de febrero de 1992 , 5 de marzo de 2001 , 25 de junio de 1992 , 19 de diciembre de 2003 , 15 de noviembre de 2005 , 27 de octubre de 2005 , 31 de mayo de 2006 y 12 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 , 6 de marzo de 2007 ). En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción ( sentencias de 7 de julio de 1989 y 17 de noviembre de 1989 ).

En conclusión, no se acepta el motivo de casación que se refiere directamente a la existencia de la obligación tributaria del pago del IVA. No corresponde a esta Sala, que podría llevar a contradicción con la jurisdicción competente, la declaración de exención del pago del IVA a la entidad recurrente'.

Con arreglo a la doctrina expuesta, siendo normal y ajustado a la ley que la demandante repercuta el impuesto sobre los demandados y no constando la deducción que éstos aducen, procede la estimación de esta vertiente del recurso de Lubavi SL y el incremento en 7.362,40 €de la cantidad a que ha sido condenada en la primera instancia, sin perjuicio de lo que pueda acordar la jurisdicción contencioso administrativa.

TERCERO.-Apelación de los demandados y reconvinientes Doña Asunción y Don Gerardo

Dicen los demandados y reconvinientes que la sentencia adolece de incongruencia de su fundamentación jurídica en relación con el fallo, por cuanto debió tener en cuenta que el importe de la calefacción ya se incluía en la valoración efectuada por el perito cuyo informe ha sido tenido en cuenta por la juzgadora. Asimismo, se alzan contra la condena al pago de los intereses sobre la cantidad objeto de condena desde la interpelación judicial que tuvo lugar en el ámbito del procedimiento monitorio previo. Finalmente, piden la estimación de la demanda reconvencional e insisten en que la constructora incumplió el contrato al retrasarse en la terminación de la obra, por lo que deben ser indemnizados en 8.871,27 euros en concepto de daños y perjuicios generados por dicho retraso, de conformidad con el informe pericial traído al procedimiento.

Analizamos las diversas vertientes de la apelación.

1.Dicen los promotores también recurrentes que al estimar la cantidad que deben pagar a la mercantil constructora no debió la juez de primer grado tener en cuenta la partida de 10.406,58 euros por la instalación de la calefacción, que inicialmente no estaba prevista. Apoyan esta petición en que la misma ya fue incluida en su informe por el perito Don. Ramón y que, siendo así que la sentencia de primer grado se sustenta básicamente en dicho informe, también debió seguir su criterio en este punto y no incluir entre las cantidades que se concluyen debidas por los promotores la correspondiente a dicho equipamiento.

No debe prosperar este motivo del recurso. En primer lugar porque, siendo cierto que la juez de instancia da más crédito a la pericia Don Ramón , también lo es que no por ello ha de seguir la misma en todos sus extremos y a pie juntillas, por lo que entre sus facultades valorativas de acuerdo con la sana crítica ( art. 348 LEC ) se comprende la de incluir el importe de la citada instalación, que no estaba inicialmente prevista en el débito a cargo de los demandados y reconvinientes. En segundo término, porque los mismos apelantes han venido reconociendo de manera palmaria que la instalación de calefacción no se incluía en el proyecto y debían satisfacer su precio; en el acta notarial de manifestaciones levantada el día 12 de septiembre de 2002 decía que el importe del contrato de ejecución de obra ascendía a 248.602,65 euros 'más otros 10.406,58 euros o el equivalente a 1.731.510,- ptas' (folios 31 y ss y 229 y ss), que es precisamente el precio de la instalación de calefacción añadida y coincidente con el presupuesto expedido por la constructora y obrante al folio 26. Por lo tanto, siendo un concepto y cuantía reconocido expresamente por la parte, es indiscutible la procedencia de su inclusión.

2.Otro motivo del recurso que venimos analizando ataca la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de la reclamación monitoria, tal como se precisa en el Auto de aclaración que siguió a la sentencia y que integra la misma. Sostienen los recurrentes que no ha de devengar interés una cantidad antes de ser líquida, pues el devengo infringe el principio ' in illiquidis non fit mora'.

A partir de la Sentencia de 5 marzo 1992 (RJ 19922389), recogida, asimismo, en la de 18 febrero 1994 (RJ 19941097), la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha atenuado y modificado el automatismo del principio 'in illiquidis non fit mora'. Ello en base a que si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de su derecho, no basta con entregar aquello que en su día se le adeudaba, sino también lo que en el momento en que se le entrega debe representar tal suma, no por tratarse de una deuda de valor, sino porque las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -civiles o intereses- y no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor. A ello debe añadirse que salvo aquellos supuestos en que las relaciones entre las partes pueden ser calificadas de cuenta corriente en que sólo la fijación judicial del saldo atribuye al acreedor derecho a su cobro y, si se quiere, aquellos en que la complejidad de las relaciones excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, en los restantes la Sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que tiene carácter meramente declarativo del derecho a la obtención de una cosa o cantidad que con anterioridad a la resolución judicial ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor ( Sentencias de 5 de Abril de 1.992 y 21 de Marzo de 1.994 ).

Esta línea jurisprudencial afianzó en las SSTS de 17 febrero 1994 (RJ 19941619 ), 18 febrero 1994 (RJ 19941097 ), 21 marzo 1994 (RJ 19942561 ), 24 mayo 1994 (RJ 19943741 ), 7 junio 1994 (RJ 19944896 ), 1 abril 1997 (RJ 19972722 ) y 22 de octubre de 1997 (RJ 1997,7410) doctrina es expresada en las Sentencias

Más recientemente, la STS de 5 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8305/2011 ) en un procedimiento en el que, como el que ahora nos ocupa, se reclamaba el precio pendiente de un contrato de ejecución de obra, recuerda los criterios establecidos por la Sala Civil del Tribunal Supremo en la aplicación del brocardo ' in illiquidis non fit mora', conforme al cual su abono no está condicionado a una predeterminación absoluta de total coincidencia entre la cantidad reclamada y la concedida, sino a un criterio distinto de racionalidad en la oposición cuando hay una contradicción respecto de la totalidad de la suma reclamada; por lo que, como señala la STS de 26 de octubre 2010 , 'si no ofrecen duda los supuestos de cantidades indiscutibles o reconocidas, igualmente deben admitirse aquellos en que, tratándose de deudas de cantidad, la reducción de la reclamada resulte de compensaciones, exclusión de partidas o contingencias más o menos inicialmente inciertas pero que no justifican o explican la oposición total, pues de otro modo no se evitarían los grandes abusos por parte de los deudores morosos, a los que bastaría discutir, aún infundadamente, sobre la existencia o cuantía de la deuda, para exonerarse del pago de intereses moratorios'. Estamos ante lo que esta sala ha calificado como 'canon de la razonabilidad en la oposición' o criterio de la racionalidad en la oposición como pauta para resolver los supuestos de desarmonía entre lo reclamado y lo concedido, que el juzgado aplica de forma correcta.

La aplicación de los criterios expuestos al caso ahora litigioso conduce a la estimación de este motivo del recurso. En la demanda se reclamaba el pago del precio pendiente por la ejecución de la obra, más partidas no previstas inicialmente (extras), que la constructora cifraba en 61.013,58,- euros. Los promotores demandados se opusieron y la sentencia de instancia, tras la práctica de la prueba pericial y valoración de la obra ejecutada, fija la cantidad que deben pagar éstos en 23.656,29 euros que, aun contando el incremento en 7.362,40 euros, es aproximadamente la mitad de lo reclamado.

Parece claro que la razón de la parte actora no solamente no era patente cuando se formuló la reclamación, sino que ha sido necesario el proceso judicial y la actividad probatoria para aquilatar la misma que, como se ve, se ha concretado en una importante reducción de la pretensión inicial, lo que no justifica el devengo del interés legal desde que se reclamó el pago en el previo proceso monitorio.

En consecuencia, habiéndose cuantificado en sede judicial la cantidad debida por los demandados a la mercantil actora, devengará desde la fecha de la sentencia de primer grado el interés señalado en la ley que, con arreglo al art. 576.1 LEC , es el de la mora procesal (interés anual igual al legal incrementado en dos puntos), sino desde que se ha dictado la sentencia en la primera instancia. Dicho interés se devengará desde la fecha de la resolución de instancia sobre la cantidad a cuyo pago condena la misma y desde la de la presente resolución sobre aquélla a cuyo pago se les condena en esta alzada (576.2 LEC). La razón de ello es que lo adecuado es que el interés correspondiente se debe generar en cada caso desde la resolución que fija la cuantía base a la que aplicar el mismo, así como que desde su notificación puede la parte hacer frente a su pago.

3.También piden estos apelantes la estimación de la demanda reconvencional y que en esta alzada el tribunal llegue a la conclusión de que la constructora incumplió el contrato al no finalizar la obra, como tarde, en la fecha fijada como término en el contrato, por lo que han de ser acreedores a la correspondiente indemnización de perjuicios.

No les asiste la razón en esta vertiente del recurso.

Aunque no en el proyecto, en la cláusula Décimoprimera del contrato que las partes firmaron el 24 de noviembre de 1999 se estipuló que 'las obras deberán estar terminadas en su totalidad el día treinta y uno de diciembre del año dos mil. No obstante si la dirección facultativa y el promotor observarán que el ritmo de los trabajos no fuese adecuado para terminar en la fecha señalada, se considerarán en su perfecto derecho de tomar las medidas oportunas, incluso la rescisión del contrato y continuar la ejecución con otro constructor sin perjuicio de exigir los daños y perjuicios que lleve consigo. Si por causas ajenas al constructor hubiera que demorarse algún tiempo la ejecución de la obra, el pazo fijado con anterioridad sea aumentará en el periodo citado'(folios 15 y ss).

Las certificaciones libradas por el arquitecto director y obrantes a los folios 316 y siguientes del proceso muestran que el 22 de enero de 2001 se había ejecutado el 70%, el 75% el 29 de marzo siguiente y el 90% el 29 de junio de 2001. El certificado final de obra data del día 12 de febrero de 2002 (folio 320).

Por lo tanto, es innegable que las obras finalizaron aproximadamente trece meses y medio después de lo dicho en el contrato.

No obstante ello y pese a que no existe constancia escrita de que las partes acordaran una ampliación del plazo, entendemos que los promotores asintieron al retraso, en el que pudo incidir que la inclusión de determinadas partidas no previstas inicialmente, o extras, así como el que, tal como se dice en la sentencia de instancia, los promotores asumieron la aportación de varios materiales, como manifestó Doña Asunción en el acta notarial de 12 de septiembre de 2002 (folios 32 y ss). A esta conclusión se llega a la vista de que no hay ninguna constancia de que los promotores exteriorizaran de alguna manera perceptible para la constructora y, por supuesto, susceptible de ser probada en el proceso, su disconformidad con el retraso, sobre todo teniendo en cuenta que en la cláusula contractual que acaba de transcribirse se les concedía la facultad de resolver la relación si observaran que el ritmo de los trabajos no era el adecuado para terminar en la fecha prevista. Esto, en relación con la extensión del mismo y con el hecho de que se incluyeran en la obra partidas que inicialmente no habían sido previstas, lo que justifica la demora, abona la conclusión de que los promotores aceptaron la dilación a la que, por otra parte, no hicieron mención como hecho constitutivo de incumplimiento contractual en la contestación notarial al requerimiento de pago que recibieron, pues fue al contestar a la demanda y reconvenir cuando alegaron el repetido retraso en la ejecución.

b) Por otra parte y sin perjuicio de lo que acaba de decirse, ni siquiera en el negado caso de que apreciáramos incumplimiento por parte de la constructora procedería atender la pretensión indemnizatoria, inconcreta en el escrito de demanda y más tarde cifrada en 8.871,27 euros.

b-1) En primer lugar, porque en el escrito de demanda no cuantificaron su pretensión, sino que se remitieron a un posterior informe pericial. La viabilidad de la pretensión de los apelantes topa con el claro mandato de el artículo 219.1 LEC , que establece que ' Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética'.

Pues bien, en la demanda no se cuantificó la cantidad que se reclamaba por el concepto de daño moral y no era suficiente la remisión a la prueba pericial posterior. Las pruebas que se llevan a cabo en el curso del proceso, y por lo tanto la pericial, tienden a la acreditación de los hechos que, alegados en la demanda, sustentan la pretensión, así como a la justificación de ésta ( art. 281 LEC ), pero no tienen la funcionalidad ni de definir los contornos de tales hechos, que deben estar debidamente identificados y precisados en el escrito de demanda, ni de cuantificar la pretensión.

Y como en el presente caso la parte no cuantificó en el escrito inicial su pretensión dineraria, no puede ser atendida su petición. Téngase en cuenta que nada le impidió a la parte actora indicar en el escrito inicial el importe de la indemnización reclamada y su planteamiento no se atiene a lo que dispone el art. 219 de la ley procesal civil .

b-2) Por otro lado, recordemos que el concepto indemnizatorio en que se basaba la petición no era por perjuicios o pérdida económica, sino por daño moral.

En un esfuerzo por acotar el concepto de daños morales, dice la STS de 30 de julio de 2001 que son los infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social o la salud física o psíquica, esto es, a los que se suelen denominar derechos de la personalidad o extrapatrimoniales. En similar sentido, otras sentencias, como las SSTS de 22 de mayo de 1995 , 24 de septiembre de 1999 , 31 de mayo de 2000 y 11 de noviembre de 2003 , hablan de padecimiento o sufrimiento psíquico ó espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc.

La sentencia de 31 de octubre de 2002 fija con claridad y, de algún modo, por exclusión el concepto de daño moral como opuesto a patrimonial, al decir que no comprende aspectos del daño material y que si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual, por lo que hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona, como es el caso del honor, intimidad e imagen, ó el de la muerte del ser querido. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial.

Pues bien, baste para evidenciar la improsperabilidad de la pretensión que la parte denomina reparación por daño moral atender al hecho de que para acreditar el mismo y cuantificar la pretendida indemnización se aporta un informe pericial confeccionado por Agente de la Propiedad Inmobiliaria (folios 98 y ss del Tomo II) que cuantifica el importe del alquiler de las tres viviendas del edificio, durante el que se denuncia como tiempo de retraso en la ejecución, lo que se refiere a un supuesto perjuicio económico o ganancia dejada de percibir por los promotores propietarios, pero nada tiene que ver con el concepto de daño moral, respecto del que ningún esfuerzo probatorio se ha llevado a cabo.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada la parcial estimación de ambos recursos a que conducen los anteriores razonamientos da lugar a que no hagamos expresa imposición de las generadas por las apelaciones y a la devolución a las partes recurrentes de la cantidad consignada por cada una para la tramitación de su recurso ( art 398 LEC y D. Adic 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTElos recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Lubavi SL y de Doña Asunción y Don Gerardo contra la Sentencia del día dieciséis de octubre de dos mil trece e integrada por el Auto de aclaración de siete de marzo de dos mil catorce, dictados por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Nules en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 954 de 2011 , REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurriday:

Primero:La cantidad de 23.656,29 euros a cuyo pago se ha condenado en la instancia a los demandados Doña Asunción y Don Gerardo se incrementa en 1.772,62 euros y en 7.362,40 euros, por lo que deberán pagar a la demandante Lubavi SL un total de 32.791,31 euros.

Segundo:La cantidad que los citados demandados han de pagar a la mercantil actora devengará un interés anual igual al legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia sobre la cantidad a cuyo pago les condena la misma y desde la de la presente resolución sobre aquélla a cuyo pago se les condena en esta alzada.

CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientosde la sentencia apelada.

No hacemos expresa imposición de las costas generadas en la alzada por los recursos.

Devuélvase a las partes apelantes la cantidad consignada por cada una para la tramitación de sus recursos.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.