Sentencia Civil Nº 64/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 199/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 199/15

Juzgado de 1ª. Instancia núm. 4 de Villarreal

PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso núm. 576/13

LITIGANTES: Delfina

C/

Jesús

SENTENCIA CIVIL NÚM. 64 / 2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2015 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado núm. 4 de Villarreal en autos de Divorcio Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 576 de 2013 de registro.

Han sido partes como APELANTEd. Jesús (procesalmente representado por la procurador sra. Pascual Vallés, y asistido por el letrado d. José A. Casañ Ferrer) y como APELADOdª Delfina (procesalmente representada por la procurador sra. Ballester Ozcariz, y asistida por el letrado d. Manuel Macua Pola) y el Ministerio Fiscal (representado en las actuaciones por la Ilma. Sra. Fiscal Dª. María Díaz Berbel).

Ha sido ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 19 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vila-Real , dictada en autos núm. 576/13, se dispuso lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. María Pilar Ballester Ozcariz,, en nombre y representación de Dª Delfina , y también por el Procurador de losTribunales, Dª Mª Luisa Pascual Vallés, en nombre y representación de D. Jesús , declaro disuelto por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando las siguientes medidas:

1.- Cese de la presunción de convivencia conyugal, cese en la posibilidad de vinculación de los bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro..- Se declara disuelto el régimen económico matrimonial existente entre los cónyuges.

2.- Se mantiene la patria potestad compartida para ambos progenitores respecto de las menores, y se establece un régimen de guarda y custodia exclusiva para la madre.

3.- Se establece a favor del padre, el siguiente régimen de visitas:

- Fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas y hasta el domingo a las 18.00 horas. Los días festivos que se configuren como puentes, se considerarán como un día más del fin de semana que los progenitores podrán disfrutar de la compañía de la menor.

- El padre gozará de la compañía de sus hijas la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo dichas vacaciones con las vacaciones escolares de las menores, correspondiendo la elección de la madre en los años pares y al padre los años impares. Las vacaciones estivales se disfrutarán en periodos de 15 días. Durante el periodo vacacional los padres se comprometen a informar en todo momento al otro progenitor el lugar concreto donde se encuentran las menores.

- La madre se encargará de trasladar a las menores al punto de encuentro de Castellón, donde se continuará realizando las entregas y recogidas de las menores, dada la conflictividad existentes y los incumplimiento de la madre.

4.- El padre deberá abonar la cantidad mensual de 250 euros en concepto de pensión por alimentos del menor para cada una de sus dos hijas. Está cantidad deberá ingresarse los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la actora a tal efecto, modificándose anualmente, según la variación que experimente el I.P.C. fijado por el I.N.E. u Organismo que lo sustituya; respondiendo también al 50% del pago de los gastos extraordinarios del menor.

5.- Que no procede el establecimiento de ningún tipo de pensión compensatoria a favor de la esposa.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas'.

En auto aclaratorio de 1 de junio de 2015 se dispuso lo siguiente: 'Aclarar la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 19-05-15 , en el presente procedimiento Juicio nº 576/13, en el sentido de completar el fallo, incluyendo: 'No se realiza atribución alguna sobre el uso y disfrute del domicilio familiar'.

SEGUNDO.-El día 9 de julio de 2015 fue presentado escrito por la procurador sra. Pascual Vallés, en nombre y representación de d. Jesús , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando se 'dicte Sentencia que revoque la de instancia y en consecuencia acuerde:

1) Dejar sin efecto la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores a Dª Delfina , otorgando al padre D. Jesús la guarda y custodia de sus hijas.

2) Fijar un régimen de visitas a favor de Dª Delfina para que pueda estar en compañía de sus hijas menores los fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo, recogiéndolas y devolviéndolas al Punto de Encuentro de Castellón la madre, y la mitad el período de vacaciones de Navidad, Semana Santa y vacaciones de verano de las menores, debiendo notificar al padre, el domicilio donde residirán.

Los periodos vacacionales, para en caso de discrepancia entre los progenitores, se elegirán los años pares por el padre y los años impares por la madre.

3) Al atribuirse la guarda y custodia de las hijas menores al padre, se fije la cantidad de 200 € que, en concepto de alimentos, deba satisfacer Dª Delfina en favor de las hijas, abonándose los gastos extraordinariospor mitad.

4) Se establezca que el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en Villarreal, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , se atribuya al padre D. Jesús , en cualquier caso, aunque no se le concediera la guarda y custodia de sus hijas menores.

5) Acordar que abonen las cargas del matrimonio -hipoteca y créditos- por mitad entre ambos cónyuges'.

TERCERO.-El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El día 18 de septiembre de 2015 fue presentado escrito por la procurador sra. Ballester Ozcariz, en nombre y representación de dª Delfina , oponiéndose al recurso interpuesto, y solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 23 de septiembre de 2015, solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Por error se concedió a la parte apelante nuevo término para alegaciones, lo que hizo mediante escrito presentado por su representación procesal el día 13 de octubre de 2015.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 30 de octubre de 2015, en auto de 7 de marzo de 2016 se admitió parte de la prueba propuesta para la segunda instancia.

Se señaló el día 16 de mayo de 2016 para la práctica de la prueba y para la celebración de vista.

En el auto de la vista las partes se reiteraron en sus respectivas peticiones, excepto el Ministerio Fiscal, el cual en la vista consideró que debe estimarse el recurso interpuesto por el apelante.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la parte apelante el pronunciamiento por el que se atribuye a la madre la guarda y custodia exclusiva sobre las dos hijas menores. Dice que con ello se hace prevalecer la decisión unilateral de la madre, adoptada contra la expresa voluntad del padre, de trasladarse a vivir a la localidad de Caspe con las dos hijas menores (a más de 200 kilómetros de Vila-Real, que es donde estaba radicado el domicilio familiar), en perjuicio probado para estas. Dice que las menores nacieron y habían vivido toda su vida en Vila-Real, hasta que su madre adoptó la decisión de irse a vivir a Caspe.

Alega también que 'las más de once condenas penales a la Sra. Delfina por incumplimiento del régimen de visitas establecido a favor del padre son incumplimientos graves, muy graves, que ha perjudicado, no solo al padre, sino a las hijas menores a las que se ha impedido de manera flagrante y expresa el poder relacionarse con su progenitor' ; y que la madre está obstaculizando la relación de las hijas con su padre.

Considera que es contra dictoria la sentencia cuando indica que la regla general en la Ley Valenciana 5/11 es la custodia compartida, y que siendo esta inviable por la 'indebida decisión unilateral'de la sra. Delfina , se premie dicho comportamiento de la sra. Delfina atribuyéndole la guarda y custodia de las hijas menores, no obstante haber incumplido todos los puntos de las medidas provisionales. Habla de 'burla'a la Administración de Justicia; sin que el paso de tiempo pueda beneficiar a quien viene incumpliendo las resoluciones judiciales.

Alega, asimismo, que han sido 'las múltiples estrategias procesales utilizadas de mala fe'por la sra. Delfina las que han dilatado la tramitación de la causa, como cuando consiguió que se suspendiera por segunda vez la vista de la primera instancia cuando solicitó que 'este Juzgado de Villarreal se inhibiera a favor del Juzgado de Caspe por la presentación de una denuncia falsa que fue archivada'.

Dice que lo resuelto es contra rio 'a la línea jurisprudencial hasta ahora mantenida por el Juzgado de Familia de Castellón y también por las Salas de la Audiencia Provincial de Castellón' . Y cita el auto de 30 de julio de 2008 del Juzgado de Familia de Castellón, y varios autos de la Secc. 2ª de la A.P. de Castellón (autos de 13 de noviembre de 2007 , 26 de julio de 2006 ).

Considera que los constantes incumplimientos del régimen de visitas también justifican el cambio de custodia interesado. Y cita la sentencia núm. 180/09, de 1 de abril, de la Secc. 2ª de la A.P. de Sevilla.

Ante lo que argumenta:

'A lo largo del proceso lo que se ha acreditado es un incumplimiento total de las obligaciones personalísimas de la progenitora custodia que ha impedido el cumplimiento del régimen de visitas con el progenitor no custodio en múltiples ocasiones. No existe motivo que justifique tal incumplimiento contumaz y rebelde. El efecto que provoca dicho incumplimiento es la privación a las menores de la relación paterno filial con su progenitor no custodio. Relación que, como es sabido y reitera continuamente la Jurisprudencia, es elemento fundamental para el desarrollo de la personalidad de las menores.

La conclusión es que la situación actual de privación absoluta de la figura paterna mediante el incumplimiento reiterado del régimen de guarda y visitas establecido en resolución judicial implica un perjuicio muy grave para las menores, afectando a su derecho fundamental a mantener esa relación con su progenitor. Y este es el interés que debe ser protegido en el presente caso'. Añade que 'en modo alguno ha quedado acreditado, más allá del cambio que implicará para las menores, pero que también en su día lo supuso cuando cambió su residencia a otra población en otra comunidad autónoma en compañía de su madre de forma unilateral, sin respetar la voluntad del padre, el regreso a su ciudad de origen bajo la custodia de su padre, el Sr. Jesús que ha demostrado un evidente interés por recuperar la relación con sus hijas que le fue arrebatada, que tal cambio suponga un perjuicio contra rio al interés de las menores' .

En el segundo apartado del recurso la parte apelante se refiere a la 'prueba pericial psicológica'.

Cita y transcribe parte del informe de la psicóloga de parte sra. Marta . Y también se remite al informe elaborado por la perito judicial, que en la pág. 24 de su informe dice: 'Con todo lo expuesto, y atendiendo al mejor bienestar futuro de las menores, se considera que las mismas deberían volver a la localidad de Villarreal, lo que facilitaría recuperarel entorno social y escolar de las menores, además de favorecer las relaciones normalizadas con ambos progenitores'.

En el tercer y último apartado del recurso se impugna el hecho de que en la resolución recurrida no se haya realizado atribución alguna en cuanto al uso del que fue domicilio familiar. Considera que, no siendo usada la vivienda familiar por la sra. Delfina (a la que le fue atribuido dicho uso en sede de medidas provisionales), no hay motivo alguno para que dicho uso no le sea atribuido al apelante, el cual se ha visto obligado a vivir 'de prestado'en casa de sus padres. Añade que 'la sra. Delfina , con absoluta mala fe, 'arrendó' la vivienda a una amiga suya para bloquear el posible acceso a la misma del Sr. Jesús ya que ella no la usaba, a pesar de que ella lo negó consta el contra to de arrendamiento que suscribió, que fue facilitado por el Ayuntamiento de Villarreal y aquella inquilina llegó a vivir allí unos meses...' .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se argumenta así lo que se resuelve en ella:

'Habiéndose ya expuesto el conflicto planteado, y habiéndose ya desestimado la posibilidad de proceder a la aplicación de una régimen de guarda y custodia compartida, procede decidir a este Juzgado sobre la atribución de la guarda y custodiaexclusiva de las menores al padre o a la madre. Se considera que procede atribuir la guarda y custodia de las menores a la madre, en base a las siguientes cuestiones que fundamentan la decisión adoptada:

1º) Situación de hecho existente y ya expuesta anteriormente, nos en contra mos ante la situación de dos menores de once y cinco años, que prácticamenteya están casi dos años residiendo en la localidad de Caspe, con su madre y la nueva pareja de sus madre, que según certificación emitida por el Colegio de las menores, las menores se encuentran perfectamente integradas en dicho centro escolar y su rendimiento académico es el adecuado a su edad. Que en a actualidad prácticamenteno les queda ningún tipo de arraigo con la ciudad de Vila-real, donde anteriormente residían con sus padres antes de la separación.

2º) El padre en la actualidad reside en Castellón en el domicilio de sus padres, y trabaja a turnos, el padre no ha continuado residiendo en el domicilio familiar que la pareja tenía en Vila-Real, por todo ello, se considerá que en el supuesto en el que se otorgase la guarda y custodia exclusiva al padre, las niñas no volverían a su antiguo colegio y a su casa de Vila-real, y tampoco se ha acreditado por el demandado, a través de los pruebas practicadas durante el desarrollo de la Vista, que este sea su propósito, así, normalmentey dada su jornada laboral, ( trabajador a turnos), resultaría necesaria la ayuda de los abuelos paternos, por lo que las menores residirían en el domicilio de éstos, y en definitiva, muchas de las atenciones que en la actualidad les proporciona de forma directa su madre, tendrían que ser sustituidas por las atenciones y cuidados de los abuelospaternos, simplemente por el necesario cumplimiento de la jornada laboral por el padre.

3º) Valoración de la indebida decisión unilateral dela Sra. Delfina de cambia el lugar de residencia de las menores y de las numerosas sentencias penales existentes contra la misma por incumplimiento del régimen de visitas. El demandado manifiesta que no puede favorecer la resolución del presente procedimiento al progenitor incumplidor, no obstante, y de conformidad con lo informado por parte del Ministerio Fiscal, no nos en contra mos ante la tramitación de un procedimientopenal sancionador (así, la madre por los posibles incumplimientos de las resoluciones dictadas ha sido condenada penalmente en varias ocasiones), pero ahora nos en contra mos ante la tramitación de un procedimientocivil, en el cual se deberá primar el interés de las menores y no castigar a la madre por las actuaciones desarrolladas, ya que para ello esta prevista la vía penal, ya utilizada.

4º) Valoración del informe de la perito judicial aportado a las actuaciones. Hay que indicar, como cuestión previa, que el informe de la perito Dª Sandra , se emitió en el sentido de determinar la conveniencia en la aplicación de un régimen de guarda y custodia compartida, indicándose en dicho informe, que los dos progenitores se en contra ban perfectamente preparados para el correcto cuidado de sus hijas, informe pericial que se emite en julio de 2014. Pero ante la imposibilidad material de llevar a cabo la aplicación de un régimen de guarda y custodia compartido, se le interroga a la perito judicial durante la celebración del Juicio, sobre la conveniencia de atribuir la guarda y custodia en exclusiva al padre o a la madre, y así, y sobre esta cuestión la perito judicial manifiesta que valoro a las menores cuando llevaban muy poco tiempo residiendo en Caspe, que se debería dar estabilidad a las menores, y que las menores tenían miedo a los cambios.

5º) Informe del Ministerio Fiscal, así, también informo en este sentido el Ministerio Fiscal, considerándose que procede atribuir a la madre la guarda y custodia exclusiva de las menores, ante la imposibilidad de establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, partiendo de que cuando estaban juntos existía una mayor dedicación de la madre a las menores, y que de la prueba practicada se ha podido determinar que las menores en la actualidad están bien integradas'.

TERCERO.-Entendemos que el recurso ha de ser estimado.

Son varios los casos en los que hemos estudiado la problemática que aquí se plantea ( sentencias números 121/06, de 26 de julio , 158/07, de 13 de noviembre , 54/10, de 10 de septiembre , o la más reciente núm. 98/15, de 5 de octubre ).

En la sentencia núm. 54/10, de 10 de septiembre , hacíamos las siguientes consideraciones generales:

'A la hora de abordar la problemática planteada, hemos de partir de una serie de consideraciones básicas. En nuestra opinión, la atribución de la guarda y custodia sobre un menor no conlleva que el titular de aquella tenga la libérrima facultad de decidir, sin limitaciones, el domicilio del menor sometido a dicha guarda y custodia. Nos parece evidente que el derecho fundamental ( art. 19 de la Constitución ) del progenitor custodio a elegir su lugar de residencia, no puede desvincularse de los intereses del menor que tan drásticamente pueden verse afectados por un ejercicio irresponsable de dicho derecho fundamental. Tal y como decíamos en nuestra sentencia antes citada, 'Este es también el planteamiento que se sigue en el auto del TC nº 127/86, de 12-2 (Sala 1ª, Sección 2 ª), sobre la existencia de cargas, gravámenes o limitaciones que puedan afectar a la libertad de establecimiento y de fijación del lugar de residencia, en supuestos en los que la limitación viene impuesta por un interés protegido de manera privilegiada en el Ordenamiento jurídico, como es el de los hijos menores'.

Y no nos parece que los arts. 3 y 5 del Convenio de La Haya de 25 de septiembre de 1980 , sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, y los arts. 2.7 , 2.9 y 2.11 del Reglamento nº 2201/2003, del Consejo de la Unión europea, de 27 de noviembre de 2003 , sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental, autoricen otra interpretación, no obstante lo que una primera lectura de dichos preceptos puede dar a entender.

Tampoco el art. 156 párrafo último del Código Civil puede interpretarse en forma distinta a la que aquí postulamos, ya que nos parece claro que la previsión contenida en el mismo (cuando dice que 'si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel con quien el hijo conviva') se realiza en relación con los actos de ejercicio ordinario de la patria potestad, no en relación con actos de ejercicio extraordinario de la misma (en cuanto que concernientes a asuntos exorbitantes de lo que es ordinario, como puede ser un asunto tan trascendental para la vida del menor como puede ser un cambio de domicilio que afecte de forma relevante a la vida del menor y a sus intereses).

En principio, por tanto, un cambio de domicilio relevante para la vida del menor es una cuestión que debería ser decidida conjuntamente por los dos cotitulares de la patria potestad, y, en defecto de acuerdo, por la autoridad judicial ( arts. 156 y 103.1º c) del Código Civil )'.

Son varias las razones que nos decantan claramente por la estimación del recurso.

En primer lugar, está el hecho de que el 13 de julio de 2013 la madre decidiera unilateralmente, y sin explicación ni justificación alguna, trasladar su domicilio y el de sus dos hijas menores (cuya guarda y custodia le había sido atribuida en auto de medidas provisionales de 4 de julio de 2013) a la localidad aragonesa de Caspe, a más de 200 kilómetros de Vila-Real, localidad en la que las menores habían nacido y en la que siempre habían vivido.

En la demanda presentada por la sra. Delfina no daba explicación ni justificación alguna a dicho cambio de domicilio (véase el folio 4 de las actuaciones). En el interrogatorio a que fue sometida en el acto de la vista de primera instancia, dijo que se vió obligada por las circunstancias, ya que estuvo en Vila-Real quince días 'sin un duro', pues 'él no le pasaba dinero y sus hijas comen todos los días'. Algo parecido le refirió a la sra. Sandra , a la que dijo que 'al no ingresar su exmarido la pensión hasta final de mes, tomó la decisión de irse con sus hijas a vivir a Caspe porque no estaba segura de poder mantener económicamente a sus hijas. La Sra. Delfina reconoce que en el juicio manifestó que tenía la intención de quedarse a vivir en Villarreal y que no iba a cambiar de colegio a las niñas, pero indica que llegó a sentirse sola y con falta de recursos económicos, lo que le hizo tomar la decisión de irse' . Motivos poco precisos de una decisión en todo caso poco meditada, y que no se armoniza bien con el hecho de que le fuera atribuido el uso de la vivienda familiar, y de que ya tuviera una pensión de alimentos para sus hijas que el padre no ha dejado de pagar nunca (la terminante aseveración del padre a este respecto no ha sido desmentida por la madre; y su testimonio parece corroborado con los extractos de la cuenta bancaria en la que se habían de producir los ingresos, y por lo que la propia sra. Delfina le dijo a la perito - véase el folio 341-).

No han sido explicadas debidamente las razones o causas que determinaron la decisión de la madre de cambiar su domicilio y el de sus hijas. Fue una decisión repentina, que desde luego no estuvo motivada por razones laborales.

Lo que sí es indudable y ha quedado suficientemente acreditado es el perjuicio que dicho traslado de domicilio conllevó para las menores, las cuales fueron arrancadas del entorno familiar, social y escolar en el que siempre habían vivido, con imposición además de un considerable alejamiento geográfico entre las menores y su padre.

Prescindiendo del informe pericial aportado por la perito de parte (del padre), admitida como prueba documental, la perito judicial Doña. Sandra hizo en su informe escrito las consideraciones siguientes:

'La precipitación de la toma de decisión por parte de la Sra. Delfina (siendo también llamativo que en el juicio de medidas declarara su intención de mantener su residencia en Villarreal), indican una falta de valoración de los posibles efectos que dicha decisión podía provocar en las menores, no valorando las posibles consecuencias de esta decisión. La falta de valoración madurada queda igualmente reflejada en la manifestación realizada por la menor María Antonieta al referir tener sus dudas de volver a Villarreal por si luego tienen que volver a Caspe (percepción de cambios de modo aleatorios y sin preparación previa). La Sra. Delfina refiere tomar esta decisión motivada por la falta de apoyo económico (si bien reconoce que una vez establecida la pensión alimenticia el Sr. Jesús ha cumplido con el pago) y la presión de la familia paterna (la irregularidad en las relaciones padre hijas antes de las medidas podrían ocasionar situaciones de tensión entre las partes).

De la exploración realizada a las menores, destacan los resultados obtenidos en la menor María Antonieta . Los resultados obtenidos en la prueba Tamai, reflejan claramente las dificultades presentadas por parte de la menor en el ámbito escolar y social, aspectos que coinciden con el resultado de las entrevistas mantenidas con la misma. María Antonieta manifiesta haber supuesto un cambio importante para ella el cambio de escolarización y de residencia, mostrando cierta falta de adaptación a los mismos. Llama la atención la conducta complaciente que adopta ante esta situación, alegando que no le importaría seguir viviendo en esta localidad por considerar que su madre allí se encuentra mejor. Se produce un cambio de valores, donde parece primar el bienestar del adulto frente al bienestar de la menor.

Otro aspecto que refleja la falta de reflexión ante el cambio hace referencia al hecho de condicionar dicho traslado a la compra de un perro. No se aprecia que la Sra. Delfina haya valorado seriamente con las menores las consecuencias del cambio, sino que se ofrece un aliciente para el mismo que, además, luego no ha podido mantenerse por no resultar viable.

De las entrevistas mantenidas con María Antonieta se aprecia un mayor sentimiento de malestar ante el retorno a la localidad de Caspe cuando más tiempo ha pasado en la localidad de Castellón, aspecto que indica la añoranza presentada por la menor que no manifiesta abiertamente por una cuestión de lealtades hacia la figura materna.

Respecto a las relaciones con ambos progenitores, la menor presenta un buen nivel afectivo hacia ambos, destacando la puntuación obtenida en el Tamai de Muy Alta respecto de la figura paterna que podría estar indicando claramente la necesidad de mantener una relación más directa con el mismo. Respecto de la menor Noelia , debido a su corta edad, muestra menos conciencia de la consecuencia de los cambios vividos, mostrando una mayor adaptación al cambio. No obstante, presenta también un buen nivel de interrelación tanto con el entorno materno como con el entorno paterno.

Con todo lo expuesto, y atendiendo al mejor bienestar futuro de las menores, se considera que las mismas deberían volver a la localidad de Villarreal, lo que facilitaría recuperar el entorno social y escolar de las menores, además de favorecer las relaciones normalizadas con ambos progenitores.

Igualmente, no se aprecian inconvenientes para poder llevar a cabo una custodia compartida de las menores lo que garantizaría, dados los antecedentes, que ambos progenitores puedan ejercer de forma conjunta sus funciones parentales (se entiende que, dado que la Sra. Delfina en estos momentos está inactiva laboralmente, pueda disponer de un plazo de tiempo para poder adquirir solvencia económica, manteniendo el Sr. Jesús su actual pensión alimenticia)' .

Y como conclusiones, expuso lo siguiente:

'1.- De las exploraciones realizadas tanto al Sr. Jesús como a la Sra. Delfina , se extrae que ambos presentan capacidades adecuadas para llevar a cabo el correcto cuidado de sus hijas.

2.- La decisión unilateral por parte de la Sra. Delfina de cambiar su lugar de residencia junto a las menores, han dado lugar a alteraciones en la capacidad de adaptación de la hija mayor tanto en el ámbito escolar como social, apreciándose en la misma la necesidad de recuperar su situación anterior.

3.- Del mismo modo, la decisión tomada por la Sra. Delfina ha motivado el reiterado incumplimiento del régimen de visitas, con el consecuente perjuicio que este hecho supone para el correcto nivel de interrelación con la figura paterna.

4.- Con todo lo expuesto, y atendiendo al mejor bienestar futuro de las menores, se considera que las mismas deberían volver a la localidad de Villarreal, lo que facilitaría recuperar el entorno social y escolar de las menores, además de favorecer las relaciones normalizadas con ambos progenitores.

5.- Igualmente, no se aprecian inconvenientes para poder llevar a cabo una custodia compartida de las menores lo que garantizaría, dados los antecedentes, que ambos progenitores puedan ejercer de forma conjunta sus funciones parentales'.

En el acto el juicio, la perito se reiteró en sus conclusiones, insistiendo en que el cambio unilateralmente decidido por la madre no fue debidamente meditado, y que no valoró aquella las consecuencias negativas para sus hijas. Insistió en que la madre no le explicó un motivo específico del traslado, y que evidentemente más debió atender a sus necesidades e intereses propios, que a los intereses de sus hijas. Volvió a explicar que desde su punto de vista lo más beneficioso es que las niñas vuelvan a su entorno de Vila-Real; explicando que el traslado a Caspe les ha afectado emocionalmente, y que, no sólo echan en falta su vida en Vila-Real, sino que la hija mayor no termina de adaptarse al nuevo entorno, presentando aspectos inadaptativos en el área social y educativa. Esto es lo que declaró la experta psicóloga; sin que a nuestro entender ello pueda verse desvirtuado por el genérico informe emitido por la directora del colegio de las menores en Caspe, obrante al folio 601.

Tanto la representante del Ministerio Fiscal como la Juez de primera instancia, preguntaron a la perito si esta cambiaba sus conclusiones a la vista del tiempo transcurrido, parece que desde el convencimiento tanto de la Fiscal como de la Juez de que el cambio debía entenderse irreversible a la vista del tiempo transcurrido.Pero es lo cierto que la perito mantuvo sus conclusiones. A preguntas de la Fiscal, volvió a insistir la perito en que las niñas echan de menos su entorno en Vila- Real, y habló del 'fallo'que supuso trasladarse a Caspe, con lo que la madre priorizó sus propias necesidades e intereses, frente a los de sus hijas, las cuales (dijo) tienen un padre, y tenían un entorno estable y adecuado. La Juez a quo hizo hincapié en el hecho de que se había de decidir partiendo de la base de no ser posible ya la custodia compartida. Ante lo que la perito, con evidente lógica, dijo que efectivamente no lo es mientras la madre viva en Caspe. Insistió la perito en sus valoraciones, e indicó que ambos progenitores pueden cuidar de sus hijas.

Por lo tanto, discrepamos de la valoración que hace la Juez a quo del informe pericial practicado. Cuando la perito valoró a las menores ya llevaban un año en Caspe. Y aunque en principio y en abstracto no son deseables los cambios de residencia de las menores, no se puede dejar prevalecer la situación impuesta unilateralmente por la madre en perjuicio de sus hijas en atención al dato del tiempo transcurrido y que las menores hayan terminado por adaptarse, mejor o peor, a su vida en Caspe. Tal y como la perito explicó, con el traslado a Vila-Real se trataría de un nuevo traslado sí, pero a un entorno conocido, y hasta añorado por las menores.

Por lo tanto, no compartimos la valoración que la Juez a quo hace en el apartado 4º del fundamento jurídico tercero del informe pericial. Y por lo que respecta a la posición del Ministerio Fiscal, dicha posición, cambiante a lo largo del procedimiento, ha vuelto a ser clara y enérgicamente favorable al traslado de las menores a Vila-Real, solicitando la estimación del recurso interpuesto (en este sentido se pronunció con vehemencia el Fiscal en la vista de la segunda instancia).

En definitiva, entendemos, al igual que dijimos en nuestra sentencia núm. 121/06, de 26 de julio , que resulta de todo punto reprochable, y constituye un indudable demérito de la apelada, la forma en que decidió imponer, de forma irresponsable e innecesaria, un gran alejamiento geográfico entre padre e hijas, anteponiendo sus propios intereses (en el mejor de los casos, cuando no la simple animadversión hacía el padre de sus hijas) a los intereses de aquellas, en un aspecto fundamental de la vida de las hijas, y que no puede ni debe dejar de ser tenido en cuenta para resolver la controversia que nos ocupa.

Desde luego, no se puede mantener (como pretende hacer la parte apelada en las alegaciones del recurso) que la situación del traslado a Caspe haya sido homologada ni decidida judicialmente a posteriori. Lo que se hizo en el auto de 16 de octubre de 2013 (folio 239), confirmado por auto de este Tribunal de 8 de mayo de 2014 , fue determinar el lugar de recogida y entrega de las menores. Ya dijimos en este último, sobre el ilícito proceder de la madre, que 'la parte apelante confunde el derecho de la madre a establecer su residencia donde tenga por conveniente, que efectivamente es un derecho constitucional recogido en el art. 19 de la Constitución , con el establecimiento del domicilio de la menores, que requiere el consentimiento de ambos cotitulares de la patria potestad o autorización judicial en base a lo dicho, sobre todo existiendo una resolución judicial en los términos a que se ha hecho referencia'. Con dicha resolución tan sólo se trató de clarificar, a petición del padre, cual debía de ser el lugar de entrega y recogida de las menores, ante la ilícita situación impuesta por la vía de hecho por la madre.

En segundo lugar, no es sólo que la madre haya impuesto un gran alejamiento geográfico entre padre e hijas. Es que ha venido obstaculizando e impidiendo que pudieran desarrollarse las visitas del padre con las hijas. En las actuaciones constan los numerosos incumplimientos por parte de la madre del régimen de visitas, que se ha traducido en once condenas penales (folios 305 y s.s., y 588 y s.s.). Destaquemos que en una de dichas sentencias se declara probado que el padre no pudo ver a sus hijas durante casi cuatro meses (folios 305-6). En el acto del juicio el padre aclaró que aquel primer incumplimiento continuado se prolongó durante seis meses. Constan también en las actuaciones los repetidos informes de los encargados del Punto de Encuentro de Castellón, informando de la no presentación de la madre con las menores en las fechas en que le correspondía.

Discrepamos también de la valoración que sobre estos repetidos y prolongados incumplimientos se hace en el apartado 3º del fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida. Ese contumaz incumplimiento del régimen de visitas conlleva un indeseable corte en la relación paterno-filial, claramente nocivo desde el punto de vista afectivo y psíquico para las menores. Ello es denotativo de una grave irresponsabilidad por parte del progenitor causante de dicho incumplimiento, que, en cuanto tal, puede dar lugar por sí solo a un cambio del régimen de guarda y custodia (según prevé expresamente el art. 776.3º de la L.E.C .).

La madre incumplidora de las visitas dijo en el juicio que le resultaba 'muy complicado venir a Vila-Real'; 'que lo intentaba, pero...'. Las explicaciones resultan poco consistentes, y denotan ligereza al decidir el traslado a Caspe. Pero sobre todo producen un cierto estupor teniendo en cuenta que fue la incumplidora del régimen de visitas quien impuso unilateralmente ese distanciamiento geográfico que luego le resultaba difícil de superar a los efectos de posibilitar que las hijas mantuvieran algo de contacto que su padre.

Y añadamos alguna consideración más que resulta relevante para valorar el cambio de lugar de residencia decidido por la sra. Delfina . Fue ella quien voluntariamente dejó su lugar de origen para establecerse en Castellón, al menos (según dijo en el juicio) desde dos años antes de tener a la mayor de sus hijas (según precisó, hace algo más de trece años); volviendo a Caspe tan sólo en verano, y según precisó, poco tiempo. Y la familia siempre residió en Vila-Real.

Queda por examinar si concurre una causa suficiente que impida la atribución al padre de la guarda y custodia de las menores.

Tanto la Juez a quo como la Fiscal, y la parte apelada, trataron de hacer ver que el padre vive en Castellón de la Plana, y trabaja en Cabanes, por lo que no se produciría el retorno a Vila-Real. Son varias las consideraciones que hay que hacer a esta respecto.

De una parte, el apelante se fue a vivir a Castellón de la Plana, a casa de sus padres, ante la imposibilidad de poder acceder al domicilio familiar sito en Vila-Real, cuyo uso le fue atribuido a la madre, y sobre el que no se hace pronunciamiento alguno en la sentencia definitiva, a pesar de que no es usado por la madre y las hijas (siendo ocupado por la madre en los fines de semana en que viene a traer a las hijas para las visitas). Pero ahora solicita que se le atribuya su uso. A lo que debe accederse, atendido el art. 96 del C.Civil , y dado que la madre se fue a vivir a Caspe.

A mayor abundamiento, habría que decir que, dada la proximidad entre las localidades de Castellón de la Plana y Vila-Real (unos pocos kilómetros), sería perfectamente factible que las menores retornaran a su entorno escolar y social en Vila- Real aunque el padre residiera en Castellón de la Plana. Es en aquella localidad donde el padre tiene buena parte de su círculo de amistades, y la agrupación festera en la que está integrado con sus hijas; habiendo mantenido el contacto y la relación con unos y otra a pesar de residir actualmente en Castellón de la Plana (así puede reputarse probado en la testifical practicada en la segunda instancia).

La parte apelada alegó que el horario laboral del padre le impide dedicarse a sus hijas como debería hacerlo el progenitor custodio, especialmente cuando tenga horario del turno de mañana (que se inicia a las 6:00 horas; lo que le hace que tenga que salir de casa pasadas las 5:30 horas). El padre explicó en juicio que, en sus nuevas circunstancias familiares podría optar por un horario flexible, en el que partiera la jornada, dando comienzo a esta a las 9:00 horas. Ciertamente que nada de esto se ha acreditado documentalmente, al margen del testimonio interesado del padre. Pero también dijo el padre que cuenta con apoyo familiar suficiente (sus padres -de 69 ó 70 años-; y su hermana). Entendemos que las dudas que a este respecto puedan surgir no pueden impedir la estimación del recurso, dado que el padre ha demostrado ser una persona suficientemente responsable, y se puede confiar en que podrá adecuar su situación laboral a su nueva situación familiar (con apoyo familiar, o a través de personas cuidadoras, o de ambas cosas).

Lo que nos parece evidente es que, tal y como decíamos en la sentencia núm. 98/15, de 5 de octubre , no se puede permitir que sea la madre quien, con ilícitas actuaciones impuestas por ella por la vía fáctica, pueda condicionar decisivamente el régimen de guarda y custodia.

Lo procedente (legalmente, con arreglo a la Ley Valenciana 5/11, y con arreglo a la doctrina jurisprudencial del T.S., decididamente proclive a la custodia compartida) y lo deseable (para los intereses de las menores y de ambos progenitores) hubiera sido la instauración de un régimen de custodia compartida. Sin embargo, dicha solución no resulta factible tras el traslado de la madre a Caspe. Y como tampoco cabe en nuestra opinión, según hemos razonado, el mantenimiento de la situación de guarda y custodia materna acordada en función de las circunstancias ilícitamente impuestas por la madre, entendemos que no cabe más que establecer un régimen de custodia paterna.

La sentencia del T.S. de 26 de octubre de 2012 advierte que el cambio de residencia de los hijos menores decidido unilateralmente por uno de los progenitores puede comportar un cambio radical tanto en el entorno social como parental de los menores, que conlleve problemas de adaptación, y problemas o dificultades en la relación con uno de los progenitores. De ahí que caso de resultar perjudicados los intereses de los menores (que deberá ser preferentemente tutelados) por dicho cambio de residencia, ello puede conllevar o dar lugar a un cambio de guardar y custodia.

No se puede homologar la ilícita actuación de la madre, con la inequívoca voluntad de frustrar la posibilidad de la custodia compartida, que se presentaba (y se apuntaba inicialmente) como la solución más adecuada.

Tampoco podemos dejar de aludir a la denuncia interpuesto (el 30 de mayo de 2014) por la madre, por presunta violencia de género (folio 642). Dicha denuncia ocasionó, por lo pronto, un retraso en la tramitación del procedimiento, al provocar un incidente sobre el órgano competente. Pues bien, dicha denuncia fue sobreseída (folios 530 y s.s.), y ha motivado una denuncia por parte del padre por acusación y denuncia falsa. Resulta que la denunciante dijo en su denuncia que los actos constitutivos de violencia de género habían sido presenciados y oídos por una testigo presencial amiga suya; la cual, sin embargo, desmintió absolutamente esto (véase su declaración que por copia obra al folio 624-5) en la declaración prestada en el Juzgado de instrucción.

CUARTO.-La atribución al padre en exclusiva de la guarda y custodia se hará efectivo a partir de la terminación del presente curso escolar. Y conlleva la asignación a este del uso de la vivienda conyugal sita en la DIRECCION000 núm. NUM000 , de Vila-Real.

Se establece un régimen de visitas en fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 del domingo. La madre deberá recoger a las menores en el domicilio paterno; y las deberá reintegrar al mismo. Los gastos de desplazamiento deberán ser asumidos por la madre en exclusiva, dado que es ella quien los ha generado.

No creemos que siga teniendo sentido la realización de las recogidas y reintegros de las menores a través del Punto de Encuentro.

Las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa-Pascua, se distribuirán por mitades de igual duración, según solicita el apelante (ya que no se motiva en la sentencia recurrida la razón de ser de la distribución por quincenas); eligiendo el padre en los años pares, y la madre en los impares.

Se establece una pensión de alimentos a cargo de la madre, para cada una de las hijas, de 200 euros mensuales. Dado el reducido régimen de visitas en fines de semana alternos, no creemos que se pueda fijar una pensión más reducida. Tenemos en cuenta para ello el hecho de que la apelada vive en el domicilio de su actual pareja; así como el que se trate de una persona con amplia y diversa experiencia laboral (véase su informe de vida laboral, obrante a los folios 141, 200 y 579; y su declaración en la vista del juicio), y que ahora dispondrá de todo su tiempo para procurarse ingresos.

Con respecto a la forma en que se ha de contribuir a sufragar el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, hemos de reproducir lo que decíamos en nuestra sentencia núm. 60/13, de 15 de abril :

'La sentencia del T.S. núm. 188/11, de 28 de marzo , no se refiere ( frente a lo que la parte apelada dice) a un caso enjuiciado en Cataluña. La cita del Código Civil de Cataluña que se hace en la sentencia sirve de apoyo al alto Tribunal a la argumentación que realiza. Y precisamente se declara la doctrina que en ella se contiene para unificar doctrina. En dicha sentencia el T.S. se decanta por fijar la contribución al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar de acuerdo con la proporción que disponga el título constitutivo (según se dice específicamente en el art. 231.5 del Código Civil de Cataluña ), y por mitades iguales entre los dos copropietarios del bien si no se establece otra cosa. Y aunque dicha doctrina se declara en relación con un caso en el que regía como régimen económico la sociedad de gananciales (y en nuestro caso rige el régimen de separación de bienes), parece que la misma se estableció con vocación general, y no se aprecian motivos que permitan excepcionarla en relación con el régimen de separación'.

Nada ha precisado la parte apelante ni la parte apelada sobre el contra to de préstamo hipotecario, sobre los concretos términos en que fue estipulado; y aunque se ha presentado documentación relativa al mismo, no se ha llegado a presentar la escritura pública de constitución de hipoteca, ni ninguna de las partes ha llegado a precisar los términos en que esta fue estipulada. En estas circunstancias, no cabe remitirse sino a dicho contra to.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 398 y 394 de la L.E.C ., no procede realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno sobre imposición de costas.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la procurador sra. Pascual Vallés, en nombre y representación de d. Jesús , contra la sentencia de 19 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Villarreal , debemos confirmar y confirmamos la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio, y debemos revocar y revocamos las medidas definitivasestablecidas en la resolución recurrida, las cuales se sustituyen por las siguientes:

1.- Se atribuya la guarda y custodia de las dos hijas menores habidas en el matrimonio al padre sr. Jesús .

2.- Se atribuye al padre y a las hijas menores el uso del que fue domicilio familiar, sito en la DIRECCION000 núm. NUM000 , de Vila-Real.

3.- La madre deberá estar en compañía de las hijas en fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo; ampliándose los períodos de estancia con la madre cuando el fin de semana de estancia con la madre esté precedido, o sea seguido, de un día festivo o de puente según el calendario escolar, anticipándose en tal caso la hora de entrega de las menores al día anterior al festivo, y debiendo producirse la reintegración al domicilio paterno a las 20:00 horas del último día festivo.

La madre deberá recoger a las menores en el domicilio paterno; y las deberá reintegrar al mismo. Los gastos de desplazamiento deberán ser asumidos por la madre en exclusiva.

Las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa / Pascua,se distribuirán en dos mitades de igual duración; eligiendo el padre, en caso de discrepancia, los años pares, y la madre en los impares.

4.- La madre deberá contribuir a sufragar los alimentos de las hijas menores con una pensión mensual de 200 euros por cada una de ellas, que deberá ingresar por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto señale el progenitor custodio. Dicha cantidad será actualizable anualmente con arreglo al IPC, según los índices que publique el INE o el organismo público equivalente. Ambos progenitores deben sufragar, al 50%, los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las hijas.

5.- No procede establecer pensión compensatoria alguna en favor de la sra. Delfina .

6.- La hipoteca que grava la que fue vivienda familiar deberá ser sufragada por las partes conforme a lo en su día pactado.

No procede realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno sobre imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.