Sentencia CIVIL Nº 175/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 269/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 269 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón
Juicio Ordinario número 844 de 2015
SETENCIA NÚM. 175 DE 2018
Ilmos. Sres.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castellón, a once de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día veinte de enero
de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón en
los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 844 de 2015.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Comunidad de Propietarios PASEO000 , n.º NUM000 ,
Apartamentos DIRECCION000 , de Oropesa del Mar, representada por el Procurador Don Pascual Llorens
Cubedo y defendido por el Letrado Don Ignacio Sancho Moscardó, y como apelada, Buildincenter S.A.U.,
representada por el Procurador Don Rafael Breva Sanchís y defendida por el Letrado Don Francisco Javier
Aguirre Pérez.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Rafael Giménez Ramón, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Breva Sanchis, en nombre y representación de Buildingcenter SAU, frente a Comunidad de Propietarios del PASEO000 nº NUM000 , Apartamentos DIRECCION000 , de Oropesa del Mar, representado por el Procurador Sr. Llorens Cubedo ,y en consecuencia,
PRIMERO.- Debo declarar y declaro la resolución del contrato por el cual están siendo ocupados por la Comunidad de propietarios demandada las fincas sitas en Oropesa del Mar, Apartamentos DIRECCION000 , PASEO000 nº NUM000 , bloque NUM001 , escalera NUM002 y plaza de aparcamiento nº de orden de división horizontal NUM003 .



SEGUNDO.- Debo condenar y condeno a la parte demandada a restituir de forma inmediata la posesión de los inmuebles a su legítimo titular en un plazo no superior a treinta días desde la fecha de la Sentencia, y de no verificarse, se proceda a su lanzamiento.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios PASEO000 , n.º NUM000 , Apartamentos DIRECCION000 , de Oropesa del Mar, se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte Sentencia ' por la que se desestime íntegramente la demanda, condenando a la contraparte al pago de las costas procesales. Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que no se estime el anterior pedimento, se interesa que se revoque el pronunciamiento que condena en costas a la demandada, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de la alzada'.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 29 de marzo de 2017, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 19 de abril de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 26 de marzo de 2018 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 9 de mayo de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Buildingcenter SAU ejercitó acción resolutoria del contrato de comodato recayente sobre una vivienda y plaza de aparcamiento sitos en el edificio ubicado en Oropesa del Mar, PASEO000 n. NUM000 , Apartamentos DIRECCION000 . La vivienda se halla en el Bloque NUM001 , escalera NUM002 , identificándose la plaza de aparcamiento con el número NUM003 en la división horizontal.

Dichos bienes, fueron objeto de una dación en pago por parte de la promotora del edificio y titular originario de los mismos (Calviga SL) a favor de la entidad Barclays Bank SAU, quien posteriormente la transmitió a la también mercantil Ruval SA, entidad ésta absorbida después en un proceso de fusión por Buildingcenter SAU.

Además, al tiempo de aquella dación en pago se formalizó a su vez un contrato de arrendamiento sobre dichos bienes entre la nueva propietaria (Barclays) y Calviga SL.

Se adujo por Buildingcenter SAU que ejercitó acción de desahucio frente a Calviga SL y la Comunidad de Propietarios del edificio, ocupante de dichos bienes, y que ésta alegó como título para justificar dicha ocupación la existencia de un comodato. Que en el proceso judicial a que dio lugar el ejercicio de dicha acción ( juicio verbal 847/14 del Juzgado de 1ª Instancia n. 4 de Castellón) recayó sentencia declarando la resolución del contrato de arrendamiento celebrado en su día entre Calviga SL y Barclays Bank pero no dando lugar al desahucio de la comunidad de propietarios ocupante de los bienes por existir un comodato, infiriéndose de la misma que entre Calviga y la Comunidad se concertó un comodato en su favor para uso del portero del edificio sin fijación de un plazo de duración. Que ello suponía que era aplicable la temporalidad propia del precario para no permitir una duración indefinida por el ocupante y dejar en manos del mismo la duración del contrato, lo que es contrario al art. 1.256 del C. Civil y la vocación de temporalidad del comodato, quedando así legitimado el propietario como en el precario para poner fin a la ocupación por su mera voluntad y demandando por ello con dicha finalidad a la Comunidad ocupante de los bienes litigiosos.

Dicha Comunidad de Propietarios se opuso a la demanda. Aparte de esgrimir que las transmisiones y arrendamiento precedentemente señalados no le fueron comunicados oportunamente, considerando además nula la dación en pago por ilicitud de la causa y simulado el arrendamiento, adujo esencialmente la ausencia de conclusión del uso para el que se prestaron los bienes litigiosos, que es el de su utilización por el portero del edificio, servicio éste que se ofertaba por la promotora (Calviga SL) del edificio para promocionar la venta de los apartamentos integrantes del mismo y que actualmente sigue vigente, considerándose que solo podría recuperar la posesión el propietario en caso de urgente necesidad conforme al art. 1.749 del C. Civil, situación ésta no aducida en la demanda.

La sentencia apelada estima la demanda. Aparte de considerar irrelevantes las alegaciones referentes a la eficacia de la dación en pago y arrendamiento previos de los bienes litigiosos, entiende esencialmente que resulta ilógico que se prolongue indefinidamente el uso de los bienes mientras exista el servicio de portería, que ello vacía de contenido el derecho de propiedad, que carece de justificación dicha situación y que no puede afectar a quien no formó parte del contrato inicial, así como que concurriendo una duración indefinida se estaría dejando al arbitrio de la comunidad de propietarios el cumplimiento del contrato infringiendo el art.

1.256 del C. Civil.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada a los efectos previamente transcritos aduciendo diversos motivos: incongruencia extrapetita porque no se adujo como causa petendi la urgente necesidad del art. 1.749 del C. Civil; error en la valoración de la prueba porque se pactó un uso específico y preciso del inmueble (vivienda del portero) que continúa en la actualidad y que impide que pueda recuperarse si no es por urgente necesidad conforme al precepto legal anterior; infracción de la doctrina de los actos propios y defecto legal en el modo de proponer la demanda al aportarse documentos para acreditar una posesión en pleno dominio y habilitar ésta solo un desahucio por precario; nulidad de la dación en pago de los bienes litigiosos por ilicitud de la causa, y simulación del arrendamiento concertado al tiempo de la misma; y, finalmente, improcedencia de la imposición de costas.

La parte actora se ha opuesto expresamente al recurso, que considera que debería haber sido inadmitido por infracción de los arts. 458 y 459 LEC por no ponerse de manifiesto los pronunciamientos impugnados.



SEGUNDO.- Delimitado así en esencia el objeto de la presente alzada en relación con el art. 465.5 LEC, debe empezarse por señalar que no apreciamos óbice alguno al examen de las cuestiones suscitadas en el recurso al ser evidente que en el mismo se ataca la estimación de la demanda contenida en la sentencia apelada y, subsidiariamente, la imposición de costas verificada, no dándose por tanto las infracciones procesales denunciadas en el escrito de oposición, que por lo demás tampoco ha tenido presente que no cabe aducir en esta alzada cuestiones no introducidas oportunamente con anterioridad en la instancia por exigencias elementales derivadas del derecho de defensa, desvaneciéndose por ello la virtualidad de los motivos diversos al esgrimido en la demanda para justificar la resolución del contrato de comodato que integra la pretensión ejercitada en la misma.

Tampoco apreciamos las infracciones de la misma naturaleza denunciadas en el recurso. Empezando por la incongruencia, porque la sentencia apelada utiliza una diversidad de argumentos en consonancia con los distintos aspectos sobre los que versan las sentencias que transcribe para fundar su resolución, no pudiéndose defender que la estimación de la demanda se haya basado en la apreciación de una urgente necesidad en relación con el art. 1.749 del C. Civil (' El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de éstos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución'). Ciertamente puede inducir a confusión la invocación realizada de dicho precepto legal en orden a la determinación de la decisión que se adopta, si bien la motivación concreta de la misma revela que propiamente, más que estar a una urgente necesidad que no se concreta, lo que se toma en consideración es una situación que se considera injusta y abusiva, amén de contraria a la esencia del comodato, por implicar que quede vacío de contenido el derecho de propiedad y que quede a merced del comodatario sin límite temporal alguno adicional la duración del comodato, lo que supone asumir en la práctica la posición esgrimida en la demanda, sin perjuicio que se haya recurrido a consideraciones adicionales inconexas para intentar apuntalar la decisión. De igual modo, en cuanto al defecto legal en el modo de proponer la demanda, dada la naturaleza de dicha excepción, su finalidad y remedio previsto legalmente, carece de relevancia su alegación en sede de conclusiones como se hizo, por lo que bien procedió la Juez de primer grado obviando la alegación de dicha excepción, sin que desde luego concurra tampoco desde un principio y sin necesidad de consideraciones adicionales la infracción de la doctrina de los actos propios en el sentido aducido en el recurso y que se aduje al unísono que el punto anterior desde el momento en que nos movemos en un ámbito púramente contractual, esto es, la procedencia de terminar un comodato, naturaleza ésta de la relación negocial que ambas partes admitieron en la instancia y la Juez de Instancia igualmente acogió.

De hecho, esta es la cuestión a la que debe contraerse la virtualidad del recurso de apelación, lo que nos relaciona con su motivo segundo relativo a la valoración errónea de la prueba que se denuncia, de donde puede colegirse que, al igual que en la instancia, tampoco apreciemos virtualidad respecto las alegaciones vertidas sobre la dación en pago efectuada en su momento de los bienes prestados y arrendamiento de que fueron objeto. Empezando por este último, porque estando ya resuelto y no incidiendo en el objeto litigioso que nos ocupa, carecen de relevancia las cuestiones atinentes a su eficacia pasada, mientras que respecto la dación en pago, carecen de toda virtualidad las alegaciones de la parte apelante, pues ni concurre causa ilícita a la vista de los términos de la misma (el pacto alcanzado responde a su finalidad y concepto propios) ni incidió en la vigencia del comodato que nos ocupa, como debió entender la propia parte apelante cuando, teniendo conocimiento de su existencia cuanto menos desde el anterior juicio verbal de desahucio referido que se siguió en el Juzgado de 1ª Instancia n.4 (a la vista de los hechos y alegaciones referidos en la sentencia recaída en el mismo), no motivó por su parte actuación alguna al respecto en relación con la continuación ordenada del desarrollo del contrato.



TERCERO.- Entrando a decidir sobre la pertinencia de la decisión de poner fin al comodato, debemos partir, junto al art. 1749 del C. Civil antes transcrito, del art. 1750 de la misma Ley cuando dispone que ' Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad.

En caso de duda incumbe la prueba al comodatario' Junto a dicha normativa legal debe tenerse presente que el comodato (objeto de regulación en los arts. 1741 y ss. del C. Civil ) es definido doctrinalmente como un préstamo de uso cuyas principales notas características son la gratuidad y la duración temporal, que puede venir fijada, como se deriva del precepto legal acabado de transcribir, por virtud de pacto expreso entre las partes, por razón del uso que se convino de forma concreta, o en defecto de ambos, por la 'costumbre de la tierra'. Generalmente se contrapone esta relación negocial a la situación próxima del precario, con la que guarda afinidades y suele motivar litigiosidades en orden a deslindar ante que realidad nos enfrentamos, entendiéndose generalmente que comprende la ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del dueño, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia. No obstante, es tal dicha cercanía entre ambas figuras que parte de la doctrina moderna incluso configura el precario como una variedad del préstamo de uso (al respecto, Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2015), como un comodato con duración al arbitrio del comodante, o lo que es lo mismo, un comodato en el que, por no estar fijado el plazo de duración ni derivarse de los criterios marcados por el artículo 1750 del C. Civil, queda a la voluntad del comodante la conclusión del uso cedido. Por eso nos dice el Tribunal Supremo (Sentencia de fecha 23 de abril de 2015 ) que el contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada. En la misma línea nos recuerda la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 3 de diciembre de 2014 que ' la jurisprudencia ha calificado de comodato la cesión gratuita de una casa para uso de vivienda conyugal sentencias de 2 octubre 2008 , 30 octubre 2008 , 13 noviembre 2008 , 13 abril 2009 , 30 julio 2009 , 14 julio de 2010 , 30 abril 2011 ) y la cesión a una cooperativa o a un grupo de trabajadores para el desarrollo de una actividad empresarial ( sentencias de 16 marzo 2004 , 25 febrero 2010 ). Esta última, de 25 febrero 2010 declara, como doctrina jurisprudencial: 'la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentadocontrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario'.' Precisamente esta última doctrina es la que se invoca expresamente en la demanda para defender, integrando esencialmente el fundamento de la pretensión ejercitada, que a los efectos de duración del contrato litigioso se le dé el tratamiento de precario. Por otro lado, late esta idea cuando se defiende por parte de la doctrina que los casos en que se cede una vivienda para que sirva de morada a una determinada persona o grupo familiar debieren tratarse como precario por el hecho de que la cesión del uso de un inmueble para proporcionar estancia o habitación es inherente a toda vivienda, es decir, la finalidad primordial de su uso, no implicando por ello la concurrencia de ese uso preciso y determinado que define la relación jurídica del comodato (en este sentido Sentencias de esta Audiencia Provincial de fecha 14 de febrero de 2001 y 25 de abril de 2000), con la consecuencia de tratarse de una situación que finaliza tan pronto quiera el cedente.

Sobre dicha base no ha lugar a reformar la decisión adoptada en la instancia, dado que, partiendo que no ha sido objeto de discusión que los bienes litigiosos se cedieron para su disfrute por el portero del edificio, como se recoge por otro lado en la propia sentencia apelada y se desprende del resultado de la actividad probatoria desplegada (disfrute continuado durante un periodo dilatado de tiempo por las personas diversas que han ido ocupándose del servicio de portería en el edificio) y manifestaciones del legal representante de la promotora con el que se configuró la cesión (cesión gratuita de la vivienda para el portero si la comunidad decidía tener dicho servicio, sin tiempo ni límite), ha de entenderse que, como si de un precario se tratara, la decisión del cedente de poner fin a la cesión habilita legítimamente su terminación, habida cuenta que no se fijó duración para la cesión y no puede tomarse como referencia a dichos efectos el uso por el portero del edificio al ser susceptible de prolongarse indefinidamente en el tiempo como de hecho lo está siendo por la mera decisión del comodatario, lo que es incompatible con esta figura y con la regulación, incluso, de las obligaciones condicionales (en este sentido, Sentencia de esta Sala de fecha 2 de diciembre de 2016), habilitando por ello aquella consideración a estos efectos conforme la doctrina anterior.

Se llega así, por otro lado, a idéntica decisión que la que adoptamos en Sentencia de fecha 21 de marzo de 2017 resolviendo un supuesto similar (hasta el punto que también concurrió una dación en pago de los bienes litigiosos y la promotora-cedente pertenece al mismo grupo empresarial que la que lo fue en el presente) y en la que se parte, precisamente, de la versión de la parte demandada y aquí apelante, recordada en el recurso (por remisión a la conclusión en el sentido que la integra que recogió la sentencia recaída en el juicio previo de desahucio seguido en el Juzgado de 1ª Instancia n.4), que viene a vincular la cesión de la vivienda para uso del portero con la promoción de los apartamentos integrantes del edificio construido al ofertarse el servicio de portería. Conviene por ello reproducir las siguientes consideraciones de la misma: 'Si bien debe compartirse la argumentación de la parte recurrente de que no puede calificarse de precario y no de comodato el uso que realiza la comunidad de propietarios demandada de la vivienda que ocupa el portero del edificio de la comunidad por la mera manifestación que hace la mercantil que transmitió la propiedad a la actora en la escritura pública de dación en pago de que 'la finca descrita se encuentra ocupada en precario por la Comunidad de Propietarios para su uso por el portero del edificio'. No puede compartirse, sin embargo, la fundamentación de la parte demandada apelante de que como se cedió la vivienda litigiosa por la promotora del edificio a la comunidad para su uso para el portero, debe entenderse que nos encontramos ante un comodato y que por tanto, mientras se le dé ese uso por parte de la comunidad, la actora, propietaria de esa vivienda, no podrá solicitar que se le haga entrega de la posesión.

El comodato, o préstamo de uso, viene definido en el artículo 1.740 del Código Civil como el contrato por el que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva.

Por tanto, el comodato es esencialmente temporal, como así se desprende del citado precepto y así lo ha venido a declarar de forma reiterada la doctrina jurisprudencial. La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2.010 declaró que 'la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario'.

Dicho carácter esencial del comodato, como es la temporalidad, ha sido reiterado por las sentencias del Tribunal de Supremo de fechas 14 de febrero de 2.014 , 3 de diciembre de2.014 y 23 de abril de 2.015 , sentencia ésta que declara que 'el contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser carácter vitalicio, pues en tal caso la figura jurídica más adecuada, sobre todo en el ámbito familiar, sería la del usufructo.' De conformidad con la anterior doctrina es indiscutible que nos encontramos ante una situación de precario y no de comodato. La Comunidad demandada no puede pretender ocupar indefinidamente dicha vivienda privando a su legítimo propietario del derecho a recuperar su posesión, ya que si bien de la prueba testifical practicada en el acto de la vista del recurso se puede deducir que la mercantil promotora del edificio que se reservó en propiedad dicha vivienda para que fuera usada por el portero del edificio porque así le era más fácil a la promotora vender los distintas viviendas, debe entenderse que dicho uso se limitó en el tiempo hasta que fueran vendidas las mismas por la promotora, pero que no se prolongara indefinidamente al arbitrio de la comunidad. Si la promotora hubiera tenido la voluntad de que dicha vivienda fuera siempre utilizada por el portero hubiera transmitido su propiedad a la comunidad, o declarando a la misma como elemento común en la declaración de obra nueva y división horizontal. El hecho de mantener su propiedad indica que la cesión fue temporal, en concepto de precario y no de comodato'.



CUARTO.- Finalmente, en cuanto al último motivo del recurso, referente a las costas procesales y que cobra virtualidad por las determinaciones precedentes, consideramos que debe correr diversa suerte que los anteriores por las dudas jurídicas concurrentes en torno a una situación como la litigiosa, susceptible de diversos pareceres fundados y sujeción a otras tantas reglamentaciones en función de los mismos, de lo que son en parte muestra resoluciones judiciales invocadas en el curso de las actuaciones. Dicha circunstancia determina la pertinencia de que no proceda expresa imposición de costas de la instancia conforme al art. 394 LEC y que deba estimarse por ello el recurso de apelación, con la consiguiente reforma de la sentencia apelada en dicho sentido.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada, tampoco procederá especial pronunciamiento conforme al art.

398 LEC, procediendo la devolución del depósito que se haya constituido para recurrir como consecuencia también del acogimiento de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios PASEO000 , n.º NUM000 , Apartamentos DIRECCION000 ,de Oropesa del Mar, contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Castellón en fecha veinte de enero de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 844 de 2015, revocamos la expresada resolución en el único sentido de no efectuar expresa imposición de las costas procesales devengadas en la instancia, manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos.

Tampoco procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución de la suma que se haya depositado para apelar.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.