Sentencia Civil Nº 12/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 532/2014 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000532/2014

NIG: 3501942120120007876

Resolución:Sentencia 000012/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001672/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado NAMASTIA, SL Sandra Hernandez Ramos

Demandado Ramona

Demandado Blanca Begoña Santana Vera Hilda Doreste Castellano

Demandado Magdalena Begoña Santana Vera Hilda Doreste Castellano

Demandado Teodosio Raul Galvan Gonzalez Sandra Hernandez Ramos

Demandado Agueda

Testigo Alfredo

Testigo Jesús

Testigo Sebastián

Testigo Rita

Testigo Miguel Ángel

Apelado DIRECCION001 CDAD. DE PROPIETARIOS Begoña Santana Vera Hilda Doreste Castellano

Apelante Dolores Hilda Doreste Castellano

Apelante Fausto Hilda Doreste Castellano

Apelante Mauricio Hilda Doreste Castellano

Apelante Jose Pablo Hilda Doreste Castellano

Apelante Baltasar Hilda Doreste Castellano

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de enero de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 18 de abril de 2014

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Doña Dolores , Don Mauricio , Don Fausto , Don Jose Pablo , Don Baltasar , Doña Blanca y Doña Magdalena ; Comunidad de Propietarios DIRECCION001 (Junta directiva aprobada en Junta General Extraordinaria de 21 de septiembre de 2012)

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante y demandada, en los reseñados autos de Juicio ordinario 1672/2012 (a los que fueron acumulados los autos autos de Juicio ordinario 1856/2012 del mismo Juzgado, así como los autos de Juicio ordinario 629/2013 inicialmente tramitados ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana), contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Bartolomé de Tirajana, de fecha 18 de abril de 2014 , seguido el recurso a instancia de Doña Dolores , Don Mauricio , Don Fausto , Don Jose Pablo , Don Baltasar , Doña Blanca y Doña Magdalena ; y de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 (Junta directiva aprobada en Junta General Extraordinaria de 21 de septiembre de 2012), representados todos ellos por la Procuradora Dña. Hilda Doreste Castellano y dirigidos por la Letrada Dña. Begoña Santana Vera; contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 (Junta Directiva aprobada en Junta General Ordinaria de 17 de noviembre de 2012), y contra Namastia, S.L., y Don Teodosio , todos ellos representados por la Procuradora Doña Sandra Hernández Ramos y asistidos del Letrado Don Carlos Enrique Puche Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Hernández Ramos en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , contra Doña Dolores , Don Fausto , Don Mauricio , Don Jose Pablo y Don Baltasar , declarando:

1º. La nulidad de la convocatoria de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 realizada el 21 de septiembre de 2012.

2º. La nulidad de todos los acuerdos adoptados en esa Junta de Propietarios de 21 de septiembre de 2012.

3º. La nulidad de las demás Juntas, acuerdos y actos de administración realizados por los demandados en relación con la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 en el ejercicio de los anulados cargos representativos que se atribuyeron de manera ilícita a través de Junta o Reunión de Propietarios de 21 de septiembre de 2012.

4º. Condenar a Doña Dolores , a Don Fausto , a Don Mauricio , a Don Jose Pablo y a Don Baltasar , a cesar en la realización de cualquier acto de administración o gestión en nombre y como cargos representativos de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 .

6º. Cancelar la cuenta corriente abierta en el Banco Sabadell con nº NUM000 , transfiriendo sus fondos a la cuenta corriente que tiene abierta la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 en el Banco Popular NUM001 .

Líbrense los oficios oportunos a fin de dar cumplimiento a lo acordado en este último apartado.

Y todo ello con imposición de las costas procesales a las partes codemandadas.

DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Hilda Doreste Castellano en nombre y representación de Doña Dolores , de Don Fausto , y de Don Mauricio contra la entidad mercantil Namastia, S.L., y contra Don Teodosio , absolviendo a los codemandados de las pretensiones ejercidas en su contra y con imposición de las costas procesales a las partes demandantes.

DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Guerra Navarro, en nombre y representación de Doña Agueda , Doña Ramona , de Doña Blanca y de Doña Magdalena contra la Comunidad de Propietarios Bungalows DIRECCION001 , en la que se pretendía que se declarase la nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de Propietarios celebrada en el Hotel Gregory el día 17 de noviembre de 2012, absolviendo a los codemandados de las pretensiones ejercidas en su contra y con imposición de las costas procesales a las partes demandantes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Las Palmas ( artículo 455 LEC ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ).

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Mediante Auto de 22 de abril de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Bartolomé de Tirajana , se rectificó la anterior sentencia, siendo su parte dispositiva del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA el error material manifiesto/aritmético, de la Sentencia de fecha 18 de abril de 2014 , en el sentido de que donde se dice '.Procuradora Dña. Sandra Pérez Almedia.', debe decir '.Procuradora Dña. Sandra Hernández Ramos.', y donde se dice '. a 18 de abril de 2014', debe decir '. a 16 de abril de 2014'.

MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de reposición en el plazo de cinco días ante este tribunal.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 25 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el Juzgado de Primera Instancia Nº 4, en la cuenta de este expediente 3522 0000 04 1672 12 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'recurso' seguida del código '00 Civil-Reposición'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '00 Civil-Reposición'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así lo dispone, manda y firma Dña. MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ, MAGISTRADO JUEZ del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana; doy fe.'

Por otro Auto de fecha 23 de julio de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Bartolomé de Tirajana , se rectificó nuevamente la sentencia de 18 de abril de 2014 , siendo su parte dispositiva del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA la sentencia de fecha 18 de abril de 2014 , quedando la misma redactada como sigue a continuación:

El 2º parrafo del FALLO de la sentencia de fecha 18 de abril de 2014 queda redactado de forma siguiente:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Hilda Doreste Castellano, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , absolviendo a los codemandados de las pretensiones ejercidas en su contra y con imposición de las costas procesales a la parte demandante'.

Respecto al resto de contenidos se mantiene lo acordado en dicha resolución, conforme a la fundamentación jurídica anteriormente expuesta.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso alguno, sin perjuicio del procedente contra la resolución original que ya fue indicado al notificarse aquélla. Pero, el plazo para interponerlo comenzará a computarse desde el día siguiente al de la notificación del presente auto ( artículo 215.4 LEC ).

Así lo dispone, manda y firma DOÑA MARÍA ISABEL QUINTERO VERDUGO, JUEZ, del Juzgado nº4 de Primera Instancia de San Bartolomé de Tirajana; doy fe.'

TERCERO.- La relacionada sentencia, rectificada por los Autos citados, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 20 de abril de 2015.

CUARTO.- Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de los demandados en el Juicio Ordinario 1672/2012, Doña Dolores , Don Mauricio , Don Fausto , Don Jose Pablo y Don Baltasar , así como de dos de las demandantes en el procedimiento de Juicio Ordinario 629/2013 (seguido inicialmente ante el Juzgado número 5 de San Bartolomé de Tirajana) Doña Blanca y Doña Magdalena ; y asimismo de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 (Junta directiva aprobada en Junta General Extraordinaria de 21 de septiembre de 2012), como demandante en el Juicio Ordinario 1856/2012, frente a la sentencia dictada en la primera instancia, actuando todos ellos con la misma representación y defensa en esta alzada.

En el presente procedimiento se acumularon tres Juicios Ordinarios, en los que actúa como parte la 'Comunidad de Propietarios DIRECCION001 ', en dos de ellos como parte demandante, y en el último como parte demandada, pero con representantes distintos, al producirse en la Comunidad una situación irregular de bicefalia, manteniéndose dos distintas Juntas Directivas que se arrogan respectivamente la representación de todos los comuneros.

La primera demanda de Juicio ordinario, que dio lugar al procedimiento 1672/2012 del Juzgado número 4 de San Bartolomé de Tirajana, y al cual se acumularon posteriormente los otros dos procesos, se formula en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , contra Doña Dolores , Don Fausto , Don Mauricio , Don Jose Pablo y Don Baltasar .

La sentencia de primera instancia acoge esta demanda, y se alzan contra la misma los demandados reiterando en primer lugar la alegación realizada en la instancia de falta de legitimación activa y pasiva ad causam.

Para mayor claridad en la exposición y delimitación de la naturaleza de la acción ejercitada en dicha demanda, conviene transcribir lo que se pide en el suplico de este escrito inicial, y es que "...se declare

1º. La nulidad de la convocatoria de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , realizada el 21 de septiembre de 2012.

2º. La nulidad de todos los acuerdos adoptados en esa -informal- Junta o Reunión de Propietarios de 21 de septiembre de 2012.

3º. La nulidad de las demás 'Juntas', 'acuerdos' y 'actos de administración' realizados por los demandados en relación con la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 en el ejercicio de los anulados cargos representativos que se atribuyeron de manera ilícita a través de Junta o Reunión de Propietarios a la que se refieren los anteriores numerales.

4º. Condenar a Doña Dolores , a Don Fausto , a Don Mauricio , a Don Jose Pablo y a Don Baltasar , a cesar en la realización de cualquier acto de administración o gestión en nombre y como cargos representativos de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 .

5º. Que se dicte orden judicial por la que se cancele la cuenta corriente abierta en el Banco Sabadell con nº NUM000 y se transfieran sus fondos a la cuenta corriente que tiene abierta la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 en el Banco Popular NUM001 .

Condenando a los demandados a estar y pasar por todas las anteriores declaraciones, así como al pago de las costas del procedimiento."

Aduce la parte apelante que la sentencia de instancia no resuelve las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva ad causam que fueron alegadas, rechazando las mismas como si se tratara de excepciones de falta de legitimación 'ad procesum', pues resuelve considerando que sí existe esta legitimación ad procesum, sin pronunciarse acerca de las excepciones realmente opuestas.

Pone de relieve la parte que la demanda pretende la nulidad de la convocatoria y de la totalidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de 21 de septiembre de 2012 y se formula por la Procuradora señora Hernández Ramos en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , y contra Doña Dolores , Don Fausto , Don Mauricio , Don Jose Pablo y Don Baltasar .

Considera la parte que dado que la acción ejercitada es una acción de impugnación, la excepción de falta de legitimación activa 'ad causam' tiene su fundamento en el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal que regula precisamente la legitimación activa y pasiva 'ad causam' para el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos de la Comunidad de Propietarios, otorgándola de forma exclusiva a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa, y lo que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho a voto.

Por tanto, a juicio de la parte apelante los únicos legitimados para impugnar los acuerdos de la Junta, de acuerdo con dicha precepto, son los copropietarios en quienes concurran cualquiera de los supuestos previstos en el citado precepto, y no la propia Comunidad de Propietarios.

Cita la parte la Sentencia de esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de junio de 2006, dictada en el recurso 781/2005 .

Añaden los apelantes que la acción de impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios, órgano decisorio de la Comunidad, debe dirigirse precisamente contra la Comunidad de Propietarios, y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 18.4 de la LPH cuando impide la adopción de la medida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado 'inaudita parte' y obliga en todo caso a oír a la Comunidad de Propietarios, que, por lo tanto, debe ser necesariamente demandada.

Cita en su apoyo la SAP Tarragona, sec. 1ª, de 18-2-2004, recurso 306/2003 , y la SAP Murcia de 13 de marzo de 2012, sec. 5ª, recurso 26/2012 .

SEGUNDO.- El recurso formulado ha de estimarse en este punto, pues efectivamente la legitimación activa para impugnar acuerdos de la Comunidad de Propietarios, para pretender la nulidad de una convocatoria, así como de una Junta, corresponde a los propietarios que se encuentren en alguna de las circunstancias previstas por el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , y la demanda en todo caso debe dirigirse contra la Comunidad de Propietarios en la que se han adoptado los acuerdos.

Esta misma sección ha tenido oportunidad de pronunciarse en la sentencia número 350/2006 de 30 de junio, dictada en el rollo 781/2005 , en la que dijimos:

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El problema en el presente caso proviene de un claro defecto en la forma de proponer la demanda que no fue advertido ni por tanto subsanado en la audiencia previa al juicio. La demanda viene encabezada por el nombre de la Procuradora actuante que dice serlo de la ' DIRECCION000 '. En consecuencia, siempre se tuvo por parte procesal en la litis a la Comunidad de Propietarios, actuando en su representación su Presidenta como tal órgano de la Comunidad de acuerdo con la Ley de Propiedad Horizontal, que permite a las Comunidades de Propietarios constituidas a su amparo, pese a carecer de personalidad jurídica distinta de la de sus miembros, ser parte en juicio y actuar en el tráfico jurídico a través de sus órganos como sujeto de derechos y obligaciones que después repercutirán en los comuneros en proporción a sus respectivas cuotas. (...)

Sin embargo hemos visto que no se encabeza la demanda por Doña Nieves , quien tiene la cualidad de copropietaria ausente de la Junta que se impugna, sino que se hace en nombre de la Comunidad de Propietarios, y resulta claro que la Comunidad de Propietarios no tiene la cualidad que previene el artículo 18.2 de la LPH para poder ejercitar la acción de impugnación, sino que, por el contrario, debe necesariamente ser parte pasiva de dicha acción que ha de dirigirse precisamente contra la Comunidad.

La exposición de motivos de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal expresa lo siguiente: 'La concurrencia de una colectividad de personas en la titularidad de derechos que, sin perjuicio de su sustancial individualización, recaen sobre fracciones de un mismo edificio y dan lugar a relaciones de interdependencia que afectan a los respectivos titulares, ha hecho indispensable en la práctica la creación de órganos de gestión y administración. La ley, que en todo momento se ha querido mostrar abierta a las enseñanzas de la experiencia, la ha tenido muy especialmente en cuenta en esta materia. Y fruto de ella, así como de la detenida ponderación de los diversos problemas, ha sido confiar normalmente el adecuado funcionamiento del régimen de propiedad horizontal a tres órganos: la Junta, el Presidente de la misma y el Administrador. La Junta, compuesta de todos los titulares, tiene los cometidos propios de un órgano rector colectivo, ha de reunirse preceptivamente una vez al año, y para la adopción de acuerdos válidos se requiere, por regla general, el voto favorable tanto de la mayoría numérica o personal cuanto de la económica, salvo cuando la trascendencia de la materia requiera la unanimidad, o bien cuando, por el contrario por la relativa importancia de aquélla, y para que la simple pasividad de los propietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, sea suficiente la simple mayoría de los asistentes. El cargo de Presidente, que ha de ser elegido del seno de la Junta, lleva implícita la representación de todos los titulares en juicio y fuera de él, con lo que se resuelve el delicado problema de legitimación que se ha venido produciendo. Y, finalmente, el Administrador, que ha de ser designado por la Junta y es amovible, sea o no miembro de ella, ha de actuar siempre en dependencia de la misma, sin perjuicio de cumplir en todo caso las obligaciones que directamente se le imponen.'

Tras la reforma operada en la LPH por la Ley 8/1999 de 6 de abril , se contiene en el actual artículo 13.3 la mención que anteriormente recogía el artículo 12 , a saber, que 'El presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten.'

En consecuencia en la demanda se deja claro que la intervención de Doña Nieves lo es en su condición de representante orgánico de la Comunidad de Propietarios, exteriorizando la voluntad de la comunidad y no la de cada uno de sus titulares individualizados -ni siquiera la suya propia como comunera- ( SSTS 16 de febrero de 1985 ; 29 de abril de 1985 y 9 de marzo de 1988 ), doctrina que tiene su origen en la Sentencia de 19 de junio de 1965 de la que fue ponente Beltrán de Heredia, en la que, entre otras cosas se afirma que 'se elimina la distinción y contraposición de sujetos típicos de representación y permite al propio tiempo considerar todo lo realizado por el presidente no como hecho en nombre de la Comunidad, sino como si ésta misma fuese quien lo hubiera realizado'.

El artículo 18.2 de la LPH , en su actual redacción, regula la legitimación activa 'ad causam' para el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos de la Junta de Propietarios y establece: '2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios.'

Por tanto únicamente el copropietario disidente o el ausente se encuentran legitimados, y en el presente caso no ha sido parte procesal la copropietaria Doña Nieves , ausente de la Junta, sino que la parte activa de la relación jurídica procesal conforme al propio escrito de demanda ha sido en todo momento la Comunidad de Propietarios actuando a través de su Presidente.

Además, la acción de impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios, órgano decisorio de la Comunidad, debe dirigirse precisamente contra la Comunidad de Propietarios, y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 18.4 de la referida LPH , cuando impide la adopción de la medida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado 'inaudita parte' y obliga en todo caso a oír a la Comunidad de Propietarios, que por lo tanto debe ser necesariamente demandada.

En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sec. 1ª, de 18-2-2004, rec. 306/2003 , cuando dice: 'Para resolver conviene precisar que la demandada, reiteradamente, manifestó ejercitar la acción del art. 18 L.P.H . de impugnación de acuerdos de la junta de propietarios. Partiendo de ello debemos señalar que en la vigente Ley de P.H., aplicable por razón de la fecha del acuerdo impugnado, adoptado en la Junta de 8 diciembre 2001, se contempla expresamente en su art. 24 el que llama régimen de los complejos inmobiliarios privados, distinguiendo dos supuestos diversos: 1º) una comunidad global integrada por los copropietarios de las demás comunidades; 2º) una agrupación de comunidades, integrada para su funcionamiento por los presidentes de las comunidades que forman parte de ella. De las dos modalidades reseñadas, ateniéndonos a las pruebas obrantes en autos, en concreto al acta de la junta de la comunidad demandada, procede incluir la organización comunitaria a la que pertenece la comunidad demandada en la primera, pues de esa referida acta se deriva que los asistentes a la junta fueron los copropietarios de las dos comunidades individuales y no éstas representadas por sus presidentes.

De este hecho derivamos que los únicos legitimados para impugnar los acuerdos de la junta, conforme se deriva del art. 18 L.P.H ., son los copropietarios, y ello es así dado los términos expresos del referido artículo que así lo establece, y, además, por la exigencia que el propio precepto impone de que esos propietarios hubiesen salvado su voto en la Junta, que fueren ausentes por cualquier causa o que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Es pues claro que, a pesar de que el art. 6.5 de la L.Enj.Civil reconozca expresamente que podrán ser parte en los procesos las entidades sin personalidad y que podrán comparecer en juicio a través de las personas que les representen, posibilidad que ya recogía el art. 13.3 L.P.H ., lo cierto es que, conforme a la forma de configuración de la comunidad demandada como comunidad global, los únicos que pueden impugnar los acuerdos de la junta rectora son sus miembros y éstos, en el caso de autos, son los copropietarios, en quien deben concurrir alguno de los supuestos previstos y ya referidos del art. 18 L.P.H ., por lo que en el caso de autos ha de proclamarse la falta de legitimación de la comunidad actora para impugnar el acuerdo de una junta de la que no forma parte integrante ella sino los copropietarios que la integran, únicos que podrán cumplir los requisitos que el art. 18 exige para poder ejercitar la impugnación, como por ejemplo salvar el voto, el cual está atribuido al copropietario y no a la comunidad'

En igual sentido se ha pronunciado también esta misma Sección en el Auto nº 19/2006, de 10 de febrero de 2006 , rollo 808/2005 , autos en los que por el apelante, en su calidad de Presidente de la Comunidad, se pretendía la adopción de medidas cautelares previas a la presentación de demanda declarativa, y en el que se dice: 'Recapitulando, si no es una Junta de Propietarios los acuerdos adoptados por varios vecinos en la reunión celebrada el 28 de febrero de 2005 no tienen efectividad inmediata y por tanto la Comunidad de Propietarios no está vinculada por estos acuerdos y no precisa de recabar ninguna tutela, y no se entiende en absoluto qué tipo de acción pretende ejercitar la Comunidad contra Don Borja en el juicio principal que pueda llevar consigo la pretensión accesoria cautelar de 'suspensión de acuerdos', a salvo que se solicita la impugnación judicial de estos acuerdos, pretensión que únicamente puede tener su fundamento en la LPH. Si por el contrario se trata de una Junta de Propietarios y en ella se nombra nueva Junta Directiva dejando de ostentar el poderdante inicial la cualidad de Presidente de la Comunidad, existiría un defecto de capacidad de la parte puesto que quien dice actuar como Presidente no lo era al tiempo de presentación de la demanda, y, además, una falta de legitimación activa ya que la Comunidad de Propietarios no puede pretender la suspensión de sus propios acuerdos, y la legitimación habría correspondido a Don Efrain como copropietario pero no a la Comunidad.'

Finalmente cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1977, nº 226/1977 , en la que se dice: '...'que se persona y actúa en el pleito atribuyéndose el carácter o la cualidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios de la casa sita en esta capital y señalada con el número ... de la calle ..., afectada por la litis en cuestión, 'fue removida del cargo indicado por acuerdo adoptado en la junta de propietarios de fecha 25 de noviembre de 1972, quedando privada de tal cualidad de Presidente que en modo alguno ostentaba al formular la demanda postulando, precisamente, la nulidad de la precitada Junta y de los acuerdos en la misma adoptados, olvidándose al formular la indicada impugnación lo que se previene en la norma cuarta, del artículo 16 de la Ley de 21 de julio de 1960 , regulador de la Propiedad Horizontal ' y no haberse ejercitado el recurso de casación examinado con base en error de derecho en la apreciación de las pruebas, error de hecho que resulte de documentos, o actos auténticos que demuestren la equivocación evidente del juzgador y al amparo del número séptimo del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , necesariamente conduce, en consecuencia de la propia naturaleza y características del recurso de casación, a la contemplación de un esencial aspecto fáctico en éste, emanado de dichas apreciaciones contenidas en la sentencia recurrida de reconocimiento del hecho probado en tal resolución recurrida de que tales acuerdos que la precitada demandante recurrente estima contrarios a la Ley o a los estatutos no han sido adecuadamente impugnados por aquella ante la autoridad judicial, cual previene la referida norma cuarta del artículo 16 del la mencionada Ley que regula la Propiedad Horizontal, o sea promoviendo la correspondiente acción dentro de los treinta días siguientes a haberle sido notificado los expresados acuerdos, como ausente a la junta en que fueron adoptados, y por tanto que el nombramiento de la demandada como Presidente de la Comunidad de Propietarios del inmueble de que se viene haciendo mención, con revocación del que precedentemente había sido conferido, en favor de la mencionada demandante, es provisionalmente ejecutivo, según dispone la citada norma cuarta del aludido artículo, 16, al no constar ordenada judicialmente su suspensión, conduciendo en consecuencia a que la segunda no pueda ostentar el carácter de Presidente de la tan repetida comunidad de propietarios con que actúa con el efecto de carecer de legitimación activa en el proceso entablado, cual establece la sentencia recurrida, pues que solamente podría tenerla con la mera cualidad de propietario adscrito a tal comunidad y que no ejercitó.'

Lo anteriormente expuesto conlleva a la estimación de la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios demandante para el ejercicio de esta acción de impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios, y en consecuencia a la desestimación de la demanda inicial en este punto, confirmándose la sentencia apelada pero por fundamentos jurídicos distintos en la forma que ha quedado expuesta."

En el mismo sentido, siendo más reciente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª), número 106/2012, de 13 marzo , cuando dice:

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Así, pues, los únicos legitimados para impugnar los acuerdos de la junta, conforme se deriva del citado artículo 18, son los copropietarios, y ello es así dado los términos expresos del referido artículo que así lo establece, y, además, por la exigencia que el propio precepto impone de que esos propietarios hubiesen salvado su voto en la Junta, que fueren ausentes por cualquier causa o que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Es pues claro que los únicos que pueden impugnar los acuerdos de la junta rectora son sus miembros y éstos, en el caso de autos, son los copropietarios, en quien deben concurrir alguno de los supuestos previstos y ya referidos del artículo 18, por lo que en el caso de autos está bien proclamada la falta de legitimación de la Comunidad de propietarios para impugnar el acuerdo de una junta de la que no forma parte integrante ella sino los copropietarios que la integran, únicos, se insiste, que podrán cumplir los requisitos que aquel precepto exige para poder ejercitar la impugnación.

No obstante, es cierto que a la Jueza de instancia le pasa desapercibido que, como ya se ha advertido, el Sr. Pascual , siendo copropietario, interpone la demanda diciendo actuar no sólo como presidente de la Comunidad de propietarios, sino también personalmente, y que también es demandante la también copropietaria Doña Gloria ; pero, coincidiendo con la misma, la acción de impugnación de la Junta de Propietarios, órgano decisorio de la Comunidad, o de sus acuerdos debe dirigirse precisamente contra la comunidad de propietarios, y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando impide la adopción de la medida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado 'inaudita parte' y obliga en todo caso a oír a la comunidad de propietarios, que por lo tanto debe ser necesariamente demandada.

Y frente a ello no puede prosperar el argumento que se esgrime en el recurso relativo a que lo que se está impugnando no es una Junta de Propietarios sino una 'reunión de amigos'.

De entrada, si no es una Junta de Propietarios, los acuerdos adoptados por varios vecinos en una 'reunión de amigos' no pueden tener efectividad inmediata y por tanto no vincula a la Comunidad de Propietarios, que, por tanto, no precisa de recabar ninguna tutela, tampoco la cautelar de suspensión de los acuerdos como también fue impetrada en la demanda.

Pero es que, insistimos, no se trata de una simple 'reunión de amigos', cuya afirmación aparece basada en que la Junta fue convocada únicamente por el demandado, el Sr. Juan Alberto .

El artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal condiciona la capacidad de los comuneros de convocar Juntas de Propietarios a la existencia de una previa solicitud al Presidente para que proceda a dicha convocatoria, de manera que, solicitada y no atendida tal petición, queda expedita la posibilidad de convocar la Junta por parte de los propietarios que representen al menos un 25 % de las cuotas de participación. El requisito de subsidiariedad de la convocatoria efectuada por los propietarios ha venido siendo reiteradamente remarcado por la jurisprudencia (entre otras, SSTS de 10 de diciembre de 1990 , 5 de febrero de 1992 y 13 de diciembre de 1993 ) que recuerda que sólo pueden convocar la Junta los propietarios ante la pasividad del presidente, una vez requerido éste para que procediese el mismo a efectuar la convocatoria.

Se dice lo anterior porque, precisamente, en este caso, tal y como incluso se reconoce en la demanda, propietarios que representaban al menos ese 25 % pidieron al Presidente de la Comunidad que convocara la Junta Extraordinaria para el día 18 de octubre de 2008, con un orden del día circunscrito a la renovación de cargos de presidente y administrador; petición que tuvo como respuesta que era 'atendida favorablemente', pero, eso sí, pese al referido objeto del orden del día, programándola para el día 11 de abril de 2009, es decir, para casi seis meses después. Por eso, advirtiendo los promotores de esa Junta que 'En el supuesto de que no proceda a la convocatoria en los términos indicados, el que suscribe y los promotores de esta reunión ya relacionados procederemos a convocar dicha Junta en fecha por determinar', cuando Don. Juan Alberto , posteriormente, dirige un escrito al Administrador de la Comunidad para que, caso de que no se procediera a convocar la Junta General Extraordinaria solicitada para el día 18 de octubre de 2008, remitiera convocatoria 'para el próximo día 25 de Octubre de 2008 a las 17,30 horas en primera convocatoria y a las 18,00 horas en segunda a celebrar en el Edificio DIRECCION000, al objeto de que todos los propietarios puedan asistir a la misma o delegar en quien estimen conveniente', sólo estaba haciendo efectiva aquella advertencia de los promotores de la Junta; o, en otras palabras, no estamos ante una convocatoria por un solo comunero de una Junta distinta a la promovida por los que representaban al menos un 25 % de las cuotas de participación, sino ante la Junta promovida y, ante aquella respuesta del Presidente, convocada por éstos. En definitiva, lo que se está impugnando es una Junta General Extraordinaria de la Comunidad y no una 'reunión de amigos'. "

En el presente caso no cabe duda de que la acción ejercitada pretende la nulidad de la convocatoria de Junta General Extraordinaria de 21 de septiembre de 2012, así como de la propia Junta celebrada y los acuerdos en ella adoptados, y si bien no cita la demanda inicial de los autos 1672/2012 el artículo 18 de la LPH , sí se basa en el artículo 16 de la referida Ley , sobre la convocatoria de Junta, y es claro que, al igual que en el supuesto resuelto por la anteriormente citada sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, no se trata de una simple reunión de vecinos, sino que se trata de una Junta convocada por propietarios que dicen representar más de un 25% de las cuotas y en dicha condición promueven la reunión, después de haber sido desatendida su petición efectuada el 28 de agosto de 2012 (documento 3 de la demanda) por el Presidente, de conformidad con lo que establece el artículo 16 de la LPH .

Y por los mismos fundamentos ya expresados en las sentencias citadas, la legitimación activa ad causam para pretender lo solicitado en la demanda inicial de los autos 1672/2012 corresponde al propietario que se encuentre en alguno de las circunstancias previstas en el artículo 18.2 de la LPH , y la legitimación pasiva a la propia Comunidad de Propietarios, razón por la cual con estimación en este punto del recurso de apelación procede la desestimación de la demanda inicial del Juicio Ordinario 1672/2012, sin necesidad de entrar en ulteriores razonamientos, absolviendo de la misma a los demandados Doña Dolores , Don Fausto , Don Mauricio , Don Jose Pablo y Don Baltasar .

La apreciación de la falta de legitimación activa que lleva a la desestimación de la demanda del Juicio Ordinario 1672/2012 conlleva asimismo la imposición a la parte actora de las costas causadas en la primera instancia por la sustanciación de este procedimiento, conforme a lo que dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , costas que no podrán repercutirse en los demandados como comuneros.

TERCERO.- En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación ataca la parte recurrente la desestimación de la demanda que causó los autos del procedimiento ordinario 1856/2012.

Aduce la parte recurrente que la sentencia de instancia, como consecuencia de estimar la demanda de impugnación de los acuerdos adoptados en Junta de 21 de septiembre que dio lugar a los autos 1672/2012, desestima la demanda formulada por la Presidenta de la Comunidad de Propietarios que resultó elegida en dicha Junta, Doña Dolores , que causó los autos 1856/2012, que fueron acumulados, por 'carecer ésta de su condición de legítima representante de la Comunidad para instar acción alguna en su nombre, al no poseer legitimación para interponer demanda en esa calidad'.

Entienden los recurrentes que de estimarse cualquiera de los dos primeros motivos de su recurso la consecuencia lógica sería la de reconocer en Doña Dolores su condición de legítima representante de la Comunidad, negada en la sentencia de instancia, y, por tanto, su legitimación para actuar en nombre de la misma dado que ningún comunero ha impugnado la Junta de 21 de septiembre de 2012 .

Hace un relato la parte apelante de lo acontecido en la Junta General Extraordinaria celebrada en el Hotel Don Gregory el 20 de octubre de 2012 (doc. 1 de la contestación a la demanda en autos 1672/2012), que se lleva a cabo sin la presencia del Presidente cesado en la anterior Junta Extraordinaria de 21 de septiembre de 2012 Don Alfredo , persona que no aparece en la relación de propietarios presentes, compareciendo físicamente 14 propietarios pues el resto lo hace a través de representación, y el punto relativo al ejercicio de la acción contra la Junta elegida el 21 de septiembre de 2012 se aprueba con un voto en contra y siete abstenciones (folio 6 del acta).

Expone también la parte que el Presidente cesado Don Alfredo hace entrega a la Presidente elegida en la Junta de 21 de septiembre de 2012 de un escrito de 30 de octubre de 2012, manifestando su voluntad de dimitir en escrito redactado por el Secretario Administrador cesado, y manifestándole a éste último que le hiciera entrega a la Presidente elegida de toda la documentación, como reconoció en el acto de la vista.

También expone la parte apelante las vicisitudes del poder a procuradores aportado en forma conjunta a la demanda inicial del Juicio Ordinario 1672/2012 que fue otorgado el 25 de junio de 2010 por un apoderado del Presidente en virtud de poder de 6 de marzo de 2009, constatándose que el Presidente cesado0 Don Alfredo ignoraba la presentación de esta demanda, y después de ser requerida la Procuradora por diligencia de ordenación de 14 de febrero de 2013 para que presentara nuevo poder, se aporta uno nuevo otorgado el 21 de enero de 2013 por el que dice actuar como Presidente de la Comunidad Don Lucas , acreditando su cargo por acuerdo de la Junta de propietarios de 17 de noviembre de 2012.

Afirman los recurrentes que las Juntas de Propietarios celebradas en fechas posteriores y a instancia de la anterior Junta de Gobierno tras haberse acordado su cese, con la intención de clandestinidad, tuvieron lugar en sitios distintos del Complejo DIRECCION001 , y así, las celebradas el 20 de octubre y el 17 de noviembre de 2012 en el Hotel Don Gregory (documento 13 de la contestación a la demanda de los autos 1856/2012), y la celebrada el 25 de junio de 2013 en el hotel Fataga (documento aportado en la Audiencia Previa).

Indica la parte apelante que el Secretario y Administrador demandados hacen saber en su contestación a la demanda de Juicio Ordinario 1856/2012 que la documentación reclamada por la actora se encuentra en poder de la persona que por el mismo se reconoce como Presidente legítimo, el señor Lucas , elegido en Junta General Extraordinaria de 17 de noviembre de 2012, y que otra documentación ha sido extraviada o perdida.

CUARTO.- Por último en la alegación cuarta de su escrito de interposición del recurso de apelación impugnan los recurrentes la desestimación de la demanda que causó los autos de Juicio Ordinario 629/2013.

Entiende la parte apelante que por la misma razón de haberse declarado la nulidad de la Junta General Extraordinaria de 21 de septiembre de 2012 es desestimatoria la demanda que causó los autos de Juicio Ordinario 629/2013, dando por reproducidas las alegaciones ya vertidas en el recurso.

Recuerda la recurrente que quien convoca la Junta General Extraordinaria de 17 de noviembre de 2012, impugnada por quienes ostentan la condición de comuneros, es el Presidente cesado en la anterior Junta General Extraordinaria de 21 de septiembre de 2012, sin que esta Junta General haya sido impugnada por ningún comunero, únicos que ostentan la legitimación para ello, y habiéndose acreditado en estos autos 629/2013 que la convocatoria a la Junta de 17 de noviembre de 2012, cuyos acuerdos sí han sido objeto de impugnación, al haber sido convocada por el Presidente cesado en fecha posterior a su cese (documento 6 de la demanda de estos autos), por lo que los acuerdos adoptados en dicha Junta son nulos por ser contrarios a la Ley.

Terminan los apelantes suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte otra por la que, estimando la falta de legitimación activa y/o pasiva ad causam opuesta en los autos de Juicio Ordinario 1672/2012, se absuelva a los demandados con expresa condena en costas a la actora; se estime la demanda que causó el procedimiento ordinario 1856/2012 que fue acumulada a la anterior, condenando a los demandados, la entidad Namastia S.L. y Don Teodosio , en los términos peticionados en la demanda y concretados por su dirección letrada en el acto de la audiencia previa, celebrada el día 27 de septiembre de 2013, con expresa condena en cotas a los referidos demandados, y se estime igualmente la demanda que causó el procedimiento ordinario 629/2013, asimismo acumulado, declarando la nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de Propietarios celebrada a instancia de la Junta Rectora cesada el día 17 de noviembre de 2012, con expresa condena en costas a la demandada.

QUINTO.- Para resolver las demás cuestiones objeto del recurso de apelación procede recordar quienes son las partes en los procedimientos acumulados y las concretas pretensiones en los mismos ejercitadas.

Así, el día 28 de noviembre de 2012 se interpuso demanda de juicio ordinario por la Procuradora de los Tribunales Doña Hilda Doreste Castellano en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 (Junta directiva aprobada en Junta General Extraordinaria de 21 de septiembre de 2012), contra la entidad mercantil Namastia, S.L., y contra Don Teodosio , que dio lugar a los autos de Juicio Ordinario 1856/2012, solicitando que se dictase sentencia, en la que se condenase a los demandados:

1º. A la entrega de inmediato a la parte actora la documentación referente a la Comunidad que obra en poder de los demandados, entre otros, el Libro de Actas, los libros de cuentas, facturas, cuentas bancarias, justificantes de pago, llaves, contratos y cualquier otro documento perteneciente a la misma, así como el traspaso inmediato de los fondos propiedad de la Comunidad se hallen en la cuenta corriente de cualquier mercantil de la que el cesado administrador- secretario sea su representante legal, gerente o apoderado general.

2º.- A abstenerse los demandados en lo sucesivo de realizar actos inherentes a los cargos de secretario y administrador.

3º.- Al pago de las costas del procedimiento.

Se realizan alegaciones complementarias de la parte actora en la audiencia previa de los autos 1856/2012 celebrada el 27 de septiembre de 2013 en relación a la condena interesada, se concretan como documentos que se reclaman al Secretario Administrador, y basándose en los documentos 16 y el Documento 14 de la contestación a la demanda:

- Archivo histórico de la Comunidad hasta mayo de 2012;

- Archivo de la Comunidad a partir de mayo de 2012;

- Facturas comprendidas desde el 1 de junio de 2012 hasta 31 de enero de 2013;

- Libro mayor de cuentas de ese mismo período;

- Facturas a partir del 1 de febrero de 2013;

- Libros Mayores de cuentas desde el día 1 de febrero de 2013 en adelante;

- Dos libros de actas;

- Diario de Operaciones desde el día 1 de enero de 2009;

Cualquier otro documento que aún a esta fecha siga estando en su poder. Se afirma por dicha parte que las facturas, Libro Mayor y Libros de Actas aparecen en el requerimiento, documento 16 de la contestación a la demanda, y en relación al Archivo Histórico se hace referencia en el documento 14 que es una denuncia que se presenta contra la Presidenta de la Comunidad Doña Dolores .

Por último la referida parte manifiesta en la audiencia previa a la que nos venimos refiriendo que respecto al traspaso de fondos, a la vista del documento 12 del escrito de contestación, folio 3, vuelto, último párrafo, en el que se dice que se admite la existencia de otra cuenta corriente de titularidad de la mercantil del propia administrador de fincas, en la que se manifiesta que se ha domiciliado recibos. Y a ello se añade una cuenta corriente que dicen los comuneros que se están ingresando las cuotas por determinados vecinos, como se acreditará.

Es relevante significar que el escrito de oposición al recurso de apelación que encabeza la Procuradora Doña Sandra Hernández Ramos, lo hace exclusivamente en nombre de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , sin manifestar que lo hace en representación de los demandados en el procedimiento de Juicio Ordinario 1856/2012, entidad mercantil Namastia S.L. y Don Teodosio . Sin embargo dicha procuradora sí se persona en esta alzada en representación de estos demandados Namastia S.L. y Don Teodosio , y de los términos del escrito de oposición parece que su intención era formular el escrito también en representación de dichos demandados.

En el escrito de oposición al recurso de apelación, y respecto del motivo tercero referente a los autos 1856/2012, se limita la parte apelada a indicar que ha quedado demostrado que los demandados Teodosio y Namastia S.L., no tienen en su posesión ninguna de la documentación reclamada de contrario, pues a su entender, de la documentación aportada en el procedimiento queda acreditado que tal documentación o bien se encuentra en posesión del señor Lucas , o bien ha sido extraviada o perdida, por lo que su mandante carecería de legitimación pasiva para intervenir en el presente procedimiento, ya que la documentación aportada en este procedimiento ha sido facilitada por el legítimo presidente.

Por lo que se refiere a las llaves afirma la parte que la señora Dolores tiene copia de las llaves ya que le han sido facilitadas por la empresa de mantenimiento, y en cuanto a la entrega de los fondos de la Comunidad, los mismos se encuentran a disposición de la legítima Junta Directiva de la Comunidad de Propietarios.

Se opone esta parte a que se les pueda exigir a los demandados que cesen en sus actos como administrador y secretario ya que los mismos fueron elegidos en Junta de mayo de 2012, y sus cargos siguen en vigor, y su contrato con la Comunidad de Propietarios para la prestación de un servicio, pues el legítimo presidente de la Comunidad de Propietarios no los ha revocado, y únicamente deben responder frente al mismo, de acuerdo con lo que establece el artículo 1732.1º CC .

SEXTO.- Sentado lo anterior se comprueba que los únicos argumentos de los demandados del procedimiento 1856/2012 para oponerse a la demanda inicial tenían como base la negación de la legitimación activa a la Comunidad de Propietarios actuando como Presidenta Doña Dolores , que es quien otorga el poder apud acta respecto a la demanda de dicho Juicio Ordinario, y la consideración de que los cargos de la Junta Rectora surgidos de la Junta General Extraordinaria de 21 de septiembre de 2012 son 'ilegítimos', así como que no se ha producido el cese ni la revocación de la calidad de Secretario y Administrador de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 de los demandados.

Estos argumentos decaen al no haber sido impugnada en forma legal y oportuna la Junta de 21 de septiembre de 2012, lo que implica la ejecutividad de los acuerdos en la misma adoptados, entre ellos el cese de la anterior Junta rectora de la Comunidad de Propietarios y el nombramiento de nuevos cargos, así como el cese del Administrador Secretario, mercantil Namastia S.L. y su representante legal señor Teodosio , y la contratación de un nuevo administrador.

También se argumenta la falta de legitimación pasiva, por aducir los demandados que no tienen en su poder la documentación para la cual son requeridos en la demanda.

La demanda de este Juicio Ordinario 1856/2012 fue presentada en el decanato de los Juzgados de San Bartolomé de Tirajana el 28 de noviembre de 2012, y es a la fecha de presentación de la demanda a la que debe ir referida la resolución que se adopte en el proceso. A ello se debe añadir que con anterioridad a la presentación de la demanda la Presidenta electa remitió carta de 24 de septiembre de 2012 (documento 3 de esta demanda) a Namastia S.L. y a su representante Don Teodosio , que fue remitida por correo electrónico el 25 de septiembre de 2012 (documento 4 de la demanda) y mediante fax (documentos 5 y 8 de la demanda), cuya recepción consta pues el señor Teodosio contestó por correo electrónico (documento 9 de la demanda), en el sentido de no reconocer a la señora Dolores como Presidente de la Comunidad de Propietarios.

Además de la carta y el recordatorio de la misma realizados por estas vías, correo electrónico y fax, el 18 de octubre de 2012 se requiere notarialmente a los referidos demandados, aportándose acta otorgada ante el Notario de esta capital Don Alfonso Zapata Zapata, el 18 de octubre de 2012, número 2260 de protocolo (documento 11 de la demanda), si bien no pudo practicarse el requerimiento por las razones que constan en el acta.

En la contestación a la demanda se pone de relieve que la documentación que se reclama en la demanda hasta mayo de 2012 no está en poder de los demandados, pues se encontraba depositada en un cuarto de la propia Comunidad de Propietarios, por su gran volumen y dado que su mandante entre septiembre y octubre se iba a trasladar de oficina, y se adjunta para acreditar dicho extremo denuncia formulada por el señor Teodosio en la Comisaría de Policía de Las Palmas de Gran Canaria, dependencias de Las Palmas-Norte, el día 5 de noviembre de 2012 (documento 14 de la contestación).

Y respecto a la documentación consistente en:

- Una carpeta con facturas que contiene facturas comprendidas entre el período de 1 de junio de 2012 hasta el 31 de enero de 2013, con un total de 172 folios;

- Un libro mayor de cuentas de ese mismo período con un total de 196 folios;

- Dos libros de actas el primero de ellos completo con cincuenta páginas, que empieza con la Junta celebrada el 22 de enero de 2009 y termina con la Junta celebrada el 28 de julio de 2012; y el segundo con ocho páginas que empieza con la Junta celebrada el 17 de noviembre de 2012.

Los demandados manifiestan y acreditan que se hizo entrega a Don Lucas mediante acta de requerimiento notarial de 31 de enero de 2013 otorgada en Las Palmas de Gran Canaria ante Doña Amalia-Isabel Jiménez Almeida, número 172 de protocolo (documento 16 de la contestación).

En atención a cuanto se expone la Sala considera que la demanda del procedimiento 1856/2012 debe estimarse parcialmente y ello en relación con la documentación que sí consta que obraba en poder de los demandados a la fecha de presentación de la demanda, es decir, la documentación que entregaron al señor Lucas a través del acta de requerimiento que ellos mismos aportan, así como cualquier otra posterior. A los demandados intentó un requerimiento notarial por la Presidenta Doña Dolores para la entrega de la documentación, y si bien no se pudo practicar lo cierto es que se les remitió carta por correo electrónico y por fax y conocían tanto la existencia de la Junta de 21 de septiembre de 2012 -este hecho se reconoce expresamente por el señor Teodosio en el interrogatorio que le fue recibido en el acto del juicio- como este requerimiento, pues figura la contestación al mismo en correo electrónico remitido por el propio señor Teodosio . En consecuencia, conociendo el Secretario Administrador la existencia de la referida Junta de 21 de septiembre de 2012, y habiendo sido requerido para la entrega de la documentación antes de la presentación de la demanda, y para el caso de considerar litigiosos o dudosos los acuerdos adoptados, o la legitimación activa de quien como Presidenta se dirige a él, pudo y debió consignar judicialmente la documentación iniciando un expediente al efecto, o ponerla a disposición del Juzgado de Primera Instancia número 4 que precisamente tramitaba, con fecha muy anterior al 31 de enero de 2013, el Juicio Ordinario 1672/2012, al que después fue acumulado el Juicio 1856/2012.

Por ello, en referencia a esta documentación procede la condena a los demandados a su entrega a la Comunidad de Propietarios actora, y en ejecución de sentencia se adoptarán las medidas oportunas, y se resolverá lo procedente para el caso de que no pueda llevarse a efecto, de conformidad con el artículo 701 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación es tan solo parcial puesto que por un lado y respecto a documentación histórica de la Comunidad de Propietarios no existe constancia de que se encuentre en poder de estos demandados, afirmándose por los mismos que se encontraba tal documentación en dependencias de la propia Comunidad de Propietarios. Tampoco se acredita que existan cuentas abiertas a nombre de los demandados que se nutran con fondos de la Comunidad de Propietarios, ya que las cuentas que aparecen abiertas tienen como titular a la propia Comunidad de Propietarios, siendo una cuestión distinta qué personas se encuentran autorizadas o reconocidas ante la entidad bancaria como órganos de la Comunidad.

Siendo parcial la estimación no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la primera instancia por la sustanciación de la demanda inicial del Juicio Ordinario 1856/2012.

SÉPTIMO.- Por último, abordando el objeto de la demanda que dio lugar al Juicio Ordinario 629/2013 tramitado inicialmente ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Bartolomé de Tirajana, acumulado también en estos autos, el reproche legal que se hace a esta Junta es el defecto de que adolece su convocatoria, ya que no fue convocada por quien carecía de la condición de Presidente, y por ello con infracción del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal .

La sentencia de instancia razona y desestima las excepciones de caducidad de la acción y de falta de legitimación activa que se formularon en la contestación puesto que las demandantes sí reúnen la condición prevista en el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , siendo propietarias ausentes en la Junta que ejercitan la acción en el plazo de tres meses desde que tienen conocimiento de la existencia de la Junta y de los acuerdos en ella adoptados, y antes del transcurso de un año desde la celebración de la Junta, sin que se acredite de contrario que hayan sido notificadas fehacientemente de su contenido en fecha anterior, y aparece que estaban y están al corriente de pago de las cuotas de la Comunidad.

Como recoge la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª), en Sentencia núm. 72/2000 de 16 febrero :

Y efectivamente, como resulta de todo lo anteriormente razonado, la convocatoria de esta Junta se hizo por quien no tenía la cualidad de Presidente, Don Alfredo , ya que el mismo fue cesado por la Junta celebrada el 21 de septiembre de 2012, que no ha sido anulada ni válidamente impugnada por ningún propietario.

En consecuencia, sin necesidad de mayores consideraciones, procede la estimación de esta demanda, declarando la nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de Propietarios celebrada en el Hotel Don Gregory el día 17 de noviembre de 2012, y dejando, en consecuencia, sin efecto el nombramiento de Don Lucas como Presidente, de Don Jesús como Vicepresidente, de la mercantil Namastia S.L. como administradora y de Don Teodosio como Secretario de la Comunidad de Propietarios, por haberse realizado la convocatoria con infracción del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal .

OCTAVO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Dolores , Don Mauricio , Don Fausto , Don Jose Pablo , Don Baltasar , Doña Blanca y Doña Magdalena ; y de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 (Junta directiva aprobada en Junta General Extraordinaria de 21 de septiembre de 2012), contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Bartolomé de Tirajana , en autos de Juicio Ordinario 1672/2012, a los que fueron acumulados los autos de Juicio Ordinario 1856/2012 del mismo Juzgado, y los autos de Juicio Ordinario 629/2013 iniciados en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Bartolomé de Tirajana, REVOCAMOS la expresada resolución, acordando en su lugar,

PRIMERO.- Acogiendo las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva formuladas de contrario en los autos de Juicio Ordinario 1672/2012,

1.- Desestimamos la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Hernández Ramos en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , contra Doña Dolores , Don Fausto , Don Mauricio , Don Jose Pablo y Don Baltasar , absolviendo de la misma a los demandados;

2.- Condenamos a la parte demandante al pago de las costas causadas en la primera instancia por la sustanciación de su demanda, costas que no podrán repercutirse a los demandados como comuneros.

SEGUNDO.-Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Hilda Doreste Castellano en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 contra la entidad mercantil Namastia, S.L., y contra Don Teodosio , y condenamos a los demandados,

1.- A la entrega a la parte actora, en el plazo que se conceda en ejecución de sentencia, de la documentación referente a la Comunidad consistente en los Libros de Actas, los libros de cuentas, facturas, cuentas bancarias, justificantes de pago, llaves, contratos y cualquier otro documento perteneciente a la misma que obre en su poder, conforme a lo razonado en el fundamento jurídico sexto de la presente sentencia.

2.- A abstenerse los demandados Namastia, S.L., y Don Teodosio , en lo sucesivo de realizar actos inherentes a los cargos de Secretario y Administrador de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 .

3.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por la sustanciación de esta demanda.

TERCERO.- Estimamos la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Guerra Navarro, en nombre y representación de Doña Agueda , Doña Ramona , de Doña Blanca y de Doña Magdalena contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , y, en consecuencia,

1.- Declaramos la nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de Propietarios celebrada en el Hotel Don Gregory el día 17 de noviembre de 2012, dejando sin efecto el nombramiento de Don Lucas como Presidente, de Don Jesús como Vicepresidente, de la mercantil Namastia S.L. como administradora y de Don Teodosio como Secretario de la Comunidad de Propietarios.

2.- Condenamos a la Comunidad demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia por la sustanciación de esta demanda, que no podrán ser repercutidas a las comuneras demandantes.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, decretando la restitución del depósito que hubiere sido constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.