Sentencia CIVIL Nº 1021/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 59/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

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N.I.G.: 1707942120198006512

Recurso de apelación 59/2020 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 54/2019

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés

Abogado/a: ALVARO ALARCON DAVALOS

Parte recurrida: Pedro Jesús

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: Nahikari Larrea Izaguirre

SENTENCIA Nº 1021/2020

Magistrados:

Fernando Ferrero Hidalgo

Carles Cruz Moratones Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, 22 de julio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 16 de enero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 54/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia 05/08/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Pedro Jesús.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO Que ESTIMANDO la demanda formulada por Pedro Jesús, contra BANCO DE SANTANDER SA debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisicion de doce titulos de Bonos Subordinados Necesariamente canjeables I/2009, y su posterior canje por Bonos Subordinados obligatoriamente convcertibles II/2012 y la posterior concersion obligatoria en obligaciones del Banco Popular , debiendo reintegrar la actora el total capital invertido por la demandada (12.000€),mas los gastos de custodia repercutidos hasta la fecha de la sentencia, por el deposito de los bonos y las acciones del Banco Popular, hasta la fecha de sentencia , minorado en la cuantia de los intereses y retribuciones percibidos por parte de la actora; en ambos casos, con mas los intereses legales desde la fecha de su cobro por cada parte, incrementados en dos puntos desde la fecha de notificación de la sentencia. Con imposicion a la demandada de las costas causadas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/06/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Carles Cruz Moratones.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, BANCO SANTANDER, S A (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Girona de fecha 5 de Agosto de 2019, en la que se estimó la demanda interpuesta por D. Pedro Jesús y en la que se ejercitaba la acción de nulidad absoluta y subsidiariamente de anulabilidad por error en el consentimiento del contrato suscrito en día 23 de octubre del 2.009, en virtud del cual los demandantes adquirían de la demandada 'Bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular, S.A. I/2009', por importe de 12.000 euros, a razón de 1.000 euros cada bono y del contrato de fecha 4 de mayo del 2.012, en virtud del cual realizaron una suscripción de 'Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones II/2012', mediante canje de los anteriores, realizándose el efectivo canje de 12 títulos del nuevo Bono el día 29 de mayo del 2.012.

TERCERO.- Sobre la legitimación de la parte actora. Pacto de renuncia. Requisitos de validez.

El primer motivo de su recurso lo fundamenta la parte demandada BANCO DE SANTANDER,S.A. en que en el día 4 de noviembre de 2015 se pactó con el Sr. Pedro Jesús (documento 1 de la contestación) un pacto transaccional que incluía la renuncia a reclamar cualquier clase de acciones que '....le pudiese corresponder frente a Banco Popular Español, SA, sus empleados, administradores o agentes, en relación a su adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012'.

En base a ello entiende el recurrente que ha renunciado a dichas acciones que se incluyen en la demanda (nulidad, anulabilidad, indemnización por responsabilidad contractual e indemnización por enriquecimiento injusto) y por ello sin más motivo debe ser desestimada.

A) Análisis del documento de transacción/renuncia. Pero es que además sorprende constatar que de la lectura del documento de 4.11.15 se observa que: 1) no se indica cuantas acciones de nueva creación del B. Popular se le entregarán en 26.11.15; 2) que va experimentar una minusvalía (es decir, pérdidas) que no se cuantifica ni de manera aproximada (solo faltaban tres semanas para el día de la entrega de acciones nuevas); 3) que se indica que dicho importe aproximado de la 'minusvalía' declara conocer el cliente pero ni se especifica la misma ni se ha acreditado por otro medio probatorio que se le indicó una suma aproximada.

B) Análisis de la prueba testifical. Su gestora también ha reconocido que no recuerda el tipo de la Imposición a Plazo Fijo (IPF) que se le ofreció para un depósito de 20.000€ pero que era un extratipo. En el mismo sentido de que era un extratipo para compensar pérdidas al cliente declaró la otra testigo que solo intervino en el Anexo al acuerdo de 4.11.15 cuando ya se detalló el importe de la IPF (20.000€), el tipo de interés de la liquidación (4%) y el plazo hasta junio 2018 (2 años y medio). Pues bien el Banco no ha acreditado a lo largo del procedimiento que fuera un extratipo especialmente atractivo para ser compensatorio y en esta alzada pretende repararlo remitiéndonos a la web del Banco de España, lo cual no puede ser admitido. Pero la principal razón de su rechazo es que la existencia de un extratipo (4%) como compensación a las pérdidas del cliente en compensación a su renuncia, no ha sido alegado en la primera instancia (pendente apellatione nihil innovatur.)

Resulta preciso analizar la prueba practicada para conocer las peculiaridades fácticas del caso. De la prueba testifical de la gestora habitual del Sr. Pedro Jesús lo primero que sorprende es que la dicha testigo confirma la versión del cliente en el sentido que las negociaciones para adquirir el producto bancario se hacían a través de la cuñada del cliente con la que se le facilitaba la información. No explica ni las razones de tal intermediación ni aún menos que cuando el cliente se personara en las oficinas la entidad se asegurara que tenía conocimiento de toda la información que se facilitó a su cuñada (que no ha sido tampoco especificada por la testigo). Es decir que ni el producto ofrecido en 2009 y luego canjeado en 2012 ni aún menos lo más importante que era el documento de transacción y renuncia de 4.11.15 (documento 1 de la contestación) en la que también participó la gestora bancaria, se conoce cual era el grado de conocimiento del cliente antes de firmar.

C) Análisis de la jurisprudencia invocada y de la STJUE de 9.7.20.

En el motivo se hace un repaso de diversas sentencias del Tribunal Supremo en apoyo a la validez de la transacción. Hay que empezar por recordar que el TJUE ha venido reiterando (y recientemente lo ha vuelto a hacer en su sentencia de 9.7.20 y las que cita propias) la necesidad de que todo pacto transaccional (y novatorio en algunos casos) es perfectamente acorde con los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 pero siempre que (párrafos 44 a 48) que el consumidor disponga de la información suficiente para entender el sentido y alcance de lo que pacta y para ello precisa de una debida publicidad e información proporcionadas por el profesional en el marco de la negociación del contrato. Ello es lo que resultaba fundamental en este caso para examinar si concluían un acuerdo de concesión mutua de prestaciones periódicas debidamente negociado por las partes o, si por el contrario, se trató de un acuerdo predispuesto por la entidad que decidió el tipo de interés de la IPF a su conveniencia, así como el plazo de vencimiento, adhiriéndose al mismo el consumidor. De la prueba testifical hay que concluir que estamos ante este último supuesto a la vista de la prueba testifical y a falta de documentación precontractual que demostrara que hubo verdadera negociación y fruto de la misma se llegó a concesiones mutuas para evitar un litigio. Por tanto hay que concluir que no ha existido 'un consentimiento libre einformado' en el momento de efectuar la renuncia de 4.11.15 y por ello dicha manifestación debe ser declarada abusiva por no ser compatible con el artículo 6 apartado 1 de la Directiva 93/13, según la decisión de la sentencia TJUE de 9.7.20 y la precedente jurisprudencia del mismo Tribunal.

Solo añadiremos que ello no es incompatible tampoco con la jurisprudencia del TS. Por ejemplo, la de 11.4.18 que recoge ' Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción, no contravenga la Ley'; o la STS de 13.11.18 que dice ' no debe impedir que el consumidor...libremente y con conocimiento de lo que hacía...'; o la de STS 7.3.18 está referida a un no consumidor con lo cual no es aplicable al caso; o la de STS 13.3.17 que restringe el ámbito de la renuncia al espíritu de la transacción referida a una operación de swap, pero que no podía incluir la petición de nulidad de la cláusula antes de la transacción. Respecto a la mención de la SAP de Girona de 24.5.19 y 10.6.19 que analiza una cláusula de transacción ya se indica que ' se incurra en algún vicio del consentimiento', lo cual también se ha ejercitado dicha acción en este procedimiento y la estimación de la pretensión ha sido precisamente no disponer de un consentimiento informado.

Por el contrario, sirve de aplicación la STS de 6 de marzo 2019 al establecer que '... la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe'.

En conclusión, no se puede tener por válida la supuesta renuncia contenida en el documento de 4.11.15 por cuanto el cliente no sabía ni qué perdidas tenía ni a qué estaba renunciando resarcirse cuando firmó aquel documento. Por tanto, si no disponía dela información necesaria, aquel contenido del documento no puede ser válido y eficaz por considerarlo abusivo. En el mismo sentido, en casos idénticos, se han pronunciado la SAP Madrid de 28.11.19; SAP A Coruña 5.12.19; SAP Asturias de 15.11.18 y SAP Pontevedra de 26.9.19, entre otras.

Se rechaza el motivo.

CUARTO.- Sobre la caducidad de la acción.

En el segundo motivo del recurso se insiste por el Banco en la caducidad de la acción, al entender que el cómputo del plazo para ejercitar la acción de nulidad debe efectuarse desde el canje de los bonos subordinados que se produjo el día 29 de mayo del 2.012 y en atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que considera que el plazo se inicia cuando se tiene el efectivo conocimiento de las características y riesgos del producto por los contratantes, que suele coincidir con la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses o los canjes de los títulos.

Aunque el recurrente cita sentencias del Tribunal Supremo que de forma general sientan la doctrina sobre la caducidad de la acción de nulidad por error vicio, resulta necesario traer a colación, por ejemplo, la sentencia de 12 de enero del 2015 en la que se estableció la siguiente doctrina:

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Por lo tanto, la interpretación que debe darse a dicha doctrina debe ser una interpretación finalista y no literal en lo que beneficia al recurrente, esto es, en un canje de unos bonos por otros, pues lo que el Tribunal Supremo exige es que a través de algún evento o de varios pueda deducirse que el cliente tuvo conocimiento del error en el que había incurrido, no bastando simplemente con la concurrencia de un hecho. Y así por ejemplo, en el auto de 4 de abril del 2016 se indica que deberá estarse al conocimiento real de aquello que había firmado, de sus características y riesgos,que podrá coincidir o no con un canje. Debe señalarse que la mayoría de las sentencias que se citan y que han sido dictadas sobre el canje de instrumentos híbridos, especialmente, participaciones preferentes y deudas subordinadas, fija como momento del inicio del cómputo de la caducidad el canje de dichos productos, porque intervino primero el FROB, que de forma obligatoria y por aplicación de la legislación dictada en el momento en que se convirtieron los bonos convertibles en acciones y posteriormente después de la intervención del Banco Central Europeo y de la Junta Única de Resolución (JUR), el FROB acordó en 7 de junio de 2017 la resolución del BANCO POPULAR ESTAÑOL,SA y reducir su capital a 0 € mediante la amortización de las acciones en cuyo momento se ha entendido que el inversor conoció el perjuicio sufrido.

Pero, en el presente caso, en el año 2012, cuando se canjean unos bonos por otros, ni interviene un órgano administrativo, ni se convierten los bonos en acciones, ni existe pérdida efectiva de valor. El Banco Popular emite en el año 2012 bonos subordinado obligatoriamente convertibles II/2012, en cuya emisión y según se desprende del resumen explicativo de las condiciones de su emisión se emite para la recompra de los bonos subordinados I/2009, y se indica que el valor de mercado se encuentra por encima del valor de estos, aunque por debajo del valor nominal desembolsado, aunque al momento efectivo de su conversión el valor nominal es idéntico. Es decir, nada hace indicar que realmente hayan sufrido una pérdida de valor efectivo. Lo lógico hubiera sido que se hubiera informado debidamente a los titulares de los bonos cual era el valor real de los bonos del año 2.009 y el valor de los bonos del año 2.012 y no realizar puras estimaciones de una forma genérica y sin resaltarse debidamente. Y, además, el inversor, en atención a los motivos por los que se emiten los nuevos bonos, podría pensar que se efectúa para darles mayor valor y liquidez.

Por lo tanto, no puede apreciarse a la vista de los términos en los que se emite la nueva emisión de bonos y el canje que se hizo por el mismo valor nominal, que el inversor minorista tuviera un conocimiento real de aquello que había firmado en su momento, de sus características y riesgos,y que en el momento de su canje habían perdido de forma efectiva y real parte de su valor.

QUINTO.- Sobre la naturaleza de los bonos convertibles necesariamente en acciones y sobre las obligaciones de información que deben darse a los inversores minoristas.

Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierte en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio.

Estos bonos a su vencimiento producen en el inversor la recepción de un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que carece de la protección frente a bajadas del precio de la acción. Es decir los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado y exponen al inversor, en todo o en parte a la bajada de la acción.

El bono convertible pasa por dos etapas fundamentales:

La primera, desde el inicio hasta la fecha de la conversión, suele otorgar un interés fijo al inversor, generalmente alto, que lo hace muy atractivo al inversor minorista, pues los beneficios de un depósito a plazo fijo son muy inferiores.

La segunda, consiste en la conversión del bono en acciones del banco. Esta conversión es obligatoria en una fecha determinada y puede ser voluntaria en fechas anteriores que también son determinadas (ventanas). El inversor al ser accionista del banco pasa a convertirse en inversor de renta variable, con el peligro de perder todo o parte de su inversión, incluso en el momento de la conversión y los beneficios que le produce cada acción, dependerá de si se reparte o no beneficios. Con lo cual, como veremos, no sólo se trata de un producto financiero complejo, sino también de alto riesgo

Estos productos deben ser calificados como productos o instrumentos financieros complejos dado que no existe la posibilidad frecuente de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; pueden implicar pérdidas reales o potenciales para el cliente que exceden del coste de adquisición del instrumento; y no existe a disposición del público información suficiente y comprensible sobre sus características ( artículo 79 bis 8ª de la Ley de Mercado de Valores, en la fecha de suscripción).

Ante la complejidad del producto y el riesgo que genera para el inversor, de conformidad con la legislación del Mercado de Valores, obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, normalmente muy alto, en un futuro, se convierte en accionista del banco, pudiendo perder total o parcialmente la inversión, incluso, aunque no la pierda, puede ya no obtener dividendos pues depende de las decisiones de los accionistas el reparto de beneficios. Si no se informa adecuadamente al inversor, el atractivo de un rendimiento alto en una primera fase puede originar en el consumidor un error relevante, al no apercibirse debidamente de los riesgos que le puede generar cuando se transforman en acciones de la sociedad.

Tras la normativa europea MIFID, incorporada al ordenamiento español en el año 2008, con la reforma de la 47/2007 de 19 de diciembre de la Ley de Mercado de Valores, en los artículos 78 y siguientes se establecían una serie de normas de conducta para las sociedades de inversión en atención al carácter profesional o minorista del inversor, siendo claro que los compradores de los bonos objeto de discusión eran, además, de inversores minoristas, consumidores, y la naturaleza del producto, que, como hemos visto, lo era de alto riesgo y complejo.

Aunque los bancos y otras entidades que prestan servicios de inversión son sociedades que lógicamente actúan con la finalidad de obtener beneficios económicos para su reparto entre los accionistas, el artículo 79 de la LMV es claro cuando establece que las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.Y tal obligación se desarrolla en el artículo 79 bis que se titula de ' las obligaciones de información' y que viene a precisar el comportamiento concreto de actuación de la entidad que presta servicios de inversión.

Tal precepto establece ante todo y en su apartado 5 que Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.Añadiéndose en los apartados 6 y 7 que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

Como vemos el legislador exige de la entidad que presta el servicio de gestión de cartera o de inversión un test de conveniencia o de idoneidad del cliente con relación a los productos que el cliente quiere contratar o la entidad le ofrece.

El test de conveniencia o idoneidad que debe realizar el operador financiero tienen como finalidad conocer plenamente las características del cliente y las operaciones crediticias que tiene, y a partir de ello, en atención a las relaciones jurídicas que mantenga con él, bien le informará de todos los productos existentes y de acuerdo con dicho test la entidad le debe ofrecer aquel producto que más se ajuste a la naturaleza del cliente y a los intereses de éste, sin que ello tenga porque suponer sólo beneficios para el mismo, pues es claro que en todo producto el banco obtiene sus beneficios, sino que es obligación de este y a la vista de la características del cliente ofrecerle el producto que más se ajuste a sus intereses y no a los intereses del banco; o bien, informarle de que el producto sobre el cual el cliente quiere invertir, no es ajustado a sus interés.

Además del test de conveniencia o de idoneidad que debe realizar la entidad de prestación de servicios de inversión, dependiendo de cada caso, debe informar al cliente minorista sobre el concreto producto financiero que se le solicita o se le ofrece. Dice el precepto citado que 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

SEXTO.- Sobre la obligación de información que debe facilitarse respecto a los bonos necesariamente convertibles en acciones. STS de 17 de junio del 2.016 .

Sobre los bonos convertibles necesariamente en acciones, como muy bien cita la sentencia recurrida, se ha pronunciado al respecto el Tribunal Supremo en su sentencia del pleno de 17 de junio del 2.016, que respecto al deber de información indica lo siguiente:

SÉPTIMO.- La información sobre los riesgos.

1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.

6.- En su virtud, al no apreciarse que la sentencia recurrida haya infringido los mencionados preceptos, o que no se haya atenido a la jurisprudencia expuesta, este último motivo de casación ha de ser igualmente desestimado.

A la vista del razonamiento del Tribunal supremo, el 'núcleo' de la información no está, ni en el hecho de que los bonos son convertibles necesariamente en acciones, ni en lo que pueda suceder a partir del canje, sino en lo que puede suceder antes y en el momento del canje, esto es, al inversor le debe quedar claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior o incluso nulo, por lo tanto, la información que debe darse debe estar centrada en las condiciones de la conversión en acciones, pues es dicho momento donde se genera el principal riesgo para el inversor, sin que la entrega de un mero tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones sea suficiente para tener por cumplida la obligación de información sobre el riesgo de pérdidas.

SÉPTIMO.- Sobre la información facilitada al demandante.

Ya hemos dedicado el Fundamento Jurídico Tercero al peculiar mecanismo de información al cliente en el caso actual: a través de una cuñada suya que tenía productos de inversión en la entidad. Lo ha confirmado la propia gestora bancaria que ha declarado como testigo. Es decir que en ningún momento la entidad se aseguró de que su cliente entendía la información facilitada y comprendía su alcance y riesgos. La información se suponía que la debía transmitir su cuñada de la cual desconocemos sus conocimientos específicos sobre la materia, en especial, ante un producto complejo como el que estamos analizando.

Por lo tanto, la interpretación que se hace en la sentencia recurrida se encuentra ajustada a Derecho.

OCTAVO.-Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimarel recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE GIRONA, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 54/2019, con fecha 05/08/2019, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTEla misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados:D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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