Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707947120148002682
Recurso de apelación 61/2019 -1
Materia: Apelación mercantil
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona
Procedimiento de origen:Sección sexta: calificación del concurso 323/2014
Parte recurrente/Solicitante: Anselmo , Apolonio , CAR COATING SERVICES, SL
Procurador/a: Elisenda Pascual Sala, Elisenda Pascual Sala, Elisenda Pascual Sala
Abogado/a: Agustí Llorens Serrats
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, ADMÓN. CONCURSAL de CAR COATINGS SERVICE, S.L.
Procurador/a:
Abogado/a: Pedro Pablo Miranda Guillen
SENTENCIA Nº 572/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 10 de septiembre de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 16 de enero de 2019 se han recibido los autos de Sección sexta: calificación del concurso 323/2014 remitidos por Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Elisenda Pascual Sala, en nombre y representación de Anselmo , Apolonio y CAR COATING SERVICES, SL contra la sentencia de fecha 05/10/2017 y en el que consta como partes apeladas el MINISTERI FISCAL y la ADMÓN. CONCURSAL de CAR COATINGS SERVICE, S.L.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'F A L L O.- Estimando la pretensión ejercitada por el administrador concursal y el Ministerio Fiscal, contra Anselmo con NIF NUM000 y Apolonio con NIF NUM001 , como administradores societarios de la mercantil Car Coating Services S.L., procede declarar el presente concurso como culpable y ello con los siguientes efectos: 1º) Declarar culpable el concurso de la entidad Car Coating Services S.L.

2º) Declarar la responsabilidad de Anselmo con NIF NUM000 y Apolonio con NIF NUM001 como administrador/es de la entidad concursada en la causación de la insolvencia de la compañía.

3º) Condenar a Anselmo con NIF NUM000 y Apolonio con NIF NUM001 a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de diez años.

4º) Condenar a Anselmo con NIF NUM000 y Apolonio con NIF NUM001 a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5º) Condenar a Anselmo con NIF NUM000 y Apolonio con NIF NUM001 a la satisfacción del déficit concursal.

6º) Una vez firme, remítase la presente resolución para su inscripción en la Sección 2ª del Registro Público Concursal.

7º) La parte dispositiva de la presente sentencia, una vez firme, publíquese en el Registro Mercantil remitiéndose para ello los oportunos mandamientos expedidos por el Secretario Judicial.

No ha lugar a hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte correr con las causadas a su instancia.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 04/09/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de necesaria consideración .

1.- La Administración Concursal (en adelante AC) y el Ministerio Fiscal (en adelante MF) presentaron, respectivamente, informe y dictamen solicitando la calificación como culpable del concurso de Car Coating Services, S.L. (en adelante CCS) y la condena como persona afectadas de las personas que identifica en el informe de calificación, así como las condenas inherentes a esta declaración.

2.- La AC funda la calificación culpable que solicita en el retraso en la solicitud de concurso ( art. 165.1 LC ).

Identifica como personas afectadas por la declaración de concurso culpable a los administradores de derecho de la compañía: Don Anselmo , y Don Apolonio .

Solicita la condena a la inhabilitación por un periodo de cinco años, así como la condena a la pérdida de derechos, daños y perjuicios y cobertura del déficit.

3.- El MF presenta dictamen en el que solicita, sobre la base de los mismos hechos expuestos por la AC, las mismas condenas que ésta solicita en el informe.

4.- La sociedad concursada y las personas afectadas por la calificación se opusieron a la solicitud del MF y de la AC, solicitando que el concurso fuera declarado fortuito negando los hechos en que se funda la petición, así como su trascendencia jurídica.

5.- La sentencia declara culpable el concurso en los términos y con las condenas que se recogen en los antecedentes de hecho de esta resolución. En lo que aquí interesa por ser objeto de recurso, considera probado el retraso en la solicitud del concurso.

6.- La sociedad concursada y las personas afectadas por la calificación y los cómplices recurren la sentencia por considerar que no hubo retraso y si lo hubo no fue culposo, ni agravó la insolvencia. Discuten también la condena al pago del déficit.



SEGUNDO.- El dolo o culpa grave en la causación o agravación de la insolvencia. Prueba. Los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 164.

Antes de entrar a examinar las concretas causas por las que ha sido declarado culpable el concurso consideramos necesario referirnos a la regulación legal, a fin de analizar en los fundamentos siguientes si concurre o no causa para la declaración de concurso culpable y con base en qué preceptos.

El concurso ha sido declarado culpable en aplicación de lo dispuesto en el artículo 164.2 (apartados 1º, 2º y 5º) y del artículo 165.1, no del artículo 164.1.

Tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo del 2012 (ROJ: STS 4441/2012 ), con cita de otras anteriores, la declaración de concurso culpable se articula del siguiente modo: 'En la sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal'.

El artículo 164.1 LC describe el supuesto general de declaración de concurso culpable y dispone que 'el concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales o administradores o liquidadores de hecho o de derecho o de los apoderados generales.' .

Conforme al precepto transcrito procederá la declaración de concurso culpable cuando concurran los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; ii) que ese comportamiento lo sea a título de dolo o culpa grave, iii) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia, entendiendo por tal la 'imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles' ( artículo 2.2 LC ), iv) y la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

El apartado 2 del artículo 164 recoge una serie de supuestos en los que el concurso será declarado culpable 'en todo caso' . El éxito de la pretensión requiere que la AC y/o el MF acrediten la existencia de alguna de las conductas descritas en el precepto, sin necesidad de razonar ni probar sobre la concurrencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, ni sobre la relación de causalidad entre la conducta descrita e imputada a la/s persona/s afectadas y la causación o agravación de la insolvencia, puesto que la ley presume una y otra, sin admitir prueba en contrario, cuando se acredite la existencia de alguna de las conductas descritas en el precepto.

Consecuencia de cuanto se ha expuesto, cuando la AC y el MF acrediten cualquiera de las conductas descritas en el precepto, el esfuerzo probatorio y argumentativo de la concursada que sostenga que el concurso es fortuito, o de las personas afectadas o cómplices, deberá dirigirse a negar la realidad de la conducta, no la ausencia de dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia.

El legislador ha querido tipificar aquellos supuestos más graves en los que la conducta de la persona afectada se aparta radicalmente de la que le es legalmente exigible y en los que, aunque la prueba de la relación de causalidad entre la conducta y la generación o agravación de la insolvencia resulta especialmente dificultosa, la experiencia enseña que siempre se produce.

El artículo 165 de la LC es complementario del 164.1 y establece una serie de supuestos en los que, probado el hecho base que se describe en el precepto, se presumirá el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

El artículo 164.1 opera a la vez como supuesto general y cláusula de cierre en tanto al amparo del mismo cabe declarar culpable el concurso con base en conductas distintas a las mencionadas en los artículos 164.2 y 165, siempre que concurran los elementos definidores de la insolvencia culpable.



TERCERO.- Retraso en la solicitud de concurso.

El artículo 165.1.1.º de la LC establece una presunción 'iuris tantum' de culpabilidad del Concurso en aquellos supuestos de incumplimiento del deber de solicitar la declaración del mismo; concretamente se dice: 'cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso' .

La norma remite al artículo 5 LC , que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

En el presente supuesto la AC y el MF coinciden en señalar el mes de septiembre de 2012 como el momento en que debió solicitarse el concurso, con base en el hecho de que la concursada había incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social en los meses de mayo, junio y julio de ese año.

La solicitud de concurso se presentó a principios de 2014 y fue declarado el 22 de abril de ese año.

Los recurrentes no discuten la realidad del retraso ni la fecha de insolvencia. Sí discuten que concurra en su actuar dolo o culpa, justificando el retraso en la presentación de la solicitud en la vinculación que mantenían con otra empresa, NOGE, también declarada en concurso, de la que la apelante era proveedora, que presentó un plan de viabilidad que supuso la inclusión de la concursada en el convenio, lo que a la postre, sólo sirvió para aumentar la deuda porque, cuando NOGE fue liquidada y se vendió la unidad productiva el adquirente, no sólo dejó de contar con la concursada como suministradora, sino que tampoco pagó lo que debía. Este y no la mala gestión fue el motivo por el que se produjo la insolvencia y el retraso en la solicitud de concurso.

Los argumentos expuestos por los apelantes para justificar el retraso en la solicitud de concurso no resultan bastantes y ello porque, aunque en el recurso se dice que la situación de NOGE es un 'hecho notorio' al haber tramitado el Juzgado ese concurso, lo cierto es que se trata de un hecho que dista mucho de ser notorio y del que este Tribunal no tiene, ni puede tener, noticia alguna.

La concurrencia de uno de los hechos mencionados en el artículo 2.4.4, es decir, de uno de los hechos reveladores de la insolvencia que, según establece el artículo 5.2 de la LC permiten presumir dos hechos: la situación de insolvencia y el conocimiento por parte del deudor. Se trata de una presunción legal que admite prueba en contrario.

Así las cosas no podemos más que considerar que concurre el supuesto de hecho previsto en el artículo 165.1.1º.

Sentada la existencia del hecho base -el retraso en la solicitud de concurso- es posible presumir que la situación de insolvencia se agravó como consecuencia de la conducta poco diligente del deudor.

En cuanto a la agravación de la insolvencia los recurrentes no la discuten, si bien manifiestan que sería en realidad mínima de acuerdo con los datos aportados por la propia AC, que limita la agravación a algo más de 140.000 euros, lo que representa apenas el 5 por ciento del pasivo.

Es por ello que procede desestimar el recurso y confirmar la declaración de concurso culpable al resultar probada la falta de solicitud del concurso dentro del plazo legal, sin que el apelante haya sido capaz de desvirtuar la presunción legal que, con base en dicho hecho, permite afirmar que la conducta dolosa o gravemente culposa del deudor generó o agravó la insolvencia.



CUARTO.- Efectos de la declaración de concurso culpable.

De lo anterior resulta que debe mantenerse la declaración de concurso culpable y la de personas afectadas por la calificación de la Sr. Apolonio y el Sr. Anselmo , por lo que procede analizar las consecuencias jurídicas y económicas de dicha declaración.

El artículo 172.2 establece los efectos que la declaración de concurso culpable ha de producir sobre la persona o personas afectadas. Son todos ellos efectos necesarios de la declaración culpable del concurso, pero no proceden en todo caso.

2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

(...).

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

3. La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.



QUINTO.- Personas afectadas por la calificación culpable. Inhabilitación, pérdida de derechos, devolución de lo indebidamente percibido e indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia condena a don Anselmo y don Apolonio en su condición de administradores de derecho de la compañía a 10 años de inhabilitación y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

Los recurrentes no discuten el alcance de la inhabilitación, ni la pérdida de derechos que acuerda la sentencia recurrida.

Pese a ello entendemos que debe mantenerse la inhabilitación, si bien reduciendo su duración a cinco años en lugar de los diez que establece la sentencia y ello en virtud del principio de congruencia, puesto que tanto la AC como el MF solicitaron que la inhabilitación lo fuera por un periodo de cinco años, siendo por lo tanto éste el límite de la condena.

En cuanto a la pérdida de los derechos que los apelantes tuvieran frente a la concursada, se trata de un efecto automático que no es preciso concretar, al resultar perfectamente identificados en los textos definitivos.



SEXTO.- La responsabilidad concursal. Art. 172 bis LC .

1.- Existencia de la responsabilidad concursal.

La sentencia recurrida condena en el pronunciamiento 5º a don Anselmo y don Apolonio a la satisfacción del déficit concursal en aplicación de lo dispuesto en el artículo 172 bis de la LC .

El artículo 172 bis, bajo la rúbrica, responsabilidad concursal establece: 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.'.

Concurren en este supuesto los requisitos para que nazca la responsabilidad concursal de don Anselmo y don Apolonio : a) la pieza de calificación se ha formado como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, b) el concurso ha sido declarado culpable, c) es previsible que el resultado de la venta de la masa activa no alcance para satisfacer la totalidad de lo debido a los acreedores concursales.

2.- Cuantificación de la condena.

Tras la modificación legislativa operada por Ley 17/2014, de 30 de septiembre, la nueva redacción del artículo 172 bis no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que, cuando proceda la condena a satisfacer total o parcialmente el déficit, la cuantía se vincule con la incidencia que la conducta en que se ha fundado la culpabilidad ha tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Así resulta de la última frase del apartado primero del precepto citado cuando dice 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Así lo señaló con claridad la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 772/2014, de 12 de enero de 2015 que señaló el legislador introdujo con la reforma: 'un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia' ' Ello supone que la condena a la cobertura del déficit debe guardar relación con la magnitud de la agravación de la insolvencia.

Recae sobre la AC y sobre el MF la carga de probar, a efectos de la condena a la cobertura del déficit que ambas solicitan, en qué medida el retraso en la solicitud de concurso (cercano a los 18 meses) ha agravado la insolvencia. Lo cierto es que ni uno ni otro aportan prueba que permita cuantificar la agravación de la insolvencia imputable al retraso. Es cierto que la AC cuantifica el aumento del pasivo corriente en algo más de 140.000 euros, pero no lo es menos que ese dato, con ser relevante, es insuficiente para determinar en qué medida el retraso ha contribuido a agravar la insolvencia. No conocemos la composición del pasivo que ha aumentado en ese periodo, es posible por lo tanto que las obligaciones hubieran sido asumidas con anterioridad a la situación de insolvencia, de modo la presentación temporánea del concurso no hubiera contribuido a disminuir el importe del pasivo.

Es por ello que, con estimación parcial del recurso debe dejarse sin efecto la condena a la cobertura de la totalidad del déficit concursal.

ONCEAVO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Anselmo , Apolonio y CAR COATING SERVICES, SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Girona, en los autos Sección sexta: calificación del concurso núm. 323/2014, con fecha 05/10/2017, y REVOCAR la misma con los siguientes pronunciamientos: '1º fijar en 5 años el tiempo de inhabilitación.

2º Dejar sin efecto los pronunciamientos 4º y 5º'.

No hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.