Sentencia Civil Nº 157/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 600/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 600/14 - AUTOS Nº 1.192/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE GRANADA

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

PONENTE ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.

S E N T E N C I A N Ú M. 157/2015

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.

En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de abril de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación - Rollo nº 600/14 - los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.192/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada, seguidos en virtud de demanda de PROMOCIONES NEVALUX S.L., representada por el Procurador don Germán Cristobal Rebertos Báez, contra OSUNA SOTO S.L., representada por la Procuradora doña María del Pilar Molina Sollmann.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDOla demanda formulada por el procurador Sr. German Rebertos Baez en nombre y representación de PROMOCIONES NEVALUX, S.L. frente a OSUNA y SOTO, S.L.y representados por la Procuradora Sra. Molina Sollmann, debo DECLARAR la resolución contractual por incumplimiento de la demandada del contrato de permuta suscrito por las partes el 17 de mayo del 2005, condenando a la demandada a DEVOLVER al actora:

la suma principal de 300.506,02 euros, más los intereses legales desde la fecha del requerimiento de fecha 20 de febrero de 2012, e intereses devengados y vencidos a fecha uno de septiembre del 2012 ascendentes a la suma de 32.250,03 euros.

la cantidad pendiente de devolución en virtud del contrato de préstamo firmado entre las partes el 8 de agosto del 2008, de 13.500 euros más los intereses moratorios pactados al 20% anual.

Con expresa imposición de las costas procesales causadas en la instancia a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, frente a la sentencia estimatoria de la demanda, por la que se declara resuelto el contrato de permuta a cambio de obra de fecha 17 de mayo de 2005, por incumplimiento de la demandada fundado en la enajenación y gravamen de las fincas que se comprometía a ceder a la actora, a las fines de su edificación como integrantes del proyecto de reparcelación de los Sectores residenciales nº 16, 17, y 18 agrupados (Plaza de Toros) de las NN SS de Atarfe (Granada), en la presente alzada, de forma un tanto asistemática y bajo el genérico enunciado sobre disconformidad con la valoración probatoria por parte de la Juzgadora de instancia, se plantea por la parte demandada apelante la discusión de dos grupos de cuestiones, como son: en primer lugar, las relativas al alcance del contenido de las obligaciones del contrato, a los fines de contradecir el incumplimiento que se le atribuye en la demanda; como son las relativas a la concepción del objeto de la relación jurídica como una globalidad, en la que se comprenderían también, de manera indisociable, los intereses de las otras dos partes intervinientes en calidad de cedentes, cuales son, Osuna y Chinchilla e Hijos S.L. y D. Feliciano , hoy fallecido, así como las relativas al número y cuantía de los afianzamientos convenidos, o a la inexigibilidad de la obligación de transmitir o gravar las fincas por parte de los cedentes. Y, en segundo lugar, se plantea discusión acerca de cuestiones relativas al grado de cumplimiento de la propia actora, como elemento de contradicción de su legitimación para instar la resolución por incumplimiento de adverso, conforme al art. 1.124 del CC ; poniendo de manifiesto la posible insolvencia de Promociones Nevalux S.L. para acometer las obras de culminación de la totalidad de las partidas contratadas, o el pretendido reconocimiento sobre la imposibilidad de cumplimiento, a tenor del documento de rescisión suscrito con la entidad Osuna Chinchilla e Hijos S.L., aportado como doc. nº 13 de la demanda. No existe discusión sobre la realidad de la retención de la cantidad de 300.506,02 euros entregada por la actora a la demandada, en garantía del cumplimiento de sus obligaciones, conforme a la estipulación octava del contrato (aportado como doc. nº 2 de la demanda). Como tampoco existe impugnación sobre el segundo apartado del pronunciamiento, relativo a la condena a la demandada a la devolución de la cantidad pendiente de pago sobre el principal del préstamo de 70.000 euros, según contrato de fecha 8 de agosto de 2008, que se aportó al nº 16 de los documentos de la demanda, con sus intereses en la forma pactada. Por último, tampoco se discute el hecho de la omisión del trámite de contestación a la demanda por vencimiento del término de emplazamiento, con las consecuencias preclusivas del art. 136 de la LEC .

SEGUNDO.-Que, así pues y comenzando por esto último, a los fines de concretar la materia objeto de conocimiento en la presente alzada, tenemos que precisar que, en cuanto a las consecuencias de la falta de contestación a la demanda por el demandado, tal y como establecíamos en sentencia de esta misma Sección, de fecha 21 de noviembre de 2014 , en la materia de alegaciones de hecho o de derecho efectuadas por la parte demandada en trámite posterior a su personación, introducidas después de precluido el trámite de contestación a la demanda, '...hemos de estar al contenido del art. 405.1 de la LEC , según el cual, en la contestación a la demanda, 'el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente'. Mientras que el mismo artículo, en su apartado segundo, establece que 'en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor'. Por otra parte el art. 286 de la LEC , establece que, 'si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia ocurriese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. En tal caso se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé en los apartados siguientes'. Asimismo, conforme al art. 499 de la LEC , 'cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso'. Por último, conforme al art. 136 de la LEC , 'transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate'. De todo lo cual resulta evidente que la preclusión del plazo de contestación a la demanda, impide hacer alegaciones, de hecho o de derecho, en contradicción de las efectuadas por la parte actora en su demanda. Bien es verdad que la rebeldía, o el silencio ante el emplazamiento para contestar a la demanda, no implica la tácita aceptación de los hechos que perjudiquen al demandado ( art. 496 de la LEC ); si bien ello no da lugar a la posibilidad de que, precluido el trámite de contestación, pueda el demandado hacer alegaciones que excedan de la mera contradicción de hechos. Pues el derecho de defensa que, para el demandado en el juicio declarativo ordinario, se articula, como escrito rector, en torno a la contestación a la demanda, se compone, en idéntico y equiparable rango de relevancia, tanto de alegaciones de hecho como de derecho. De tal forma que, a salvo el acaecimiento de hechos nuevos ( art. 286 de la LEC ), o la posibilidad de meras aclaraciones o fijación de conceptos ( art. 426 de la LEC ), no le viene dado al demandado que dejó precluir el trámite de contestación hacer alegaciones, ni de hecho ni de derecho, que contradigan los respectivos posicionamientos de la demanda. Pues, la sorpresiva introducción de cuestiones nuevas que alteren el estado de cosas que hubo de combatirse en la contestación, no solo infringe el principio de preclusión, sino que invierte la posición ganada por la actora, al obligársele a improvisar la contradicción y prueba de materia que no puede formar parte del litigio.

En este sentido, como recoge la sentencia de la A. Provincial de Las Palmas de 21 de noviembre de 2003 , 'si bien es cierto que la declaración de rebeldía no implica allanamiento ni libera la actora de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, pudiendo incluso la demandada, posteriormente comparecida, probar la inexactitud de los mismos, si el estado del proceso lo permite, sin embargo, no puede ahora la recurrente aprovecharse de excepciones o argumentos no alegados en tiempo, pues es en la demanda, en defecto de contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SSTS. de 16-6-78 , 29-3-80 , 3-4-87 , 6-3-90 , 10-11-90 , 25-2-95 y 8-5- 01, entre otras).

En consonancia con lo anterior, cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia ( SSTS. de 8-6-98 , 15-6- 98 , 18-9- 99 , 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00 , 19-4-00 y 10-6-00 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada, por infringir los principios de contradicción y defensa, puesto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio. Expuesta esta delimitación acerca del ámbito de impugnación de la demandada rebelde, es evidente que la apelación se sustenta precisamente en la introducción de hechos novedosos y distintos a los consignados en la demanda, al aducir en el escrito de interposición alegaciones que cuestionan la relación jurídica que vincula a los litigantes'.

Expuesto lo anterior, el recurso habrá de decaer en la motivación que pretende la introducción como materia objeto de la controversia de alegaciones relativas al grado de cumplimiento de sus prestaciones por la demandada, al exceder de la mera contradicción de alegaciones de hecho y de derecho, con efectos extintivos o impeditivos de la obligación; cuya discusión ya quedaría vedada a la parte demandada, de conformidad con el citado art. 405.2 de la LEC . De este modo, nos encontramos en presencia de un verdadero y propio planteamiento jurídico de defensa que pasa por la revisión de las posibilidades de cumplimiento de la actora, en relación a aspectos ajenos al contenido argumental de la demanda. Todo ello, una vez precluido el trámite de contestación, en contra también del art. 405.1 de la LEC , y en abierta contradicción de las consecuencias impeditivas de la pérdida de la oportunidad a que alude el art. 136 de la LEC . Lo que, y sin perjuicio de lo que se dirá, impide la consideración de la alegaciones relativas a insolvencia, ya sean derivadas de la propia contabilidad de la sociedad actora, ya del contenido de los acuerdos alcanzados con otros que concurrieron a la firma del contrato litigioso. Ello, en aplicación imperativa de los citados preceptos de la ley procesal común, y en justa correspondencia con la línea del T. Constitucional, aludida en sentencia de 21 de enero de 2008 , según la cual, la '...indefensión adquiere relevancia constitucional cuando la indefensión es material, esto es, real y efectiva, e imputable a la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24.1 CE la indefensión debida a la pasividad , desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre , FJ 5 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5 ; 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 ; y 141/2005, de 6 de junio , FJ 2)'.

TERCERO.-Que, como se desprende de lo anterior, queda centrada la materia de la presente alzada, por una parte, en la pretendida consideración del objeto del contrato como una unidad indisociable en orden al total cumplimiento de las prestaciones de la promotora; y, por otra parte, en la determinación del alcance de la estipulación novena, que se declara incumplida, relativa a la obligación de la entidad cedente de 'cancelar los créditos que graven las anteriores parcelas y a entregarlas libres de cargas y gravámenes previo requerimiento por parte de la promotora y una vez se encuentren en disposición de comienzo de las obras de construcción'.

Así pues, y en cuanto al primer punto de los citados, la consideración unitaria o no del objeto contractual, según su definición en el referido documento, no pasa de ser una mera cuestión conceptual o denominativa, que se desvirtúa si atendemos a la naturaleza de la prestación convenida, cuyo cumplimiento, como manifiesta en el acto de la vista el letrado redactor del contrato, interviniente en calidad de testigo, y así resulta de un mero ejercicio de interpretación sistemática del mismo conforme al art. 1.285 del CC , en relación con la lógica de su acometida, se articulaba por fases o conjuntos de edificación o manzanas. Como, de hecho, así se reconoce que se vino desarrollando, con una primera entrega de la edificación correspondiente a la finca urbana 8, 9 y 10 del Sector Residencial, según escritura pública de 21 de abril de 2006; y una segunda entrega de la correspondiente a la finca urbana 14, 15 y 16 del mismo Sector Residencial, según escritura pública de 13 de mayo de 2009. En ambos casos, habiendo recibido cada uno de los propietarios sus participaciones en obra a plena conformidad, como tampoco se discute por la aquí demanda. De todo lo cual resulta la irrelevancia de la intervención de más de un contratante como parte cedente de las parcelas en el contrato de permuta a cambio de obra de que tratamos, así como de la definición de su objeto como un todo unitario; cuando en realidad se trata de un solo contrato en el que se perfeccionan tres relaciones jurídicas distintas, correspondientes a las tres personas cedentes, a desarrollar por unidades de obra independientes, susceptibles de pleno aprovechamiento individualizado, según se iba produciendo la entrega del resultado de la obra ejecutada en cada uno de los conjuntos de edificación o manzanas. De lo que se concluye el pleno cumplimiento por ambas partes a su entera y mutua satisfacción, por lo referente a las dos mencionadas entregas, tanto a la entidad apelante, como al resto de cedentes por sus respectivas participaciones en el resultado de cada manzana; no así por lo que se refiere a la tercera, que será materia a tratar en el siguiente fundamento jurídico.

CUARTO.-Que, en cuanto al sentido interpretativo que merece la estipulación novena, relativa a la posibilidad de gravar o enajenar parcelas por los propietarios llamados a su cesión, debemos comenzar precisando que en ningún pasaje de la misma se recoge la posibilidad de enajenarlas, sino solo de gravarlas; de la misma manera que la facultad de gravar se condiciona a la obligación de 'cancelar los créditos que graven las anteriores parcelas y a entregarlas libres de cargas y gravámenes previo requerimiento por parte de la promotora y una vez se encuentren en disposición de comienzo de las obras de construcción, preavisando con un plazo mínimo de 30 días'. Es decir, que, en una interpretación adecuada al cumplimiento de los fines del contrato ( art. 1.284 CC ), y en clara adecuación a las consecuencias conformes a la buena fe ( art. 1.258 CC ), no puede compartirse la posición de la apelante que considera que basta para salvaguardar su posición pretendidamente cumplidora, con la sola formalidad relativa a la ausencia del requerimiento previo convenido en la reproducida estipulación. Cuando lo cierto es que, como tampoco se niega, hubiese concurrido o no dicho requerimiento, en ningún caso hubiese podido Osuna y Soto S.L. revertir el dominio ni cancelar las cargas de los bienes afectos a la cesión. No solo porque ni siquiera se ha hecho la menor alusión a la disponibilidad de medios para su consecución, sino también por la circunstancia de que, al menos por lo que se refiere a la finca nº NUM000 , registral nº NUM001 , la misma había sido ya objeto de transmisión por ejecución de la carga que la gravaba a favor de la entidad Sociedad para la Explotación y Recuperación S.L.

No obstante lo cual, esta Sala no discrepa en gran medida de la situación que nos presenta la propia apelante, no tanto en cuanto al evidente incumplimiento por su parte, según acertadamente aprecia la Juzgadora de instancia; como en cuanto a la inviabilidad de la prosecución de la edificación hasta la consecución de la totalidad de las unidades de obra en los términos convenidos contractualmente, también por la falta de interés por parte de la actora, motivada muy probablemente por la falta de liquidez o inviabilidad económica del proyecto de edificación a que se refería el socio y empleado de la actora deponente en calidad de testigo en el acto de la vista. Lo que se evidencia con total claridad en los términos del documento de rescisión que firmó la actora con la entidad Osuna Chinchilla e Hijos S.L., según el mencionado doc. nº 13 de la demanda de fecha 17 de noviembre de 2011, en el que ambas partes hacen constar la imposibilidad, se entiende que mutua o por lo menos no individualizada en ninguna de ellas, 'de dar debido cumplimiento íntegro al citado contrato de permuta'(estipulación IV). Si bien, ello no viene a alterar, sino, más bien, a complementar el fundamento del sentido estimatorio de la demanda que integra el fallo de la sentencia apelada.

Pues, acudiendo al principio 'iura novit curia', y atendiendo al alcance de la pretensión que se sostiene por la parte actora en su demanda, vemos cómo la misma, por lo que concierne al contrato de permuta a cambio de obra y por más que se fundamente en el incumplimiento de la demandada, va dirigida exclusivamente a la restitución de la cantidad entregada en concepto de fianza; y no, además, a la indemnización de daños y perjuicios, como sería lo propio de la acción de resolución por incumplimiento del art. 1.124 del CC . Lo cual evidencia una clara voluntad de la actora de apartarse de la eficacia de la relación contractual, una vez desaparecido el interés mutuo que movió a ambas partes a su perfeccionamiento y, sobre todo, comprobada la imposibilidad de cumplimiento de contrario. Y es que el contrato atípico de permuta a cambio de obra, por el que una parte cede a otra terrenos para su edificación con compromiso de contraprestación consistente en la entrega de un porcentaje del resultado, no encierra sino la voluntad concurrente de ambas partes en la aportación de bienes, dinero y servicios para la consecución de un lucro común partible. Elementos, todos ellos, propios del pacto societario. Así, como establece la sentencia de la A. Provincial de Tenerife de 17 de abril de 2012 , '...la recurrente establece como estratagema principal de la apelación la inadecuación de la interpretación realizada por el órgano juzgador de instancia en lo que respecta a la naturaleza jurídica del segundo de los contratos, que en la sentencia aparece calificado como societario civil y que la actora considera que mimetiza la natura del primero de todos, que desde un principio se ha calificado como de permuta de cosa inmueble por construcción (...) Como se ha visto, la autoridad judicial plantea una interpretación según la cual el acuerdo estaría más próximo a la sociedad civil que a la permuta, siendo en este punto necesario recordar cuál es la naturaleza jurídica de los acuerdos societarios. Así, dice la doctrina iusprivatista -valgan como ejemplo Lacruz Berdejo y Rivero Hernández- es la sociedad, desde siempre, el contrato destinado a superar las limitaciones individuales uniendo los esfuerzos y los recursos de los hombres aislados: los fines que no consigue alcanzar un individuo, pueden ser conseguidos por varios mediante la puesta en común de sus posibilidades. En ese sentido representa una superación del individualismo, y propicia la colaboración de los hombres en vista de producir más bienes y mejor con los medios superiores que puede reunir el colectivo. De la definición legal [la contenida en el artículo 1665 del Código Civil ] podemos deducir los siguientes caracteres de la sociedad: a) agregado de personas, programando una actividad futura; (...) b) personas unidas por una relación de confianza; (...) c) propósito de actividad duradera en beneficio común. Quienes pactan una sociedad consienten en emprender un asunto o negocio juntos. Si observamos el íter contractual y fáctico, podemos comprobar que estos caracteres se encuentran presentes en la relación negocial entre las partes, sobre todo cuando la actora se implica más profundamente en la consecución del objetivo marcado (la edificación de la vivienda unifamiliar) alejándose de la idea primigenia contenida en el acuerdo inicial del intercambio de cosa inmueble presente por construcción futura. Teniendo en cuenta, como se ha dicho, que estamos ante un contrato singularmente atípico, debe esta Sala concluir que la interpretación en sentido amplio que realizó el órgano juzgador de instancia entra dentro de los márgenes de su actuación, resultando de todo punto lógica'.

Desde esta perspectiva, no resulta extraño que, habiendo llegado ambas partes a un punto de inviabilidad de cumplimiento del fin lucrativo que movió su interés compartido en la aportación de bienes, dinero y servicios para el desarrollo completo de las unidades de obra proyectadas, llamadas a ser adjudicadas en las proporciones convenidas, deba ponerse fin a la relación jurídica en su día perfeccionada, con las consecuencias de la resolución contractual más propias del mutuo disenso, a que se atiene la súplica de la actora en este punto. Es decir, la reposición de las cosas a su estado originario, en lo referente a la parte de contrato pendiente, y una vez que las fases precedentes se habían agotado por el exacto cumplimiento a satisfacción de ambas partes. Lo cual, en esencia, no es sino la solución a la que llama la desaparición de la 'afectio societatis', exteriorizada por la imposibilidad del cumplimiento de sus fines sociales en el caso de las sociedades irregulares, de cuya naturaleza, al menos en este punto, participa la figura atípica de la permuta de terreno a cambio de obra.

Y como lo cierto es que, dado que no hubo entrega de los terrenos destinados a la última unidad de obra proyectada, sin que, por otro lado, se acometiera actuación alguna de alcance económico por la actora en cuanto a aquélla, siendo innecesaria toda liquidación, la única partida llamada a ser restituida de entre las aportaciones de ambas partes que no han servido para la completa y exacta ejecución de las unidades de obra precedentes, es la correspondiente a la cantidad entregada como fianza por la entidad actora. La cual, además, no formaba parte de la relación principal, sino de la accesoria de garantía para el cumplimiento del fin que ahora se torna imposible para ambas partes en la culminación del resto de las prestaciones convenidas. Por todo lo cual, habremos de convenir en que, también por esta vía, procede el mantenimiento del sentido condenatorio del fallo, con el fin de propiciar el restablecimiento del equilibrio inicial, con reversión del importe entregado en concepto de fianza, una vez constatada la improcedencia de su aplicación a incumplimiento alguno de la actora y como finalidad última de la resolución por mutuo disenso, a cuyos términos se ajusta la pretensión actora objeto de estimación por la sentencia impugnada.

Procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.-Que, por aplicación del art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Osuna y Soto S.L., a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Granada , en autos nº 1192/2012, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida de depósito constituido por la apelante para la viabilidad del trámite del recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno y sí los extraordinarios de infracción procesal y casación que, en su caso, procedan, a interponer en esta Sala en el término de VEINTE DIAS contados a partir de su notificación y previa la consignación de los depósitos y pago de tasas que proceda.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.