Sentencia CIVIL Nº 128/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 56/2017 de 03 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 56/2017

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Huelva

Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 1502/2015

Apelante: Banco Popular-E, S.A.

Apelado: Leonardo

___________________________________________________________________

S E N T E N C I A NÚM. 128

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En la Ciudad de Huelva tres de marzo de dos mil diecisiete.

Visto, por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado sobre reclamación de cantidad. Interpone el recurso BANCO POPULAR-E, S.A. que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FELIPE RUIZ ROMERO y defendido por el Letrado D. ABRAHAM MORA LLERENA. Es parte recurrida D. Leonardo que está representado por el Procurador D. ADOLFO RODRIGUEZ HERNANDEZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO DE ASIS JIMENEZ MIER, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de octubre de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:' Que estimando la excepción de nulidad alegada por el demandado, y en consecuencia DESESTIMANDO la demanda deducida por el Procurador D. FELIPE RUIZ ROMERO, en nombre y representación del BANCO POPULAR-E, S.A. contra D. Leonardo , sobre reclamación de cantidad, deboabsolveral demandado de las pretensiones deducidas en la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes. '

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las partes, se ha celebrado vista el día y mediante notas que se dejan unidas al acta, donde las partes han expuesto las alegaciones que estiman conducentes a su derecho.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS BODEGA DE VAL quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela la parte actora la sentencia que desestima su demanda, con la que reclamaba el pago de la cantidad de 8.329, 11 euros, de la que 7.074, 59 corresponden a capital y 1.254, 52 a intereses retributivos, habiendo ya renunciado en su día al cobro de 210 euros de comisiones, y 171, 06 de gastos de seguro. Alega que el Jueza quoyerra al considerar que el interés del 24% sea usurario, ya que su medida no permite alcanzar tal conclusión.

SEGUNDO.-Los intereses de que se trata ambas partes admiten que son del 24%, en realidad algo menos en determinadas operaciones o gastos. En todo caso, por las razones que ahora se expondrán, la Sala no considera que el citado interés pueda ser calificado de usurario.

La sentencia recurrida se hace eco de la doctrina que emana de la STS de 25 de noviembre de 2015 , y tras ponderar que el interés pactado supera en cinco veces el legal del dinero en 2002, año de concierto del contrato para emisión y uso de tarjeta, que era del 4, 25%, que lo quintuplica en suma, lo declara usurario; y comoquiera que constata que los intereses ya cobrados exceden de lo que por capital e intereses se reclama, por compensación respecto a la deuda de capital y por legalmente indebidos por efecto de la nulidad de lo usurario en cuanto a los intereses, entiende que nada hay adeudado y desestima la demanda. Y esa comparación la Sala la entiende equivocada, como ahora veremos, ya que, tal como la sentencia superior dispone, lo que se debe cotejar son los intereses aplicables al mismo tipo de operación.

La citada sentencia permite concluir los siguientes elementos de la que podemos considerar doctrina legal, a la que se somete este Tribunal, y que derivan, no tanto de esa que se cita, sino de las precedentes que el mismo Tribunal refiere:

a) que la consideración de un interés como usurario no depende de aspecto subjetivos, como las circunstancias personales de necesidad y otras que recogía la Ley Azcárate en su redacción original, ya muy antigua y adecuada a los tiempos en que fue promulgada, muy diferentes de los actuales, sino, en primer lugar, de elementos objetivos, fundamentalmente su medida, que sea claramente superior a la normal.

b) que no se ha de comparar ese interés examinado con el interés legal del dinero, como literalmente menciona dicha norma, sino con el propio y ordinario de una operación o negocio jurídico igual o equivalente.

c) que cumple a quien pretende la nulidad por esa causa, probar la existencia de la desproporción o el ser esa medida claramente superior a la normal, y una vez comprobada, corresponde al prestamista o acreedor demostrar la existencia de circunstancias especiales que justifiquen ese exceso sobre lo habitual.

TERCERO.-Pues bien, la entidad recurrente razona que los intereses asociados al uso de tarjetas de crédito se sitúan entre un mínimo de algo más del 16% y un máximo superior al 25% (la media seria algo superior al 20%, aunque sólo de tratarse de dos datos, mínimo y máximo, y ese resultado depende del número de ejemplos considerados), y esa afirmación no viene contradicha por la parte demandada, que en su contestación cifraba la desproporción en la comparación con el citado interés legal del dinero, como hace la sentencia apelada.

Observa la Sala que la meritada sentencia del Alto Tribunal se refiere a un caso en que el crédito procede, bien de llamada de telefonía (como medio de entrega posterior de cierta cantidad, se entiende) bien del uso de una tarjeta de crédito, como aquí sucede en cuanto a la tarjeta; sin embargo parte de hechos, que ciertamente no forman parte del cuerpo doctrinal que este tribunal de apelación ha resumido, que no son los que damos ahora aquí por probados, al entender que otros intereses de operaciones similares son menores al 12%, o más bien que el del 24% considerado es más del doble de lo habitual. Ese presupuesto de partida viene ya mencionado en sus antecedentes de hecho, dado que en las dos anteriores instancias ya se decía que el interés pactado superaba el doble de lo habitual en operaciones similares. Y lo que en esta concreta causa se ha probado, según las reglas de carga probatoria antedicha, y lo que de hecho no es controvertido, es que unos intereses del 10 o 12% pueden ser propios de ciertos créditos al consumo, pero no del uso de tarjetas de crédito, dos operaciones comerciales y financieras diferentes ya que aquél se concierta como un préstamo singular, con un capital inicial normalmente inalterable y un plazo cierto, y éstos tienen un máximo mensual que se renueva, ampliándose o reduciéndose, carecen de plazo final (lo que aumenta el riesgo, al no venir acompañado de especiales garantías de cobro, y hace que el interés, que no varia, pueda quedar alejado de otros índices mejor adaptables al momento), son en consecuencia abiertos, y suelen emplearse en adquisiciones de escasa cuantía.

Es de ver que la aplicación al caso de las previsiones de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en caso de ser de aplicación su artículo 20.4 , nos situaría en un interés de 2, 5 veces el legal del dinero entonces existente, esto es del 10, 75% para intereses derivados de deudas en descubierto o crédito tácito, supuesto especialmente delicado ya que en ese caso la deuda deriva de una situación no claramente expresada y en la que se relajan los elementos del contrato (el concurso de oferta y aceptación como señal de mutuo consentimiento) y la información que se suministra, por la singularidad del modo en que se constituye esa deuda o aplazamiento. De modo que es lógico que el interés sea superior en el uso consciente de un medio de pago con aplazamiento voluntario.

Las mismas estadísticas del Banco de España distinguen diversas categorías en su recopilación informativa de datos, de los que se obtiene una media de varias entidades que sirve de referencia casi oficial, y desde luego fidedigna e imparcial, a estos efectos; y en ellas se distinguen los intereses de tarjetas de crédito y los de préstamos al consumo. Y su medida puede observarse que se sitúa, a lo largo de prolongadas series históricas, en el doble para aquéllos que para éstos. La medida del 24% no destaca como impropia situada en su correspondiente epígrafe estadístico, ni en el año 2002 ni en ningún otro a lo largo del periodo de uso de la citada tarjeta, de hecho normalmente superior al 19% (en junio de 2010, 19, 15%; en diciembre de 2016, 20, 78%, siempre como media). Este medio de conocimiento es al que se remite la misma calendada sentencia del Tribunal Supremo, cosa lógica dada la reglamentada tarea de intervención del Banco de España en la función de disciplina administrativa que le es propia, aunque estos datos sean una mera recepción de información obligada por la aplicación de las normas reglamentarias que cita el Alto Tribunal.

Así las cosas resulta que, tal como alega la apelante, el interés retributivo pactado no puede ser calificado de usurario porque es normal o habitual en esta clase de créditos, vinculados al uso de una tarjeta a disposición de su tenedor, algo que esta Sala casi puede calificar de notorio; o que lo poco en que se supera la media no justifica su consideración de ser 'notablemente superior al normal', prepuesto para examinar seguidamente si hay 'manifiesta desproporción con las circunstancias del caso'. Esa normalidad es lo que explica la recepción por el demandado durante más de una década de los extractos, documentos no impugnados en ninguno de sus extremos, y el pago constante de capital e intereses, con sucesivas compras que lo renuevan añadiendo nuevas disposiciones, y sin que conste sino una final negativa de pago; la entidad demandante ha aportado extractos mensuales de uso de la tarjeta desde el año 2002 hasta el 2013, en los que se detalla la compra efectuada, normalmente de escasa cuantía y en mucho casos de gastos ligados a actividades de ocio, y el tipo de interés aplicable a cada operación, con desglose de capital e intereses. Tampoco estas circunstancias parecen las propias para hacer aplicación de la segunda de las exigencia legales, la ya mencionada ' manifiesta desproporción con las circunstancias del caso', para entender que exista usura. Se trata además de una tarjeta externa, no emitida por una entidad de crédito en la que el obligado tenga otros activos, lo que incrementa el riesgo de dificultades de recobro en caso de impago y, por ello, la necesidad de elevar el interés para ese caso.

CUARTO.-El resto del alegato del demandado es inoperante ya que no se reclama sino en virtud de un contrato del que no se predica ninguna causa de nulidad radical plena, sino de abusividad de cláusulas aisladas, ninguna de las cuales, accesorias, son las que dan pie a la reclamación de que se trata. No se viable pretender que el precio o interés retributivo, que es la prestación principal única que ha de cumplir el obligado en un contrato recíproco, sea objeto de control de abusividad.

QUINTO.-Lo que sí resulta obligado es excluir de la cantidad adeudada los 2.481, 05 euros que, como se deduce del cotejo del extracto parcial que aportó el demandado, se corresponde a primas de un seguro que no consta existiese, toda vez que no se rellenó la casilla para su concierto ni ha aportado la entidad demandante el documento posterior en que se manifestara esa aceptación. Es de ver que los cargos mensuales, elevados además con relación al capital dispuesto, comienzan en mayo de 2011 y es entonces cuando debió contratarse ese seguro; pero ni se alega su existencia, ni consta documentada, cosa que la misma actora viene a admitir al excluir de su reclamación alguna de las últimas primas. A diferencia de otros alegatos sobre la ineficacia de ciertas cláusulas, lo que se expone es una nulidad radical o inexistencia plena de tal negocio y de causa de pedir, que ha de conllevar el reducir lo reclamado en esa cantidad.

SEXTO.-Se estima en consecuencia el recurso en parte, y se revoca la sentencia a fin de estimar ahora parcialmente la demanda, condenando al demandado al pago de la cantidad de 5.848, 06 euros. Y a esa cantidad, que por las razones citadas no puede predicarse que sea líquida sino hasta nuestra sentencia, no se se aplicará, tal como la misma entidad actora pidió, el interés legal del dinero (que no el retributivo) desde el emplazamiento para contestación, sino sólo el legal incrementado en dos puntos, por aplicación del artículo 576 de la L.E.Civil , desde la fecha de esta sentencia de apelación.

SÉPTIMO.-No se imponen las costas de ninguna de las dos instancias, dada la parcial estimación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemosESTIMAR Y ESTIMAMOSen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR-E, S.A., contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE HUELVA (ANTIGUO MIXTO Nº5) de fecha de 14 de octubre de 2016 , y que debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución, para estimar ahora en parte la demanda y condenar al demandado al pago de 5.848, 06 euros, con los intereses del artículo 576 de la L.E.Civil desde la fecha de esta sentencia de apelación; sin imposición a las partes de las costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.