Sentencia CIVIL Nº 195/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 73/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00195/2018

Rollo nº 73/18

Autos nº 1314/16

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 195/2018

En Palma de Mallorca, a doce de junio de dos mil dieciocho.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio verbal sobre nulidad o anulabilidad de suscripción de bonos subordinados, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelante-impugnadaD. Pedro Jesús y Dª Violeta , siendo su Procurador D. JOSÉ LUIS SASTRE SANTANDREU y su Letrada Dª Bruna María Negre Vila; como parte demandadaapelada-impugnanteel'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', siendo su Procurador D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES y su Letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos, y como parte demandada-apelada'TARGOBANK, S.A.', representada por el Procurador D. GONZALO BERNAL GARCÍA y defendida por la Letrada Dª Catalina Amer Ferragut; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma en fecha 31 de julio de 2017 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad o anulabilidad de suscripción de bonos subordinados, seguidos con el número 1314/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

'DESESTIMO la demanda presentada por El Procurador de los tribunales, D. JOSÉ LUIS SASTRE SANTANDREU, en nombre y representación de D. Pedro Jesús Y Dª Violeta , contra como demandados, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, Y TARGOBANK SL,

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, D. Pedro Jesús y Dª Violeta , y se fundó en las alegaciones que se resumirán en la Fundamentación jurídica de esta sentencia. Y se terminó por la parte apelante suplicando a la Sala que, en su día, se dicte sentencia mediante la cual, revocándose la de instancia, se estime el presente recurso de apelación y, estimando íntegramente los pedimentos del escrito de demanda, se declare:

1.Con carácter principal, se declare la NULIDAD ABSOLUTA del contrato de adquisición de valores BO.POPULAR CAPITAL CONV.V.2013 de fecha 23/10/2.009, así como la de todas las posteriores que traen causa con la misma, suscritas con la demandada, por incumplimiento de normas imperativas. Y se acuerde la restitución recíproca de las cantidades percibidas por las partes, en virtud del artículo 1.303 Código Civil , debiendo devolver a cada uno de los actores la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000€), más los intereses legales desde 23/10/2009 hasta su efectivo pago, deduciendo de dicha cantidad los intereses percibidos respectivamente por cada uno de ellos ( 15.207,83 euros el Sr. Pedro Jesús y 15.208,23 euros la Sra. Violeta ), así como la restitución de los valores/acciones de BANCO POPULAR S.A., cantidad que habrá que calcular y liquidarse en ejecución de sentencia .

2.Con carácter subsidiario, de no estimarse la anterior petición se declare la NULIDAD RELATIVA de la orden de compra y/o del contrato de adquisición de valores BO.POPULAR CAPITAL CONV.V.2013 de fecha 23/10/2009, así como de todas aquellas operaciones que traigan causa del mismo, suscritos con las demandadas por error en el consentimiento. Y se acuerde la restitución recíproca de las cantidades percibidas por las partes, en virtud del artículo 1.303 Código Civil , debiendo devolver a cada uno de mis representados la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000€), más los intereses legales desde 23/10/2009 hasta su efectivo pago, deduciendo de dicha cantidad los intereses percibidos respectivamente por cada uno de los actores (15.207,83 euros el Sr. Pedro Jesús y 15.208,23 euros la Sra. Violeta ) más la restitución de los valores/acciones de BANCO POPULAR S.A., cantidad que habrá que calcular y liquidarse en ejecución de sentencia.

3.Aun con carácter subsidiario, a las anteriores, se declare la RESOLUCIÓN CONTRACTUAL por incumplimiento por parte de las demandadas de los deberes de información, lealtad y diligencia asumidos frente a la actora, en relación a la promoción, compra y posterior tenencia de los citados productos bancarios. Y se acuerde abonar a mis representados por parte de las demandadas una indemnización de daños y perjuicios por importe de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 €) a cada uno de los actores, más los intereses legales desde 23/10/2009 hasta su efectivo pago, deduciendo de dicha cantidad los intereses respectivamente percibidos (15.207,83 euros el Sr. Pedro Jesús y 15.208,23 euros la Sra. Violeta ). Y aún subsidiariamente por el importe correspondiente a la inversión realizada por cada uno de los actores menos el valor de las acciones que titularizan mis patrocinados en el momento de su efectivo pago, más los intereses legales desde 23/10/2009 hasta su efectivo pago, deduciendo de dicha cantidad los intereses o rendimientos percibidos respectivamente por cada uno de ellos (15.207,83 euros el Sr. Pedro Jesús y 15.208,23 euros la Sra. Violeta ), cantidad que habrá que calcular y liquidarse en ejecución de sentencia

4.Se condene a las demandadas solidariamente a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a pagar solidariamente a mis representados las sumas que tienen derecho a percibir conforme a los apartados anteriores.

5.Se condene solidariamente a las demandadas al pago de las costas procesales de ambas instancias.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación, y, seguidamente, al amparo del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impugnó la sentencia apelada en lo relativo a la desestimación de excepción procesal de falta de legitimación pasiva, contenida en el Fundamento de Derecho Segundo. Considerando que se ha producido un error en la valoración de la prueba y afirmando que la hoy impugnante no es titular de la operación litigiosa, por lo que entiende que debió haberse admitido la excepción de falta de legitimación pasiva alegada en el escrito de contestación a la demanda. Por todo lo cual terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la impugnación de la de instancia, declarando la falta de legitimación pasiva del 'Banco Popular Español, S.A.'; todo ello con expresa imposición a la contraparte de las costas si se opusiese a la impugnación.

CUARTO.- La representación procesal de la parte apelada, 'TARGOBANK, S.A.', se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución. Y, asimismo, la parte actora-apelante se opuso a la impugnación de la sentencia, y ello en base a los motivos por los que la resolución de instancia despachó dicha cuestión, así como a los que incorporó a su escrito de oposición, al que procede remitirse sin perjuicio de las referencias que, en su caso, puedan también realizarse.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Pedro Jesús y Dª Violeta , accionaba contra el 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' y contra 'TARGOBANK, S.L.' interesando el dictado de una sentencia por la que, con estimación de la demanda, se declare:

1. Con carácter principal, la NULIDAD ABSOLUTA del contrato de adquisición de valores BO POPULAR CAPITAL CONV v. 2013 de fecha 23/10/2009, así como de todas las posteriores que traen causa de la misma, suscritas con la demandada, por incumplimiento de normas imperativas. Y se acuerde la restitución recíproca de las cantidades percibidas por las partes, en virtud del artículo 1303 cc , debiendo devolver a cada uno de los actores la cantidad de 50.000 euros, más los intereses legales desde el 23/01/2009, hasta su efectivo pago, deduciendo de dicha cantidad los intereses percibidos respectivamente por cada uno de ellos, así como la restitución de los valores/acciones de BANCO POPULAR SA, cantidad que habrá que calcularse y liquidarse en ejecución de sentencia

2. Con carácter subsidiario, se declare la NULIDAD RELATIVA del contrato de adquisición de valores BO POPULAR CAPITAL CONV V. 2013 de fecha 23/10/2009, así como de todas las posteriores que traen causa de la misma, suscritas con la demandada, por error en el consentimiento. Y se acuerde la restitución recíproca de las cantidades percibidas por las partes, en virtud del artículo 1303 cc , debiendo devolver a cada uno de los actores la cantidad de 50.000 euros, más los intereses legales desde el 23/01/2009, hasta su efectivo pago, deduciendo de dicha cantidad los intereses percibidos respectivamente por cada uno de ellos, así como la restitución de los valores/acciones de BANCO POPULAR SA, cantidad que habrá que calcularse y liquidarse en ejecución de sentencia.

3. Con carácter subsidiario, se declare la RESOLUCIÓN CONTRACTUAL por incumplimiento de las demandadas de los deberes de información, lealtad y diligencias asumidos frente a la actora, en relación a la promoción, compra y posterior tenencia del citado producto bancario. Se acuerde abonar a los actores una indemnización de 50.000 euros, a cada uno de ellos, más los intereses legales desde el 23/10/2009 hasta su efectivo pago, deduciendo de dicha cantidad los intereses respectivamente percibidos. Y aun subsidiariamente por el importe correspondiente a la inversión realizada por cada uno de los actores menos el valor de las acciones que titularizan mis patrocinados en el momento de su efectivo pago, más los intereses legales desde el 23/10/2009 hasta su efectivo pago, deduciendo de dicha cantidad los intereses o rendimientos percibidos respectivamente por cada uno de ellos, cantidad que habrá que calcular y liquidarse en ejecución de sentencia.

4. Se condene solidariamente a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y a pagar solidariamente a los actores las sumas a que tienen derecho.

5. Se condene a las demandadas a las costas del procedimiento.

Admitida a trámite de la demanda, la representación procesal de 'TARGOBANK, S.A.' presentó escrito de contestación en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación, interesó el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda, con condena en costas a la parte actora. Mientras que la representación del 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' presentó escrito de contestación a la demanda, en el que invocó la excepción de falta de legitimación pasiva y se opuso a la demanda, de modo que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, interesó el dictado de una sentencia desestimatoria de las pretensiones actoras, con condena en costas a la parte demandante.

En el acto de la Audiencia previa, quedaron delimitados, como hechos controvertidos, los siguientes:

1) Falta de legitimación pasiva de BANCO POPULAR

2) Infracción de las normas del sector aplicables a la fecha de la contratación. Incumplimiento del deber de información.

3) Existencia de error como vicio del consentimiento.

- Naturaleza del producto.

- Perfil inversor y experiencia inversora de la actora

- Iniciativa inversora.

- Esencialidad y excusabilidad del error.

- Confirmación del contrato: artículos 1309 y 1311 cc .

4) Incumplimien to contractual, artículo 1124 cc

En dicho marco litigioso, la sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por el 'BANCO POPULAR' y considerar, en cuanto al fondo, que se debía desestimar la acción principal, relativa a la pretensión de nulidad radical, pasó a atender lo pretendido en la peticiones subsidiarias, no obstante, antes de entrar en el fondo de las mismas, estudió la petición de caducidad de la acción de nulidad relativa o anulabilidad. En este aspecto, y con cita de la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , que dispone que 'en relaciones contractuales complejas como son, con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar, el momento inicial, del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato, por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del ejercicio de la acción, será, por tanto, el de la suspensión de liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio del consentimiento viciado por el error.';concluyó afirmando que procedía declarar la caducidad de la acción por el transcurso de 4 años computables desde la fecha de la orden de valores para el canje de las obligaciones subordinadas en acciones, remitiéndose a los documentos 1 y 2 del escrito de contestación a la demanda de 'TARGOBANK', donde aparece reflejada como fecha de dicha operación el 18/5/2012; añadiendo que tales documentos fueron autorizados por los demandantes mediante su firma y que la demanda fue presentada en fecha de registro en Decanato el 21/11/2016. Finalmente, la sentencia analizó la pretensión de resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual imputable a la entidad, ex artículo 1.124 CC ; ámbito en el que la sentencia explica como el argumento esgrimido es:

'...la falta de información y diligencia de la entidad en la operativa cursada, aportando como documentación acreditativa de dicho extremo, como documentos 9 y 10 recortes de prensa donde se pone de manifiesto la multa impuesta por la CNMV contra el Popular a consecuencia de la venta de bonos convertibles entre enero de 2009 y Noviembre de 2011, por entender infringido el artículo 79 bis del Texto antiguo de la ley del Mercado de Valores , artículo 209 y siguientes del texto nuevo, respecto de los deberes de información en la comercialización de estos productos financieros, centrándose en primer lugar, en la falta de información, por parte de la entidad, en la obtención de daos relativos a los conocimientos y experiencia de sus clientes para determinar si el producto era adecuado para cada uno, y en segundo lugar, en el incumplimiento de su deber de advertirles de que tras la evaluación llevada a cabo ese producto no era conveniente para ellos.'.

.../...

El Tribunal Supremo en la Sentencia 411/2016 profundiza específicamente sobre los bonos necesariamente convertible en acciones del Banco Popular, considerando que son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; confirmando que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.'.

Por ello, la sentencia concluyó que se trata de un producto complejo, de modo que la cuestión central es la de determinar si, conforme al perfil personal de los actores, estos eran idóneos para la adquisición de un producto de estas características, haciendo especial hincapié en el modo en que se llevó a cabo la contratación del producto, de quien partió la iniciativa inversora, y cuál fue la información facilitada.

Terminando la sentencia, tras valorar la prueba practicada, en la convicción de que se cumplieron los parámetros de información exigidos, no solo en el momento precontractual, en que el personal de la entidad no se limitó a facilitar la documentación, nota de valores y tríptico informativo, sino que facilitaron información verbal sobre la naturaleza, características y riesgos, evaluaron la idoneidad de los actores para la suscripción de tales productos, así como la conveniencia de los mismos, siempre partiendo del tipo de productos que los actores ya tenían en cartera, recabando dicha información.

Los puntos principales en que se fundó la sentencia de instancia se recogen seguidamente:

Para aclarar tales hechos se interesó la declaración testifical de D. Iván , conocedor, como personal de la entidad, inicialmente CRÉDITO BALEAR SA, de la operativa en relación a la adquisición de los bonos convertibles, quien confirmó que la iniciativa en la contratación de los mismos, no partió de los actores, sino de la propia entidad, como una forma de recapitalización de ésta. Indicó que no se encontraba en la sucursal en la fecha de la suscripción de los bonos, finalizando su labor en esta el 30/09/2009, no obstante, sí que fue la persona encargada de informar a los clientes de las características y de los riesgos del producto, por medio del tríptico, indicando numéricamente sobre la valoración que la cotización tenía en aquel momento.

Indicó igualmente que, en todo momento, consideró a los demandantes como personas idóneas para la adquisición de dicho producto, a la vista de la cartera de productos contratados, mayormente acciones. El Sr. Pedro Jesús no solo era un cliente habitual, que en todo momento buscaba una rentabilidad en su inversión, y al que no le interesaban productos a plazo fijo, de baja rentabilidad. El (Sr. Pedro Jesús ), en todo momento, fue consciente que lo que contrataba era un producto que terminaba convirtiéndose en acciones, y que ello suponía un riesgo. El Sr. Iván manifestó que la Sra. Violeta nunca acudió por la sucursal, siendo la persona que intervenía con la entidad el Sr. Pedro Jesús .

Igualmente se requirió la declaración como testigo de D. Maximo , quien confirmó, que en relación al canje operado en el año 2012, intervino directamente, procediendo a la entrega a los actores, en el domicilio de éstos, de toda la documentación, durante 15 días, para que pudieran analizarlo, y tomar la decisión de concurrir o no al canje. También informó a los actores de las características y riesgos de la operación, en concreto, les leyó el folleto, les explicó la mecánica del canje, siendo consciente el demandado, que en el momento del canje la inversión iba a ser perjudicial para él, y de que con ello no solo le supondría pérdidas, sino que podría perder totalmente el capital invertido, a excepción de los intereses, que se le pagaban trimestralmente, aspecto éste sobre el que fueron advertidos los actores.

En su declaración en el acto de la vista, el testigo manifestó que los actores no eran personas conservadoras, a la hora de invertir su dinero, teniendo en cuenta el volumen y el tipo de productos que tenían contratados y suscritos.

Las declaraciones de los testigos deben ser puestas en relación con la documentación acompañada a las actuaciones, con especial referencia al documento 8 de la contestación, donde consta como, en fecha 17/05/2012, los actores suscribieron un documento con la entidad actora, donde reconocían que se les había entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles y sus riesgos inherentes, resultándoles dicha información comprensible, y suficiente para permitirles adoptar una decisión de inversión consciente y fundada. Documentos que aparecen firmados por los actores.

Dentro de esa documental incorporada dentro del documento 8 podemos observar como, en el resumen explicativo de las condiciones de la emisión de bonos, aparece firmado por los demandantes, haciendo constar en el mismo, de manera expresa los riesgos de la no percepción de remuneración.

Se aporta un test de conveniencia que no aparece firmado, no obstante, al mismo tiempo se acompaña documento firmado por la Sr. Violeta donde resulta que una vez practicado el test de conveniencia esta aparece como cliente con experiencia en productos financieros no complejos.

En orden a acreditar el perfil de los actores, la parte demandada no solo aporta el informe AXESOR, donde aparece el Sr. Pedro Jesús como persona que ha ostentado 22 cargos en 8 sociedades, documento 9 de la demanda, sino la información fiscal, en orden al tipo de productos que los actores tenían contratados a la fecha de la firma de los bonos, apareciendo como titulares en el año 2009 de acciones de Banco Popular Español, acciones de NH HOTELES, ZELTIA SA, BANCO SABADELL (doc 10), acciones BANCO SANTANDER, ERCOS SA, SNIACE SA, TELEFÓNICA, AMPER SA, FORCES HIDRLEC, IBERDROLA SA, AMA SEGUROS (DOC 11). Dichos documentos deben ser examinados a la vista del documento 12 y 13 de la contestación a la demanda, donde aparecen los dividendos y rentabilidad que les reportan a los actores la tenencia de las citadas acciones, el rendimiento del capital mobiliario.

Se aportan como documentos 5 y 6 de la contestación a la demanda, las liquidaciones de intereses abonadas a los actores.

Se aportan como documento 5 de la demanda, la nota de valores relativa a la emisión de bonos subordinados, 2009, como documento 6 de la demanda, y 8 de la contestación el tríptico resumen explicativo de las condiciones de la emisión 2012, y como documento 7 de la contestación, el tríptico resumen explicativo de las condiciones de la emisión de bonos subordinados 2009.

De una valoración conjunta de la prueba practicada, la conclusión que se extrae de la misma es que, si bien nos encontramos ante un producto complejo, la información facilitada a los actores, previa a la suscripción del producto fue correcta, siendo convincentes los testimonios de los dos testigos que comparecieron en el acto del juicio, sin perjuicio, aspecto que ha sido tenido en cuenta, la relación laboral con las entidades demandadas, en orden a la objetividad de su testimonio.

La convicción deriva no solo de la elocuencia en su declaración, sino porque la misma viene corroborada con la documentación aportada a las actuaciones, en la que se nos describen a los actores, como dos personas de edad avanzada, al encontrarse jubilados, documento 2 de la demanda, no siendo la edad un obstáculo para que pudieran conocer el alcance de su decisión de invertir en ese tipo de producto, quedando acreditado que el Sr. Pedro Jesús ha ostentado cargos directivos o de gestión en distintas sociedades, lo que no debe ser interpretado en el sentido de que por esa razón debe ser experto en el campo financiero, sino por el hecho de que sometidos a test de conveniencia, y evaluado por el personal de la entidad los productos contratados, y la capacidad de comprensión en orden a la repercusión de la suscripción de los mismos, estos fueron clasificados como no profesionales para la contratación de productos complejos, no obstante no cabe olvidar que los bonos subordinados, en el momento del canje automáticamente eran convertibles en acciones, siendo relevante en estos casos, que los demandantes hubieran sido suficientemente informados, no solo de ese hecho de la conversión, en el momento inicial de suscripción, sino en el caso particular, que con el canje, asumían el riesgo de pérdida de la inversión, hecho que aparece más que probado, no solo con la documentación, sino con el relato de lo acontecido, y de la información facilitada por el Sr. Maximo .

Lo anterior confirma que se cumplieron los parámetros de información exigidos, no solo en el momento precontractual, en que el personal de la entidad no se limitó a facilitar la documentación, nota de valores y tríptico informativo, sino que facilitaron información verbal sobre la naturaleza, características y riesgos, evaluaron la idoneidad de los actores para la suscripción de tales productos, así como la conveniencia de los mismos, siempre partiendo del tipo de productos que los actores ya tenían en cartera, recabando dicha información. Por otro lado, tampoco hay que descartar la información post contractual, conociendo los actores en todo momento la pérdida de valor del producto contratado, con las liquidaciones remitidas, y la información fiscal.

No es entendible en el caso concreto, la existencia de un incumplimiento contractual de la actora, al saber de manera certera por los actores que dicho producto comportaba un riesgo, que podría llevar a ver mermadas o eliminadas sus expectativas, en cuanto a rentabilidad del mismo.

Por lo tanto, la sentencia consideró no atendible, en el caso concreto, la pretensión de incumplimiento contractual frente a la parte hoy actora, y, en consecuencia, en el Fallo de la misma se desestimó la demanda presentada por D. Pedro Jesús y Dª Violeta , contra el 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' y 'TARGOBANK, S.L.', absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos apuntados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la parte apelada e impugnándose la sentencia por la codemandada 'Banco Popular', tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Por razones de sistemática se debe comenzar dando cuenta de que la parte codemandada, BANCO POPULAR, vuelve a someter a la consideración del Tribunal, ahora a título de impugnación de la sentencia de instancia, la cuestión relativa a la falta de legitimación pasiva; la cual debe ser desestimada por no haberse desvirtuado, con los motivos de la impugnación, la conclusión judicial de instancia en la que se explica que la responsabilidad concurrente de dicha entidad se deriva de que la emisión de bonos subordinados, necesariamente canjeables por acciones de 'Banco Popular Español, S.A.', aparecía respaldada por el Grupo Banco Popular; subrayando la citada sentencia que, efectivamente, la excepción debe ser desatendida puesto que:'...en virtud del documento 5 de la demanda, nota de valores relativa a la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones de Banco Popular Español SA 1/2009, donde aparece expresamente BANCO POPULAR como entidad garante de la emisión, contemplando dada la naturaleza contractual del tipo de acciones que son ejercitadas, la asunción por parte del Grupo Banco Popular el riesgo reputacional proveniente de la posibilidad de incumplimientos relevantes, operables a través de la Oficina de cumplimiento normativo, que se encarga de identificar, evaluar y prevenir los posibles riesgos de incumplimientos que pudieran producirse en relación con las leyes y las regulaciones, códigos de conducta y estándares de buenas prácticas, relativos no solo a la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, el comportamiento en los mercados de valores, la privacidad y protección de datos y las actividades de negocio, incluyendo en este último, la identificación y evalúo de los riesgos de incumplimiento asociados con el desarrollo de nuevos productos y las prácticas de cada área de negocio, velando por la normativa de transparencia y protección de la clientela.'.

En el similar sentido se pronunció esta Sala en sentencia de núm. 359/2017, de 15 de noviembre de 2017 , en la que la misma entidad, BANCO POPULAR, reproducía también en la alzada la excepción de falta de legitimación pasiva alegada en la primera instancia, invocando no ser titular, en la actualidad, de la relación jurídica litigiosa. Exponiendo dicha sentencia, en el Fundamento jurídico segundo, lo siguiente:

'SEGUNDO.-La cuestión objeto del presente recurso de apelación, es examinada por el Juez 'a quo' en el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia de instancia. Y entendemos que los razonamientos contenidos en el mismo son totalmente correctos y ajustados a derecho. Sin que queden desvirtuados en manera alguna con las alegaciones formuladas en dicho recurso.

Así, conforme se indica acertadamente en dicha Sentencia, por más que como consecuencia del proyecto de segregación efectuada por Banco Popular Español S.A. se transmitieron a Targobank, por sucesión universal, la totalidad de los derechos y obligaciones de las unidades económicas constituidas por determinadas oficinas de Banco Popular del territorio español, entre ellas las operadas por la sucursal del Puerto de Sóller, mediante escritura pública de 14 de octubre de 2.010, la entidad codemandada Banco Popular Español S.A. figura en el 'Resumen explicativo de condiciones de la emisión de Bonos Subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español S.A.' como garante de la emisión comprometiéndose irrevocablemente e incondicionalmente a pagar a los titulares de los Bonos la totalidad de los derechos de contenido económico, reseñando que la garantía es continua, irrevocable, incondicional, absoluta y solidaria.

Es por ello y por los demás razonamientos contenidos en la Sentencia de instancia que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución objeto del mismo, al estar debidamente legitimada pasivamente la entidad codemandada, ahora apelante, para soportar la acción ejercitada en la demanda.

TERCERO.- Entrando seguidamente a resolver los motivos del recurso, vemos que la representación procesal de la parte apelante reitera sus consideraciones respecto de la acumulación de la acción de nulidad del contrato, como acción principal y al amparo legal del artículo 6.3 del Código Civil por la infracción de normas imperativas, y, como subsidiaria, la de nulidad relativa o anulabilidad, ex artículos 1.300 , 1.301 , 1.303 en relación con los artículos 1.265 y 1.266, siempre del CC ; y, también subsidiariamente, la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual prevista en el artículo 1.101 del citado Código . Acciones todas ellas derivadas de la suscripción, por parte de los demandantes, de sendas órdenes de compra de valores denominadas BONOS SUBORDINADOS POPULAR CAPITAL CONV. V. V2013, Bonos subordinados convertibles en acciones. Compra que aconteció en fecha 23 de octubre de 2009 por importes de 50.000 euros cada uno de ellos; sucediendo que, en fecha 29 de mayo de 2012, se suscribió el canje de los BO POPULAR CAPITAL CONV V2013 en BO SUB.OB. CCNV. POPULAR V-ll-15, consistente en nuevos bonos similares.

En dicho sentido, y comenzando por la acción de nulidad por concurrir una pretendida infracción de normas imperativas; según nos recuerda la sentencia de instancia, si bien el artículo 95 de la Ley del Mercado de Valores , conforme a la redacción dada por la Ley 37/1988, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, dispone que:'Las personas físicas y entidades a las que resulten de aplicación los preceptos de la presente Ley, así como quienes ostenten de hecho o de derecho cargos de administración o dirección de estas últimas, que infrinjan normas de ordenación o disciplina del Mercado de Valores incurrirán en responsabilidad administrativa sancionable con arreglo a lo dispuesto en este capítulo.', lo cierto es que dicha cuestión ha sido analizada por la jurisprudencia y, si bien el Tribunal Supremo contempla supuestos de infracción directa de una norma administrativa señalando que, tratándose de una norma imperativa o prohibitiva su infracción puede acarrear la sanción de nulidad que contempla el artículo 6.3 del Código Civil ( Sentencias TS de 7 de octubre de 2011 ; 30 de noviembre de 2006 ; 10 de octubre de 2008 o 22 de diciembre de 2009 ), sin embargo, no es contraria al criterio de dicho Tribunal la conclusión judicial de instancia que considera que, ante la falta de jurisprudencia que establezca firmemente que el incumplimiento de las normas de la Ley del Mercado de Valores sobre obligación de transparencia de las entidades financieras produce la nulidad del contrato por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil , resulta prudente abordar esta cuestión desde el prisma del error por vicio de consentimiento, habida cuenta de que, desde este punto de vista, dichas normas lo que establecen son los estándares que permiten determinar si la información suministrada al inversor ha sido suficiente o no, de modo que, de no alcanzarse tales niveles legales de transparencia, habrá de concluirse que la información ha sido deficiente y que, por lo tanto, el consentimiento del cliente no se formó con el conocimiento necesario para que se hiciese con una adecuada representación de la naturaleza y funcionamiento del producto financiero en cuestión.

Por todo ello, y siguiendo dicho enunciado, procede desestimar la acción de nulidad radical, debiéndose seguidamente a pasar determinar si, en el caso de autos, estamos ante un supuesto de error entendido como vicio del consentimiento susceptible de dar lugar a una declaración de nulidad relativa o anulabilidad del contrato.

CUARTO.- En atención a lo expuesto, lo procedente es analizar si concurre, ex artículo 1.266 del CC , error que invalide el consentimiento, no obstante, antes de analizar propiamente la anulabilidad, se deberá comenzar por despejar lo relativo a la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad, invocada por la parte demandada y que, en primera instancia, dio lugar a una conclusión favorable, pues si bien se recordó por la Juzgadora 'a quo' que la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , dispone que (el subrayado es añadido) 'en relaciones contractuales complejas como son, con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar, el momento inicial, del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato, por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del ejercicio de la acción, será, por tanto, el de la suspensión de liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio del consentimiento viciado por el error.'.Sin embargo, la resolución hoy apelada concluyó que procede declarar la caducidad de la acción por el transcurso de 4 años computables desde la fecha de la orden de valores para el canje de las obligaciones subordinadas en acciones, aportados como documentos 1 y 2 del escrito de contestación a la demanda de TARGOBANK, donde aparece reflejada como fecha de dicha operación el 18/5/2012; explicando que tales documentos fueron autorizados por los demandantes mediante su firma. Es decir, la sentencia computó el tiempo transcurrido desde el 18/5/2012 hasta la fecha de presentación de la demanda, 15/11/2016, llevando ésta como fecha de registro en Decanato el 21/11/2016; por lo que entendió que habían transcurrido más de 4 años, declarando la acción caducada.

Sin embargo, en este punto de vista de la Sala eldies a quo, a partir del cual procede comenzar el plazo de cuatro años de caducidad, no es el indicado en la sentencia, sino, como pretende la parte actora-apelante, el del efectivo canje de las obligaciones en acciones, tal y como se indicó por este Tribunal, por ejemplo, en la sentencia núm. 120/18, de fecha once de abril de 2018 , en la que se hacía constar, en el Fundamento de Derecho Tercero, lo siguiente (el subrayado vuelve a ser añadido):

'TERCERO.- Según hemos indicado en la Sentencia dictada por esta Sala en fecha 20 de febrero de 2018 (Rollo de Sala n° 534/2017 ).

'Para resolver la mencionada excepción, resulta esencial el criterio contenido en A.T.S. de 1 de febrero de 2017 , que reproduce en otras resoluciones y muy en particular en la sentencia de Pleno del mismo Tribunal n° 769/2014, de 12 de enero de 2015 , según la cual, 'al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla', tal como establece el art. 3 del Código Civil (...). La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato» como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROD, o, en general otro evento similar que permita la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error». Es ésta una doctrina constante y se contiene también en las S.S. T.S. de 12 de enero de 2015, 7 de julio de 2015, 16 de septiembre de 2015, 29 de junio de 2016, 1 de diciembre de 2016, 20 de diciembre de 2016, 13 de enero de 2017 y 27 de febrero de 2017.'

'En el ámbito propio de este partido judicial, se deben citar las sentencias de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, n° 285/2.0 17, de 9 de octubre y de 19 de diciembre de 2.016 que, en línea con la sentencia de Valencia a que acabamos de hacer mención y refiriéndose igualmente al producto de inversión 'Valores Santander', señalan que no es hasta el momento en que se produce el canje por acciones que puede saberse si el resultado final de la inversión tendrá pérdidas por el significativo descenso de la cotización de las acciones de la entidad financiera, afirmando igualmente que 'las informaciones que pudieron ser remitidas, sean o no de tipo fiscal, no son suficientes para determinar la existencia de error, y del mismo modo la pignoración de dichas acciones para la obtención de un préstamo en el año 2009, en la que se hizo constar una valoración de los bonos inferior a la suscrita, y reiteramos, que hasta el canje no pudo conocerse el error en el que habría incurrido de considerar que el capital invertido no podía tener pérdidas, o lo que es lo mismo, estaba garantizado». En la misma línea se encuentran las sentencias de la misma Sección n° 267/2017, de 28 de septiembre , 16/2017, de 23 de enero y n° 368/2016, de 19 de diciembre .'

Por consiguiente, el 'dies a quo' o día inicial para el cómputo de los cuatro años es el día en que el producto de inversión pasa a convertirse en acciones, al ser el momento en que de una manera inexorable se consuma el contrato, ya que los valores adquiridos en su día dejan de existir para convertirse en acciones y es en ese trance en el que se conoce el precio de cotización e inversión ( S.A.P. de Valencia, Sección Novena, n° 159/2017, de 20 de marzo ).'

Por lo tanto, considera la Sala que en el supuesto que ahora nos ocupa, la sentencia no se acomoda propiamente a lo establecido por el Tribunal Supremo en cuanto al 'dies a quo', habida cuenta de que es el día en que el producto de la inversión pasa a convertirse en acciones; es decir, a partir de la fecha de consumación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.301 CC , lo que no acontece hasta el día 25 de noviembre de 2015, momento en la que se produjo el canje obligatorio de los Bonos Subordinados en acciones del Banco Popular (operado en diciembre de 2015 según el extracto de cuentas de los actores), canjeándose el total invertido por acciones a un precio que supuso una pérdida del orden del 80% del capital invertido.

QUINTO.- Llegados a este punto, y salvada ya la cuestión de la caducidad de la acción de nulidad relativa o anulabilidad, procede ya analizar si concurre, ex artículo 1.266 y concordantes del Código Civil (CC ), error que invalide el consentimiento, el cual deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o, en su caso, sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Bien entendido que el error habrá de ser esencial en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones (respecto de la sustancia, cualidades y condiciones del objeto o materia del contrato) que hubieran sido la causa principal de su celebración; y, por otro lado, el error habrá de ser, además, relevante y excusable, para lo que es preciso que se proceda a evaluar y tomar en consideración dos factores, por un lado el grado de diligencia exigible al adquirente de tales productos -hoy parte actora-, y, por otro lado, el tenor de la conducta o comportamiento seguido por la entidad -parte demandada en autos- en lo referente a la contratación.

En dichos sentido, se sostiene en la demanda que los actores, confiando en el criterio y recomendación del Sr. Iván , director del Banco Popular (antes Crédito Balear) en la sucursal de Soller, adquirieron el producto ofrecido por el director del Banco, concretamente BO.POPULAR CAPITAL CONV.V.2013, con vencimiento el 23 de octubre de 2013; producto conocido como 'Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en Acciones del Banco Popular'; adquisición que tuvo lugar en fecha 23 de octubre de 2009, como queda reflejado en los extractos bancarios aportados como doc. 3 y 4 de la demanda. Sobre esta operación, cuya existencia no niega la actora como base del contrato de autos, sin embargo, subraya la apelante en orden a evidenciar elmodus operandide la demandada, que ningún documento ha aportado la contraparte, no constando la existencia ni practica de ningún test de conveniencia ni de idoneidad, ni folleto debidamente firmado por los clientes, ni tan siquiera la propia orden de compra de dichos valores firmada por los actores. Sucediendo que los hoy demandantes, unos meses después, trasladaron las cuentas a la sucursal del Puerto de Soller, que posteriormente pasó a ser 'TargoBank'. Y, en fecha 29 de mayo de 2012, ya a través del 'TargoBank', suscribieron una prórroga del vencimiento de los bonos adquiridos en 2009, mediante canje de éstos (BO POPULAR CAPITAL CONV.V.2013) por BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V.11-15, conforme obra en el extracto de las cuentas de los actores. Manifestando que lo hicieron en la creencia de que dicha operación consistía en una mera prórroga del vencimiento del producto anterior por dos años, con vencimiento a noviembre de 2015. Sucediendo que, como se ha indicado al analizar la caducidad, fue el 25 de noviembre de 2015 cuando se produjo el canje obligatorio de los Bonos Subordinados en acciones del Banco Popular (operado en diciembre de 2015 según el extracto de cuentas de los actores), canjeándose el total invertido por acciones a un precio de 17,69.- €/acción, lo que supuso una pérdida del 80% del capital invertido, es decir, una pérdida patrimonial de 40.889,65 euros cada uno de los actores respecto de su respectiva inversión; habiendo ascendido, las cantidades percibidas por los demandantes en concepto de intereses, a la suma de 15.207,83 euros respecto del Sr. Pedro Jesús y 15.208,23 euros respecto de la Sra. Violeta .

Contexto en el que, según se sostiene en la demanda, estaríamos ante un supuesto de error o vicio del consentimiento determinante de la nulidad relativa o anulabilidad del contrato, ya que se trata de un producto complejo y respecto del cual el perfil personal de los actores les hacía no idóneos para su adquisición sin una información exhaustiva, la cual no recibieron.

Llegados a este punto y en orden a ilustrar jurisprudencialmente el tema, cabe comenzar recordando que, según se recoge en la ya citada sentencia de esta Sala, número 120/2018, de 11.4.18 (el subrayado es siempre añadido),

'e l Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de junio de 2016 , analizando bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular, afirma:

'si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido;es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Y en cuanto al riesgo de esta operación financiera centrada en valores convertibles, la misma sentencia del alto Tribunal determina que en el caso de 'los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos'.

En similar sentido, la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial señala, en su sentencia de fecha 2 de marzo de 2015, lo siguiente (siempre se añade el subrayado):

'Par a la comprensión y correcta valoración del producto de autos se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general por cuanto, la clientela habitual de un banco comercial conoce los productos típicamente bancarios que venían siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro país (contratos de depósito, cuenta corriente, préstamo, o fondos de inversión, etc.), pero le resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener sobre productos complejos movimientos bruscos en los mercados'.Añadiendo que 'lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no solo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor -comercialización o asesoramiento- sino también, y de modo esencial, del perfil del cliente. Al ser los actores inversores minoristas, la protección es máxima cuando, además, los productos que se les vendían eran complejos como los de autos, y ha de prestárseles toda la información a la que se refiere la normativa vigente al tiempo de celebrarse el contrato, a la que más arriba se ha hecho referencia, de modo que si no se alcanzan dichos estándares de transparencia en la operación, el consentimiento ha de entenderse viciado'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 30 de septiembre de 2016 señala que, citando las del mismo Tribunal nº 549/2015, de 22 de octubre ; 633/2015, de 19 de noviembre y 651/2015, de 20 de noviembre , se concluye que incluso no son suficientes los conocimientos usuales del mundo de la empresa, ya que son precisos conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse el error o calificarse el mismo como inexcusable. Y, aplicando dicha doctrina, la sentencia de la Audiencia Provincial de León (Sección Primera), nº 372/2016, de 16 de diciembre , indica que no podía considerarse al actor como experto financiero y en concreto en inversiones de riesgo por el hecho de haber invertido previamente en acciones, añadiendo que tampoco es bastante para excluir la existencia de error esencial que el cliente sea consciente de que está contratando un producto que, al consistir en una inversión, implica un alto nivel de riesgo, aunque ignore los detalles del mismo, apoyando la mencionada resolución su criterio en la S.T.S. de 10 de septiembre de 2014 , de acuerdo con la cual:

'la presunción de error vicio, que admite justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por las referencias que la hija de uno de los demandantes hubiera intervenido en la contratación y tuviera conocimientos financieros suficientes para entender la complejidad de los productos. No queda constancia de los concretos conocimientos de la Sra. Cosme , ni de que tuviera la condición de inversora profesional, ni en qué consistía su experiencia previa, ni que la misma le hubiera reportado un conocimiento de todos los riesgos que asumían los demandantes en la contratación de los productos'.

Este mismo criterio es seguido por la sentencia del T.S. de 18 de mayo de 2017 , a cuyo tenor los conocimientos financieros adecuados y suficientes para una determinada inversión de riesgo no pueden reconocerse al cliente, ni ser supuestos,'por el hecho de haber contratado antes, ya que fue desconocedora de la realidad de lo que contrataba hasta que aparecieron las liquidaciones negativas'.

SEXTO.-En dicho marco jurisprudencial y atendiendo al supuesto que ahora nos ocupa, hemos visto como la sentencia de instancia, a la hora de analizar la información recibida por los hoy actores, otorga especial relevancia a las declaraciones en juicio de personal de la parte demandada, concretamente D. Iván y D. Maximo , sin reparar en la relevancia que, frente a dichas declaraciones, tiene la ausencia de una documental solvente que evidenciara que, con carácter previo a la contratación, hubieran sido proveídos los clientes de una adecuada información de las circunstancias del producto y de sus riesgos, puesto que, como hemos visto, se trata de un producto complejo y de elevado riesgo. Así, la propia sentencia hoy apelada admite una serie de aspectos y puntos que, en la consideración de la Sala, no debieron permitir una conclusión distinta a la de considerar claudicantes las tesis de la parte demandada sobre la suficiencia y corrección de la información proporcionada a los clientes. Es decir, no puede considerarse que esté probado por la parte demandada (ex art. 217.3 LEC ) que, en atención al perfil minorista y no profesional de ambos clientes, de quienes cabe subrayar las muy avanzadas edades (casi con 80 años ella y con 90 años él, lo que permite catalogarlos como ancianos), se hubiera pormenorizado con la suficiencia y detalle que tales circunstancias exigían, la facilitación de la información de los riesgos y de las especificaciones que concurrían en el producto en el contexto del momento de la contratación. Todo lo cual se deriva, incluso, de lo recogido en la propia sentencia (pese a ser desestimatoria de la demanda) y se corrobora en la prueba obrante en autos, pudiéndose concretar todo ello en los puntos siguientes:

· Se aportan como documentos 9 y 10, recortes de prensa donde se pone de manifiesto la multa impuesta por la CNMV al Banco Popular a consecuencia de la venta de bonos convertibles entre enero de 2009 y noviembre de 2011, por entender infringido el artículo 79 bis del Texto antiguo de la ley del Mercado de Valores -artículo 209 y siguientes del texto nuevo-, respecto de los deberes de información en la comercialización de este tipo de productos financieros.

· Tal hecho, por otro lado público y notorio, se concreta en que la CNMV sancionó al Banco Popular imponiéndole una multa por valor de 1.000.000 de euros por la venta de bonos convertibles, siendo la calificación de la sanción como de 'muy grave' y estando basada en la comercialización de bonos convertibles con incumplimiento de los deberes de información que impone la Ley del Mercado de Valores, concretamente en el artículo 79 bis. Artículo que obliga a las entidades financieras que presten servicios de inversión a mantener, en todo momento, informados a sus clientes. Tales deberes son los siguientes: obtención de información de los conocimientos y experiencia de los clientes para determinar si el producto era adecuado (MiFid, test de conveniencia, idoneidad...); y advertencia de la adecuación del producto al perfil del inversor, debiéndose proporcionar tal información de modo adecuado al cliente.

· Por lo que, en definitiva, cabe concluir a favor de las tesis actoras que existe un dato objetivo favorable a sus pretensiones, cual es que la propia CNMV consideró que el Banco Popular comercializó un producto altamente complejo entre clientes minoristas, sin proporcionarles información bastante sobre los riesgos de suscribir los bonos convertibles.

· El Tribunal Supremo, en la sentencia núm. 411/2016 , profundiza específicamente sobre los bonos necesariamente convertible en acciones del Banco Popular, considerando que son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que, al inicio, otorgan un interés fijo mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del Banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; confirmando que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obligaba a la entidad financiera comercializadora a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedase claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del Banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión.

En definitiva, se trataba de un producto complejo, de modo que la cuestión central es la de determinar si, conforme al perfil personal de los actores, estos eran idóneos para la adquisición de un producto de estas características; haciendo especial hincapié en aspectos tales como: el modo en que se llevó a cabo la contratación del producto; de quién partió la iniciativa inversora, y cuál fue la información facilitada. Destacando al respecto los puntos siguientes:

Para aclarar tales hechos se interesó la declaración testifical de D. Iván , conocedor, como personal de la entidad, inicialmente CRÉDITO BALEAR SA, de la operativa en relación a la adquisición de los bonos convertibles, quien confirmó que la iniciativa en la contratación de los mismos, no partió de los actores, sino de la propia entidad, como una forma de recapitalización de ésta.

Se aportó un test de conveniencia que no aparece firmado por ninguno de los demandados.

En orden a acreditar el perfil de los actores, si bien la parte demandada aporta informes donde aparece el Sr. Pedro Jesús , no la Sra. Violeta , como persona que ha ostentado plurales cargos en varias sociedades, presentando información fiscal sobre los productos que los actores tenían contratados a la fecha de la firma de los bonos. Sin embargo, ante la complejidad y riesgos de el producto que, como hemos visto, fue ofrecido por el Banco a los demandantes -no al revés-, y el hecho de que tenía por objeto la recapitalización de la propia entidad bancaria, no pude sino destacarse que la referida edad anciana de los clientes situaba a la entidad demanda ante una singular situación de pormenorizar informaciones y advertencias, y, asimismo, de documentar tales circunstancias, habida cuenta de que, ante la ausencia de documentación al respecto, las declaraciones de personal de la entidad (a las que tanta relevancia ha dado la sentencia de instancia) aparecen como insuficientes para considerar justificada la existencia de prueba bastante sobre el adecuado proceder de la entidad financiera.

Recapituland o en todo ello, de una valoración conjunta de la prueba practicada, la conclusión que se extrae de la misma es que, como quiera que nos encontramos ante un producto complejo y de elevado riesgo, así como ante unos clientes minoristas y ancianos, no cabe concluir que la información facilitada a estos, con carácter previo a la suscripción del producto, fuera correcta y suficiente. Siempre habida cuenta de la relación laboral de los testigos con las entidades demandadas y de la ausencia de documental demostrativa de la puesta en conocimiento de los clientes de la información exigida por la normativa aplicable y por las buenas prácticas bancarias. Pues no cabe olvidar que los bonos subordinados, en el momento del canje eran automáticamente convertibles en acciones, siendo necesario que los clientes hubieran sido suficientemente informados a priori, no solo de ese hecho de la conversión, sino del hecho de que, con el canje, asumían el riesgo de pérdida de la inversión. Todo lo cual no aparece suficientemente probado con la documentación, siendo la testifical prueba insuficiente para alcanzar con solvencia tal conclusión ( art. 217 LEC sobre la distribución e la carga de la prueba).

Nótese, en dicho sentido, que como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas: son precisos conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse el error o calificarse el mismo como inexcusable, no siendo suficientes los conocimientos usuales del mundo de la empresa; y, asimismo, los conocimientos financieros adecuados y suficientes para una determinada inversión de riesgo no pueden reconocerse al cliente ni serle supuestos por el hecho de haber contratado antes. No habiendo acreditado la entidad bancaria un conocimiento, a priori, inversor suficiente de los clientes para la adquisición de un producto complejo y de riesgo como son los valores del Banco Popular, bien entendido que, como indica la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de fecha 2 de marzo de 2015:'... lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no solo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor -comercialización o asesoramiento- sino también, y de modo esencial, del perfil del cliente. Al ser los actores inversores minoristas, la protección es máxima cuando, además, los productos que se les vendían eran complejos como los de autos, y ha de prestárseles toda la información a la que se refiere la normativa vigente al tiempo de celebrarse el contrato, de manera que si no se alcanzan dichos estándares de transparencia en la operación, el consentimiento ha de entenderse viciado.'

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2016 , en la que se analiza un producto como el de autos y de la misma entidad ahora apelada, señalando el Tribunal que es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obligaba a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, en los términos que se exponen en la referida sentencia, en la que el Tribunal concluye afirmando que la mera entrega de un tríptico resumen del producto, en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones, no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

En consecuencia, debe estimarse la petición subsidiaria, relativa a declarar la nulidad relativa o anulabilidad de la orden de compra y/o del contrato de adquisición de valores BO.POPULAR CAPITAL CONV.V.2013 de fecha 23/10/2009, así como de todas aquellas operaciones que traigan causa del mismo, suscritos por los actores con las demandadas, por considerar que concurrió error en el consentimiento. Acordándose, en consecuencia, la restitución recíproca de las cantidades percibidas por las partes, en virtud del artículo 1.303 del Código Civil , debiendo devolver a cada uno de los demandantes la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000.-€), más los intereses legales desde 23/10/2009 hasta su efectivo pago, deduciendo de dicha cantidad los intereses percibidos respectivamente por cada uno de los actores (15.207,83 euros el Sr. Pedro Jesús y 15.208,23 euros la Sra. Violeta ), a las que hay que añadir los intereses legales de dichas cantidades desde los respectivos cobros, con la restitución de los valores/acciones de BANCO POPULAR S.A.; cantidades que habrán que calcularse y liquidarse en ejecución de sentencia.

En cuanto a las demás peticiones formuladas en los otros motivos de apelación, no ha lugar a su examen y resolución al haberse formulado con carácter subsidiario a la ahora estimada.

ÚLTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación y desestimarse la impugnación de la sentencia, no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso y sí en cuanto a las de la impugnación, las cuales se imponen a la parte impugnante. Y, en cuanto a las costas de primera instancia, al estimase finalmente la demanda procede su imposición a la parte demandada; no obstante, incorpora la demandante en esta alzada una petición que no realizó en el suplico de la demanda, cual es la condena solidaria en costas, la cual tampoco motiva, por lo que no cabe hacer tal pronunciamiento solidario. Todo ello en ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Pedro Jesús y Dª Violeta , siendo su Procurador D. JOSÉ LUIS SASTRE SANTANDREU, y, asimismo,DESESTIMANDO LA IMPUGNACIÓNinstada por el'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', siendo su Procurador D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES; recursos ambos dirigidos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Ibiza en fecha 31 de julio de 2017 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de contrato bancario, seguidos con el número 1314/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación,DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) ESTIMARla petición subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Pedro Jesús y Dª Violeta , contra el'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' -en la ya referida representación procesal- y contra 'TARGOBANK, S.A.', representada por el Procurador D. GONZALO BERNAL GARCÍA.

2) DECLARARla nulidad relativa o anulabilidad de la orden de compra y/o del contrato de adquisición de valores BO.POPULAR CAPITAL CONV.V.2013 de fecha 23/10/2009, así como de todas aquellas operaciones que traigan causa del mismo, suscritos por los actores con las demandadas;ACORDANDO, en consecuencia, la restitución recíproca de las cantidades percibidas por las partes, en virtud del artículo 1.303 del Código Civil , debiendo devolver a cada uno de los demandantes la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000.-€), más los intereses legales desde 23/10/2009 hasta su efectivo pago, deduciendo de dicha cantidad los intereses percibidos respectivamente por cada uno de los actores (15.207,83 euros el Sr. Pedro Jesús y 15.208,23 euros la Sra. Violeta ) más los intereses legales de estas cantidades desde los respectivos cobros, con la restitución de los valores/acciones de BANCO POPULAR S.A.; cantidades que habrán que calcularse y liquidarse en ejecución de sentencia.

3) CONDENANDOa las demandadas solidariamente a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a pagar solidariamente a los actores las sumas que tienen derecho a percibir conforme a los apartados anteriores.

4)Imponiendo a la parte demandada el pago de las costas procesales devengadas por la parte actora en la primera instancia.

5)No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada por el recurso de apelación.

6)Se impone la parte demandada-impugnante ('BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.') el pago de las costas procesales devengadas en esta alzada como consecuencia de la impugnación de la sentencia.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.