Sentencia CIVIL Nº 274/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 215/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00274/2018
Modelo: N1025 0
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-7 1-20-94 Fax: 971-2 2.72.20
Equipo/usuario: MCB
N.I.G. 07040 42 1 2017 0009399
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000215 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000295 /2017
Recurrente: COL LEGI D ENGINYERS DE CAMINS CANALS I PORTS
Procurador: MIGUE L SOCIAS ROSSELLO
Abogado: JAVIE R TORO ARGENTA
Recurrido: CONSULTORS D'ENGINYERIA I URBANISME SL
Procurador: MARGA RITA JAUME NO GUERA
Abogado: ANTON IA MUNAR FERRAGUT
S E N T E N C I A Nº 274
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Jaime Gibert Ferragut
MAGISTRADOS:
Don Gabriel Oliver Koppen
Doña María Encarnación González López
En Palma de Mallorca a veinte de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 21 de los de Palma, bajo el número
295/17 Rollo de Sala número 215/18, entre el Iltre. Col.legi d'Enginyers de Camins, Canals i Ports, como
demandante y apelante, y de otra, como demandada y apelada, Consultors d'Enginyeria i Urbanisme, S.L.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el/la Ilmo./a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 18 de enero de 2018 , cuyo Fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Don Miguel Socias Rossello en representación del Iltre. Col.legi d'Enginyers de Camins, Canals i Ports, contra Consultors d'Enginyeria i Urbanisme, S.L.

Condeno en las costas al Itre. Col. legi d#Enginyers de Camins, Canals i Ports.'

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte Iltre. Col.legi d'Enginyers de Camins, Canals i Ports, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 11 de junio de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La parte actora reclama en el presente procedimiento el importe devengado por haber visado una serie de proyectos elaborados por la demandada. Se trata de visados efectuados entre los años 2004 y 2009, por los que la demandante ha emitido facturas en el año 2016. A ello se opone la demandada argumentando, de entrada, que la acción que se ejercita se ha extinguido por prescripción, tesis que ha sido acogida en primera instancia dando lugar a la sentencia desestimatoria que se apela.



SEGUNDO .- En torno a la prescripción, se suscitan dos puntos de controversia: el plazo de prescripción aplicable y el momento desde el que debe iniciarse en su cómputo. En cuanto a lo segundo, finalmente no es discutido que hay que fijarlo en el momento en que se otorgó cada visado ya que fue desde entonces que pudo practicarse la reclamación ( art. 1969 del Código Civil ). La propia parte recurrente así lo entiende y, desde luego, hay que coincidir con la demandada en que de ningún modo puede ser diferido el arranque del tiempo de la prescripción al momento en que la actora tiene a bien emitir sus facturas.

En lo que concierne al plazo de prescripción aplicable, en la sentencia apelada se indica que 'en lo que se refiere al plazo de prescripción aplicable a la reclamación de los visados colegiales, es efectivamente el contemplado el artículo 1967 del Código Civil , es decir, tres años'. En el escrito de contestación a la demanda, pese al reiterado alegato de la prescripción, lo cierto es que no se llega a expresar cuál es el plazo de prescripción aplicable, si bien con ocasión del trámite de conclusiones e informe se ha invocado el plazo de cinco años contemplado por el artículo 1966.3º del Código Civil (por analogía con las reclamaciones de cuotas colegiales, según se ha argumentado) o el de tres años del artículo 1967.1º del Código Civil (toda vez que la cantidad debida se fija a partir del importe de los honorarios profesionales). La parte demandante sostiene que es de aplicación el plazo previsto por el artículo 1964 del Código Civil para las acciones personales que no tienen señalado termino especial de prescripción. Pues bien, este tribunal coincide con este tercer parecer, que es el único de los que están en liza que puede dar pábulo al rechazo de la prescripción por el juego de las redacciones vigente y derogada del citado precepto en relación con el artículo 1939 del Código Civil .

El artículo 1967.1º del Código Civil sería aplicable si un profesional estuviera reclamando a su cliente el pago del visado en concepto de 'gastos y desembolsos que hubiese realizado en el desempeño de su cargo u oficio', incluso en el supuesto de que fuera el colegio profesional quien efectuará la reclamación en defensa de los intereses de su colegiado. Este es el caso en dos de las sentencias citadas en el último párrafo del Fundamento de Derecho Quinto (el primero de ellos, puesto que hay dos) de la resolución que se recurre, las dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid y por la Audiencia Provincial de Alicante, en las que se examinan reclamaciones dirigidas contra el cliente del profesional colegiado. Sin embargo, en el presente caso no se está ante una reclamación de profesional a cliente sino ante una relación jurídica de muy distinta índole cual es la existente entre colegio profesional y colegiado. Lo que se está exigiendo a la demandada no es otra cosa que el cumplimiento de una de las contribuciones obligatorias que le corresponden como colegiada según el artículo 43.1. b) de los Estatutos del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos: Son ingresos del colegio: 1. Las contribuciones obligatorias de los colegiados: (...) b) los ingresos establecidos en las normas reguladoras de la percepción colegial por visado.

No se considera relevante la circunstancia de que el importe de la deuda generada por el visado se calcule a partir de la cuantía de los honorarios profesionales. Una cosa es que se tomen estos honorarios profesionales como criterio para fijar el importe y otra muy distinta que esta forma de baremación transmute la relación entre colegio y colegiado en relación entre profesional y cliente.

En cuanto al plazo de cinco años, tampoco es de aplicación habida cuenta de que no se está ante 'pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves'. No se aprecia la concurrencia de la analogía con la reclamación de cuotas colegiales defendida por la parte demandada: ciertamente, en ambos casos se trata de reclamaciones planteadas por colegio profesional pero lo relevante en el artículo 1966.3º del Código Civil no es que la parte acreedora sea un colegio profesional sino que la deuda consista en pagos que se reiteran en el tiempo en plazos no superiores al año. No sucede esto con los visados, que dan lugar a derechos de crédito que se devengan de forma única y puntual.

Así pues, descartado que el plazo de prescripción pueda ser alguno de los contemplados de forma especial, no cabe sino acudir al ya aludido artículo 1964 del Código Civil .



TERCERO.- Pasando a valorar los restantes argumentos esgrimidos por la demandada, el tribunal niega pertinencia a los siguientes: A) Se aduce que la demandada había dado instrucción a la actora de no entregar al cliente ningún proyecto visado sin previo pago del mismo. Sin embargo, no se ha acreditado que se hubiera impartido semejante orden y, de hecho, bien puede decirse que ni siquiera se ha intentado demostrarlo (obviamente, no supone prueba alguna que lo haya manifestado el legal representante de la propia demandada al ser interrogado). En cualquier caso, de haber existido esa orden y haber sido injustificadamente desatendida por la actora, la demandada podrá reclamar los perjuicios que por ello se le hayan podido ocasionar.

B) También se alega que no era la demandada quien presentaba los proyectos para su visado sino sus clientes. Frente a ello, hay que puntualizar que, al margen de que tampoco este alegato ha quedado probado, de modo que se desconoce quién presentó los proyectos al colegio para que los visara, en cualquier caso se trata, como ya se ha apuntado, de una obligación que atañe al colegiado frente al colegio profesional, sin perjuicio de que el profesional pueda reclamar a su cliente lo que en concepto de visado haya tenido que satisfacer.

C) Otro argumento defensivo consiste en oponer que la demandada no ha cobrado los honorarios que le corresponden por el proyecto visado. A esto hay que responder que se trata de una cuestión irrelevante: el colegiado debe cumplir con su obligación colegial de pago sin poder escudarse en que no ha percibido de su cliente las cantidades que se le adeuden. No se alega, y menos aún se acredita, la existencia de un nexo causal entre la tardía facturación por la actora y el impago por parte del cliente, ni se da razón alguna para atribuir a la demandante alguna responsabilidad por el incumplimiento de la obligación de pagar los honorarios.

D) La parte demandada hace hincapié en el tiempo transcurrido entre los visados y la emisión de las facturas. Ahora bien, siendo innegable que la facturación ha sufrido una importante demora, la verdad es que ese retraso no puede tener otra consecuencia que la que más adelante se verá respecto de la repercusión del IVA. Ciertamente, como ya se ha admitido, el dies a quo del plazo de prescripción lo marca la fecha el visado, y no la de la factura, mas ya se ha visto que aun así la acción no ha prescrito. En todo caso, como ya explicó el juzgador de primera instancia a la parte demandada en la vista de audiencia previa, esto no representa un problema de falta de autenticidad de las facturas, ni justifica su impugnación: simplemente, la demandante ha tardado años en facturar. Lo relevante no es la factura (salvo en lo que se dirá acerca de la repercusión del IVA) sino la realización del visado: es de éste que surge la obligación de pago, no de aquélla.

E) No obstante, en relación con esta demora en la facturación, conviene poner de manifiesto que por la demandada no se ha alegado un eventual retraso desleal en el ejercicio del derecho por la adversa (de hecho, ni tan siquiera se ha invocado esta doctrina jurisprudencial por lo que no cabe ni entrar en ello).

F) También se ha incidido mucho en la cuestión de la preceptividad o no preceptividad del visado pero este tribunal no advierte la transcendencia de este debate. Fuera obligatorio o no visar los proyectos litigiosos, lo relevante es que se presentaron a la actora para el visado y que ella lo llevó a cabo, con lo que se devengaron las cantidades reclamadas. La obligación de pago nace por haberse efectuado el visado, no por ser el mismo preceptivo.

G) Se denuncia una supuesta duplicidad de visados respecto de una única dirección de obra llevada a cabo en la localidad de Sa Pobla pero de los documentos adjuntos a la demanda y a la contestación se colige que no hay tal duplicidad sino que en un caso se hace referencia a los trabajos de 'PARTE ELÉCTRICA' y, en el otro, al resto de trabajos.



CUARTO. - En cambio, sí debe ser estimado lo argumentado en cuanto a una duplicidad de visados respecto de un único proyecto sobre un puente en la localidad de Sóller. Dos son los visados que se facturan y lo cierto es que, habiendo negado la demandada que haya existido más de un proyecto, sobre la actora recae la carga de acreditar la justificación de dos visados en lugar de uno (con arreglo al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , le incumbe la prueba del hecho del que surge la obligación la obligación pecuniaria controvertida). Pues bien, del acervo probatorio relativo a este extremo, sumamente escaso por no decir inexistente, no se desprende ninguna justificación para que se vise en dos ocasiones, lo que conduce a desestimar la reclamación del pago del segundo visado por importe de 939,05 €.



QUINTO.- Por último, debe ser abordada la reclamación por la actora de la partida correspondiente a IVA que repercute sobre el demandado, cuestión sobre la que no ha existido pronunciamiento en la sentencia de instancia puesto que se ha desestimado la demanda por entender prescrita la acción que se ejercita.

Ciertamente, la parte demandada no ha manifestado su oposición expresa a esa repercusión pero la verdad es que tampoco se ha aquietado a ella sino que ha entendido que ya de entrada no estaba obligada al pago por lo que, obviamente, nada debía serle repercutido. En cualquier caso, el tribunal tiene que entrar a valorar el fundamento de la pretensión que se formula y esto implica examinar si está fundada la repercusión del referido tributo.

Pues bien, el art. 88 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , dispone que los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquel para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley, que la repercusión del Impuesto deberá efectuarse mediante factura, al tiempo de expedirla y entregarla, pero que, y esto es lo que ahora interesa, se perderá el derecho a la repercusión cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo. En relación con este precepto, en la sentencia dictada por esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Baleares de 20 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP IB 2096/2017 - ECLI: ES: APIB: 2017: 2096), se argumenta lo siguiente: 'El artículo 88 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido Legislación citada LIVA art. 88 establece que 'Los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquél para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley (...)'.

La repercusión del impuesto se erige como un deber y como un derecho del sujeto pasivo, cuya primordial obligación es, siempre y en todo caso, el ingreso de las cuotas de IVA devengado en el Tesoro Público, y ello con independencia que, simultánea o posteriormente, repercuta al destinatario de la operación sujeta y no exenta.

Para que la repercusión pueda realizarse correctamente dos requisitos son esenciales: que se haga mediante factura, o documento análogo, para lo que habrá que estar a lo que disponga el Reglamento de facturación (RD 1496/2003, de 28 de noviembre); y que la repercusión se realice en el período de un año desde el devengo de la operación.

El formalismo del primero de los requisitos ha sido suavizado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2016 que establece que los requisitos de una factura no deben impedir el derecho a la deducción del IVA soportado si se cumplen las exigencias materiales y la Administración cuenta con los datos necesarios para verificar esto último.

Otra cosa ocurre con el requisito del plazo, que es de caducidad. El Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de diciembre de 2011 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-12-2011 (rec. 426/2008 ) analiza el caso de que la factura se expida con retraso respecto del hecho imponible. Parte el Alto Tribunal de la premisa de que para la repercusión la emisión de la factura no es un mero medio de prueba, sino que constituye un requisito imprescindible.

Por ello, si la factura se emite fuera de plazo, se produce en la pérdida del derecho a repercutir, pese a darse la negativa del destinatario del servicio a abonar lo adeudado ya que, en caso contrario, cualquier duda para el sujeto pasivo podría ser utilizada como un medio de diferimiento del ingreso del IVA en el Tesoro, que debe realizarse imperativamente como consecuencia del devengo, porque la obligación de ingresar la cuota nace de la realización del hecho imponible, no de la obligación de repercutir.

Este mismo tribunal, en su sentencia de 22 de julio de 2016 ha señalado, en relación a esta cuestión que Legislación citada LIVA art. 88.1 el derecho de repercusión solo podrá ser ejercitado cuando se haya expedido factura en la que conste la cuota a repercutir el dentro del año siguiente a la fecha del devengo del impuesto.

No es lo que ocurre en el presente supuesto, en el que la minuta que sirve de base para la reclamación e incluye el IVA está fechada el 4 de marzo de 2015, cuando las actuaciones del procedimiento declarativo y de la ejecución por las que se reclaman concluyeron más de un año antes Ha transcurrido más de un año incluso del fin de la relación profesional del letrado reclamante con la demandada.' En el presente, entre el devengo del tributo y la emisión de la factura correspondiente han transcurrido bastante más de un año por lo que debe serle negado a la apelante el derecho a repercutirlo sobre el deudor.



SEXTO .- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada. En virtud del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en lo que concierne a las costas ocasionadas en primera instancia, cada parte ha de pechar con las propias.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Iltre. Col.legi d'Enginyers de Camins, Canals i Ports, contra la sentencia dictada por el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 21 de los de Palma, en fecha 18 de enero de 2018 .

En consecuencia, se revoca dicha resolución y, en su lugar, se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Iltre. Col.legi d'Enginyers de Camins, Canals i Ports y se condena a Consultors d'Enginyeria i Urbanisme, S.L., al pago de 10.933,29 euros, pechando cada parte con las costas causadas a su instancia.

Cada parte pechará con las costas de esta alzada ocasionadas a su instancia, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.